(華東政法大學(xué) 上海 200000)

一、等同侵權(quán)的概念

由于語言表達(dá)的局限性，申請人很難準(zhǔn)確定義其專利權(quán)的保護(hù)范圍。過分強(qiáng)調(diào)索賠的字面含義可能會導(dǎo)致專利侵權(quán)人無法替代索賠中的某些技術(shù)特征，從形式上跳出專利權(quán)的保護(hù)范圍。等價原則可以在一定程度上打破專利權(quán)利要求的字面意義，擴(kuò)大專利權(quán)的保護(hù)范圍。

雖然中國的專利法沒有具體說明等同原則的規(guī)定，但在司法解釋中也有相應(yīng)的規(guī)定。最高人民法院“專利糾紛處理法律適用規(guī)定”第17條明確規(guī)定，專利權(quán)的保護(hù)范圍由請求中明確規(guī)定的必要技術(shù)特征決定，并且還包括相當(dāng)于必要技術(shù)特征的范圍。等效特征是指與所描述的技術(shù)特征基本相同的功能，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，并且實(shí)現(xiàn)相同的效果，并且當(dāng)涉嫌侵權(quán)發(fā)生時，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員可以與創(chuàng)造性勞動相關(guān)聯(lián)。特點(diǎn)。上述司法解釋為對等原則的適用奠定了基礎(chǔ)。

二、等同侵權(quán)的基本規(guī)則與限制規(guī)則

(一)全要件原則。在應(yīng)用等效原則時，必須遵守專利侵權(quán)判決的“所有要素”規(guī)則。最重要的原則是要求索賠中的每個技術(shù)特征在涉嫌侵權(quán)計劃中找到相同或等同的技術(shù)特征。這一規(guī)則有效地限制了互惠原則的過度擴(kuò)展。最高人民法院關(guān)于專利侵權(quán)糾紛適用法律若干問題的解釋第7條第(2)款規(guī)定：“據(jù)稱侵權(quán)的技術(shù)解決方案具有與請求中記錄的技術(shù)特征相同的技術(shù)特征;或者，如果它們具有相同的技術(shù)特征，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定專利保護(hù)的范圍是”。司法解釋進(jìn)一步確立了所有要素的原則。

(二)三要素測試法。滿足以下兩個條件的被控侵權(quán)對象(產(chǎn)品或方法)的技術(shù)特征等同于專利權(quán)利要求中的相應(yīng)技術(shù)特征：首先，將涉嫌侵權(quán)的技術(shù)特征和專利權(quán)利要求與相應(yīng)的技術(shù)要求進(jìn)行比較，以通過基本相同的裝置實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，并產(chǎn)生基本相同的效果;其次，通過閱讀專利權(quán)利要求和說明書，本專利領(lǐng)域的技術(shù)人員不需要具有創(chuàng)造性。勞動力可以聯(lián)系的技術(shù)特征。也就是說，相應(yīng)的兩個技術(shù)特征是否相等，關(guān)鍵在于普通技術(shù)人員的“手段，功能和效果”三個要素是否相同。

(三)等同判斷的時間點(diǎn)。由于普通技術(shù)人員的技術(shù)水平和認(rèn)知能力是判斷他們是否相同的重要因素，需要確定等同判斷的時間點(diǎn)，避免普通技術(shù)人員對侵權(quán)行為發(fā)生后獲得的技術(shù)作出不合理的判定，即避免時間差引起的對于“顯而易見”的爭議。為了確定涉嫌侵權(quán)(產(chǎn)品或方法)的技術(shù)特征是否等同于專利獨(dú)立權(quán)利要求中的技術(shù)特征，侵權(quán)的時限應(yīng)該是有限的。

(四)現(xiàn)有技術(shù)抗辯?，F(xiàn)有技術(shù)是對等效原則的進(jìn)一步限制，因?yàn)楝F(xiàn)有技術(shù)的抗辯可以普遍用于侵權(quán)抗辯，并且自然可以用于抵抗等同侵權(quán)的指控。專利權(quán)人不能使用等同原則將專利保護(hù)范圍擴(kuò)大到現(xiàn)有技術(shù)，即法院不應(yīng)允許專利權(quán)人阻止他人使用屬于公有領(lǐng)域的技術(shù)。對于現(xiàn)有技術(shù)防御專利等同范圍的限制，美國法院通常采用“虛擬權(quán)利要求分析法”此分析的步驟是假設(shè)一個聲稱，從字面意義上完全涵蓋涉嫌侵權(quán)事項(xiàng)的主張。然后使用現(xiàn)有技術(shù)作為比較文件，以確定專利和商標(biāo)局是否可以授權(quán)該專利。表明專利權(quán)人不能按照平等原則確定被控侵權(quán)材料構(gòu)成侵權(quán);如果授權(quán)，現(xiàn)有技術(shù)不能阻止同等侵權(quán)原則的適用，涉嫌侵權(quán)屬于專利保護(hù)范圍。

(五)禁止反悔原則。不容反悔原則的法律依據(jù)是誠信原則。作為民法的基本原則之一，誠信原則要求民事主體遵守自己的承諾，不得損害真正的第三方的合理信任和合法期望。也不得損害自由行使衡平權(quán)利可能產(chǎn)生的失衡。

(六)捐獻(xiàn)規(guī)則。捐贈規(guī)則的含義是，如果專利權(quán)人公開了說明書中的實(shí)施例的替代品，則替代品不包括在權(quán)利要求中。則應(yīng)被視為權(quán)利人將該替代物奉獻(xiàn)給了公眾。在侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人不能聲稱替代品相當(dāng)于專利權(quán)利要求中的要素。捐贈原則要求專利權(quán)人知道等同物的存在，但不將其寫入權(quán)利要求?？梢钥闯觯瑢＠麢?quán)利要求和說明書的寫入可以限制等同侵權(quán)原則的適用，或權(quán)利持有人是否選擇將產(chǎn)品或方法寫入權(quán)利要求或說明書中。它將對平等侵權(quán)原則產(chǎn)生影響。

(七)意圖限定原則。故意限制的原則意味著權(quán)利持有人在其權(quán)利要求中以非常具體和限制性的語言定義了保護(hù)范圍。此時如果專利權(quán)人試圖通過等同原則的適用打到擴(kuò)大專利保護(hù)范圍的目的，實(shí)質(zhì)上延伸到其先前明確界定的范圍以外，應(yīng)當(dāng)被禁止。如果權(quán)利要求中描述的結(jié)構(gòu)是特定形狀，從而明確地排除相反形狀和明顯不同的形狀，則等效原理不再適用。一旦某一特定技術(shù)結(jié)構(gòu)明確被排除在索賠之外，就不應(yīng)再適用同等侵權(quán)原則，無論是明示的還是默示的。

意圖限定原則和捐獻(xiàn)規(guī)則可以看做是廣義上的禁止反悔原則，都具有一旦放棄即禁止反悔的含義。

三、案例分析

(一)禮來公司訴常州華生制藥有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案。華生公司奧氮平制備工藝途徑與涉案專利的不同之處在于反應(yīng)方法不同，特定的中間反應(yīng)物。具體來說，華生奧氮平的制備工藝與三環(huán)還原劑中間反應(yīng)物是否為芐基化中間物以及由此產(chǎn)生的芐基化反應(yīng)方法和脫芐基反應(yīng)路徑的專利方法不同。相應(yīng)的技術(shù)特征不是本領(lǐng)域技術(shù)人員公知的技術(shù)手段，并且所獲得的技術(shù)效果顯著不同并且不構(gòu)成等同特征。因此，華生公司奧氮平的制備過程不屬于專利保護(hù)范圍。

(二)湖南科力遠(yuǎn)新能源股份有限公司與愛藍(lán)天高新技術(shù)材料(大連)有限公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛上訴案—新材料技術(shù)領(lǐng)域等同判定專利侵權(quán)案。湖南科力源新能源有限公司作為“海綿鎳制備方法”的專利申請人，擁有發(fā)明專利。在專利許可過程中，專利申請人的磁控濺射條件聲明總結(jié)了所涉及專利的創(chuàng)造性。本案所涉專利主張所記錄的背景真空和工作真空和被控侵權(quán)技術(shù)方案的背景真空和工作真空相差一個數(shù)量級(10倍)，即兩者在本底真空度及工作真空度不同。

長沙市中級人民法院認(rèn)為，雖然數(shù)據(jù)不同，但大連愛蘭公司采用的制造方法的相應(yīng)技術(shù)特征與本案涉及的專利方法相同或相當(dāng)。湖南省高級人民法院二審維持了一審判決。再審法院審理認(rèn)為：在沒有直接證據(jù)表明壓力變化不影響濺射效率的情況下，不應(yīng)假定兩者具有基本相同的效果。涉嫌侵權(quán)的技術(shù)方案的“背景真空和工作真空”特征與所涉及的專利權(quán)利要求中描述的“背景真空和工作真空”特征不同或等同。所涉及的專利權(quán)不涵蓋技術(shù)解決方案。

(三)中譽(yù)電子(上海)有限公司與上海九鷹電子科技有限公司侵犯實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案。涉案實(shí)用新型專利共有6項(xiàng)權(quán)利要求，其中權(quán)利要求3中的一項(xiàng)技術(shù)特征銀膜(G)被鑒定機(jī)構(gòu)鑒定為與被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征銀膜(g)構(gòu)成等同。

二審中，上海市高級人民法院確定權(quán)利要求3中的技術(shù)特征屬于為維護(hù)專利權(quán)的有效和限制性修改而增加的技術(shù)特征。它將導(dǎo)向桿定義為伺服驅(qū)動電路板上的線性電位器，稱為“銀膜”除了“銀膜”之外，具體限制應(yīng)視為專利權(quán)人放棄使用其他導(dǎo)電材料作為導(dǎo)向條的技術(shù)方案。由于禁止反言原則的適用，本案不適用于同等侵權(quán)。因此，上訴人(一審原告)聲稱無法確定本案中涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品構(gòu)成專利侵權(quán)。再審中，最高法院認(rèn)為：禁止反言原則通常適用于專利權(quán)人通過修改或意見陳述放棄技術(shù)方案的情況;如果獨(dú)立權(quán)利要求被宣布無效且專利在其從屬權(quán)利要求的基礎(chǔ)上有效，且專利權(quán)人未放棄，因此，適用不容反悔原則并限制同等侵權(quán)原則適用于從屬權(quán)利要求是不恰當(dāng)?shù)?。在最終判決中，禁止反言原則在本案中不適用，被申請人(一審被告)構(gòu)成對所涉專利權(quán)的侵犯。