商法視野下流動攤販的治理困境與出路

(蘭州財經(jīng)大學法學院 甘肅 蘭州 730020)

隨著城市化進程的不斷推進，大量農(nóng)村剩余勞動力不斷涌入城市，但是由于自身條件等方面的原因，流動攤販這個“投入少、成本低、見效快”的職業(yè)成為了不少人的選擇。但我國立法對流動攤販的主體資格以及法律地位沒有給與明確的界定，本文主要對流動攤販存在的合理性以及其在存在的過程中出現(xiàn)的問題和問題的解決辦法進行闡述。

一、流動攤販合理性分析

(一)弱勢群體生存權(quán)的保障。流動攤販以謀生為目從事經(jīng)營活動，是人以其本質(zhì)和尊嚴享有或應該享有的最基本的權(quán)利，應當予以充分的保障。①隨著我國現(xiàn)階段市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，國民生活水平雖然得到了較大的提升，但失業(yè)現(xiàn)狀并沒有隨著國民經(jīng)濟的快速增長而得到明顯的改善，流動攤販大部分是來自農(nóng)村的農(nóng)民，城市低收入者等，其實質(zhì)是弱勢群體，處于社會生活中的底層，生活負擔重，文化素質(zhì)低，謀生是他們的主要目的。

(二)憲法賦予的自由營業(yè)權(quán)。我國《憲法》對公民權(quán)利的總體性規(guī)定中明確公民所應享有的權(quán)利包括平等權(quán)、就業(yè)權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、發(fā)展權(quán)等。流動攤販作為我國公民，享有憲法規(guī)定的基本權(quán)利，對此項權(quán)利的限制或剝奪，無異于對自然人生命權(quán)的剝奪。流動攤販在現(xiàn)實生活中創(chuàng)造了經(jīng)濟價值、緩解了社會矛盾和保障了流動攤販的生存權(quán)。

(三)適應社會經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要。隨著城市化進程的加速，流動攤販的數(shù)量劇增，城市化造成城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的差異越加明顯，城鄉(xiāng)收入日益加大，大量農(nóng)村人口向城市轉(zhuǎn)移，自謀發(fā)展。流動攤販這個低風險，收益快的經(jīng)營行業(yè)成為進城務工人員和城市失業(yè)人員解決生存問題的首選途徑。流動攤販這個經(jīng)營行業(yè)，從一定程度上緩解了就業(yè)壓力，這是流動攤販產(chǎn)生的前提基礎(chǔ)和客觀條件。此外，我國城市化過快發(fā)展導致城市化水平較低，配套設(shè)施不完善。

二、流動商販治理中存在的問題分析

(一)流動攤販合法經(jīng)營資格的取得沒有法律依據(jù)。一個完善的法律體系應以國家立法機關(guān)制定的法律為基礎(chǔ)，國家行政機關(guān)制定的法規(guī)為補充，地方性法規(guī)以此為基礎(chǔ)來落實實施，然而，我國大陸目前還沒有一部專門針對流動攤販的法律，地方層面也只有部分地區(qū)制定有相關(guān)的法規(guī)，在現(xiàn)有的法律法規(guī)中對流動攤販的規(guī)定也相對較少。②

一方面，我國規(guī)制流動攤販的法律體系不健全。我國對流動攤販的治理可依據(jù)的法律有《個體工商戶管理條例》、《無照經(jīng)營查處取締辦法》、《行政處罰法》等，在這些法律里面對流動攤販的直接規(guī)定極少，而且規(guī)定籠統(tǒng)不全面，同時在不同的部門法之間也存在不少的法律沖突，法律的缺失使得流動攤販合法經(jīng)營資格的取得沒有法律依據(jù)，這樣的現(xiàn)狀既不利于維護流動攤販的利益，也不利于政府對這一群體的管理。

另一方面，我國規(guī)制流動攤販的法律內(nèi)容不完善。從我國目前已有的法律法規(guī)來看，對流動攤販的規(guī)定有很多空白的地方。法律沒有明確界定流動攤販的概念，雖然法律對部分流動攤販的資格取得有規(guī)定，但這些規(guī)定還不夠詳盡，法律只有對農(nóng)村流動攤販的規(guī)定，即農(nóng)民進城販賣自產(chǎn)的農(nóng)產(chǎn)品法律有明確規(guī)定，但對于其他類型的流動攤販的資格取得途徑還沒有規(guī)定，對于部分流動攤販，法律雖明確了以備案的形式獲得經(jīng)營許可資格，但關(guān)于備案的具體程序卻規(guī)定不明。

(二)政府治理存在問題。在我國流動攤販管理中，城市市容環(huán)境衛(wèi)生和工商等部門都是流動攤販的管理部門，但各部門依據(jù)的法律規(guī)章制度卻不相同，因此在治理過程中常出現(xiàn)幾個部門聯(lián)合管理的情況，導致了流動攤販的同一個行為，如果涉及到多部門利益時，多部門就會同時管理，如果與各部門無關(guān)時，又出現(xiàn)各部門相互推諉，這樣就導致了流動攤販的管理效果差，一方面損傷了政府的公信力，另一方面造成了對流動攤販的傷害。

三、商法視野下我國流動攤販治理出路

要解決我國流動攤販的合法化問題，需借鑒國外立法，首先對流動攤販的法律地位予以明確界定，充分尊重流動攤販的生存權(quán)以及保護其經(jīng)營權(quán)的順利實現(xiàn)，然后是根據(jù)其性質(zhì)將其納入何種法律調(diào)整范圍，最后再采取有效的政府治理機制。

(一)確定小商販為合法的商主體。商主體的概念和類型具有開放性，流動攤販是我國商事主體制度的補充。我國目前的商個人類型主要包括個體工商戶和個人獨資企業(yè)，流動攤販還沒有被列入其中，將流動攤販納入商個人體系，是進一步完善我國商主體制度的體現(xiàn)。積極引導有條件的流動攤販固定化，成為個體工商戶，能夠更好的保護流動攤販經(jīng)營者的弱勢地位，還能對流動攤販相對交易人的權(quán)利進行保護，一定程度上對維持市場秩序有著積極的作用。對于那些無法承受固定攤位租金壓力的流動攤販，無法納入到個體工商戶范疇的，則允許其成為無名商主體。

(二)建立小商販特殊登記制度。我國的商事主體資格是登記主義，這種模式具有促進交易便捷，保障交易安全的作用。但是，流動商販的經(jīng)營活動相比于國家所要對此進行宏觀調(diào)控的商事行為相比具有一定的特殊性。流動商販所經(jīng)營的買賣行為，一般都是涉及于各個生活方面的方方面面，為居民的生活提供了各種的便利。因此我們可以確立小商販的特殊登記制度，國家只需要確定流動攤販的個體工商戶業(yè)主即可，并保留一定的聯(lián)系方式，如審查流動攤販的主體適格性，固定經(jīng)營場所的確定性等審查事項應予免除，徹底降低其登記成本。同時，還可以補貼其營業(yè)執(zhí)照的工本費用，此一系列的措施皆在于對流動攤販的特殊照顧。

(三)調(diào)整管理思路建立服務型政府。流動攤販合法化后，勢必會帶來政府管理上的難題，要想解決好這一難題，單靠政府的力量是遠遠不夠的，必須引入市場管理機制和依靠攤販自我管理，具體來講，可以通過組建流動攤販自治組織，進行自我組織、自我管理、自我約束維護其合法權(quán)益。在流動攤販登記或者備案時要求流動攤販自治組織充分發(fā)揮協(xié)會的自律能力，以及給政府提出一些合理建議。

【注釋】

①賀生群,《從人權(quán)新定義得出的人權(quán)新結(jié)論》[J],西安教育學院學報,2004,(4):6-8

②鄧桐玲,《流動攤販法律規(guī)制研究》[D],鄭州大學,2011;10