關(guān)于“風(fēng)險刑法”的風(fēng)險控制
——以危險駕駛罪為視角

(華東政法大學(xué) 上海 200042)

一、問題的提出

(一)危險駕駛罪的立法背景

《刑法修正案(八)》在《刑法》第133條交通肇事罪之后增加了第133條第1款,將“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的”規(guī)定為犯罪，其法定最高刑僅為拘役，從而使我國刑法中出現(xiàn)了唯一一個沒有有期徒刑的法定刑。近年來，危險駕駛行為的危害性越來越嚴(yán)重，成都孫偉銘案、佛山黎景全案、南京張明寶案、杭州胡斌案等都在社會上引起了軒然大波。由于這類行為多為富二代或官員實施，民間對該類行為深惡痛絕，網(wǎng)絡(luò)上群情激憤，媒體上口誅筆伐，行政執(zhí)法部門手忙腳亂，法律界殫精竭慮、想方設(shè)法地企圖用刑法遏制該種行為，一時間醉酒駕駛等危險駕駛行為成為過街老鼠，一些人大代表因而提出應(yīng)當(dāng)將其入罪。刑法學(xué)界之外的人士多認(rèn)為該罪的設(shè)立有其必要，全國人大在浙江、南京等地調(diào)查時，民間對危險駕駛的行為反應(yīng)強烈，呼吁用刑法手段嚴(yán)厲打擊該種行為。在全國人大常委會討論《刑法修正案(八)》(草案)時，委員們多支持設(shè)立該罪名。相反，除個別學(xué)者支持該罪名外，危險駕駛行為入罪的做法卻受到刑法學(xué)界的普遍質(zhì)疑。在2010年8月《刑法修正案(八)》(草案)公布之后，學(xué)術(shù)界就多有反對之聲。《刑法修正案(八)》已經(jīng)獲得立法機關(guān)通過并于2011年5月1日生效，成為國刑法體系的重要組成部分。雖然“法律不是嘲笑的對象”，但圍繞刑法是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立危險駕駛罪的爭論并未塵埃落定，相反，對該條文進(jìn)行評估，仍然是法律學(xué)人必須承擔(dān)的責(zé)任。

(二)判決情況

“醉酒駕駛”的危險駕駛罪是僅次于盜竊罪的“高發(fā)”犯罪。“喝酒不開車，開車不喝酒”是對自己以及他人生命健康予以尊重的體現(xiàn)，然而我們通過統(tǒng)計2014年-2017年判決發(fā)現(xiàn)，在判決總數(shù)最多的5個罪名里，危險駕駛罪判決數(shù)量位居第二，達(dá)464645件，其中“醉酒駕駛”案件有320817件，也超過位居第三名的故意傷害罪的案件數(shù)量?？梢姟白砭岂{駛”情況還是極為普遍的存在，應(yīng)當(dāng)引起我們每個人的注意。

二、問題的癥結(jié)：危險駕駛罪的處罰必要性探討

(一)理論牽引：風(fēng)險刑法的立法目的

支持危險駕駛行為入罪的學(xué)者多以風(fēng)險社會理論作為論述前提，認(rèn)為我國已經(jīng)進(jìn)入風(fēng)險社會，刑法應(yīng)該對危險駕駛這樣的高風(fēng)險行為提前介入，以利于保護(hù)法益，更好地控制交通運輸領(lǐng)域中的風(fēng)險，從而體現(xiàn)出風(fēng)險社會中安全刑法的立法特征。傳統(tǒng)刑法的中心議題是犯罪后行為人的公正處置和社會回歸。但在預(yù)防刑法的框架中，犯罪被看作是一種社會危險，既然是危險，國家就會傾向于訴諸預(yù)防性措施。刑法演變成一套控制法益侵害危險的手段與機制，刑法制度的中心問題轉(zhuǎn)變?yōu)閲胰绾瓮ㄟ^刑法實現(xiàn)對法益侵害危險的有效預(yù)防和控制。

雖然以啟蒙運動為思想起點的傳統(tǒng)刑法奉行自由意志與風(fēng)險自擔(dān)，不主張刑法對社會秩序過分干預(yù)?！叭欢噍^于啟蒙哲學(xué)時代的政治經(jīng)濟(jì)氛圍，現(xiàn)實風(fēng)險社會的規(guī)范議題不再是強調(diào)國家統(tǒng)治權(quán)力的過度集中，或是自由應(yīng)如何分配等，而是聚焦在社會持續(xù)處于一種高度依賴社會控制機制的氛圍，亦即要求國家積極采取行動排除危險，實現(xiàn)安全保證的需求。”①法律作為一種以國家強力保障實施的公共政策,其本身所代表的意義就是國家透過風(fēng)險管控完成維護(hù)安全的任務(wù)?，F(xiàn)實社會因風(fēng)險而特別呈現(xiàn)出一種不安全的社會結(jié)構(gòu)及情緒氛圍，針對人們?nèi)找娌话驳那榫w，控制風(fēng)險以安撫民眾成為現(xiàn)代社會壓倒性的政治需要。②因此，社會需要國家提供一套擔(dān)保儀式，此一擔(dān)保儀式便成為刑罰的正當(dāng)性所在。較之以保守和謙抑性為特征的傳統(tǒng)刑法，預(yù)防刑法可以向國民更有力地展示刑法的擔(dān)保儀式，滿足國民對安全的渴望，亦可以向國民展示國家對民眾負(fù)責(zé)的姿態(tài)，從而贏得國民對國家的支持。而一旦國民對安全的現(xiàn)實需求匯聚成刑事政策壓力，并最終通過目的的管道傳遞至刑法體系內(nèi)部,則難免驅(qū)使刑法體系向預(yù)防目的的方向一路狂奔。③

(二)特殊個案的處罰必要性探析

1.關(guān)于隔夜醉酒的問題

在青田人民法院判決的陳肖靈危險駕駛案件中④,其是在凌晨5點醉駕被查獲處刑。案件查明，嫌疑人認(rèn)為自己已經(jīng)經(jīng)過長時間的醒酒，主觀認(rèn)為自己已經(jīng)恢復(fù)清醒，隨后開車被查獲，不想依然處于醉酒狀態(tài)，經(jīng)過檢測是105mg/100ml，因此而獲刑。行為人已經(jīng)認(rèn)識到了醉酒的社會危害，并進(jìn)行了休息，在依然還存在醉駕情況下開車，導(dǎo)致刑罰的后果，這就是典型的隔夜醉酒的問題。盡管依法進(jìn)行了處罰，我們在考量凌晨、醒酒、酒精量接近臨界點、耐酒性、行為人處于清醒狀態(tài)等各種因素，是否可以適用情節(jié)顯著輕微進(jìn)行處罰？⑤在司法實務(wù)中，對“隔夜醉駕”性質(zhì)的判定涉及對危險駕駛罪的主觀方面的具體理解在“隔夜醉駕”的場合，行為人在前一天醉酒但并未駕駛機動車，在時隔一個夜晚后的第二天才駕駛機動，但是仍被查明屬于醉酒駕駛機動車。對此，有觀點認(rèn)為，一般而言，在“隔夜醉駕”的情況下，機動車駕駛?cè)苏J(rèn)識不到自己是在醉酒駕車的，不應(yīng)以危險駕駛罪追究刑事責(zé)任，否則將有客觀歸罪之嫌。但是，如果駕駛?cè)嗣髦约喝蕴幱谧砭茽顟B(tài)而執(zhí)意駕駛車輛的，則應(yīng)按危險駕駛罪追究其刑事責(zé)任。這種觀點在考察“隔夜醉駕”行為的定性問題時，合理地區(qū)分了行為人主觀方面的不同情況，是較為妥當(dāng)?shù)?。在我國，很多食品或飲料的生產(chǎn)者為了使其產(chǎn)品更加可口、獨特，而在產(chǎn)品中添加了一定量的酒精或含有酒精的制品。在這種情況下，若沒有明確的標(biāo)識等告知消費者，其在食用或飲用后又去駕駛機動車輛，則由于行為人在完全不知的情況下食用或飲用了含有酒精的食品或飲料，所以不能認(rèn)定其在明知自己處于醉酒狀態(tài)的情況下而仍執(zhí)意實施駕駛機動車的行為，不能以危險駕駛罪論處。對此，我國臺灣地區(qū)學(xué)者也指出，駕駛?cè)丝赡懿恢雷约汉魵庵械木凭砍^標(biāo)準(zhǔn)值，屬于過失酗酒駕車，不成立犯罪。例如：漱口水的酒精含量很高，據(jù)說是啤酒的幾倍有余。假設(shè)駕駛?cè)碎_車前使用大量的漱口水，呼氣中的酒精含量就可能超過標(biāo)準(zhǔn)，但由于主觀上出于過失，刑法不干涉。飽足姜母鴨之后，血液中也可能含有濃厚的酒精。如果開車遇上路檢，也許通不過檢測。駕駛?cè)撕芸赡懿恢雷约菏蔷坪篑{車，主觀上出于過失，理論上不能處罰。

2.認(rèn)識錯誤能否作為抗辯事由

筆者在一篇化學(xué)論文中看到作者提出了一個比較特別的案例，車輛駕駛?cè)藛T血液中的酒精含量>=20mg/100ml且<80為飲酒駕車，血液中的酒精含量>=80mg/100ml為醉酒駕車。大李在中午12點喝一瓶啤酒，下午六點檢查時符合標(biāo)準(zhǔn)，緊接著晚飯時又喝了一瓶，凌晨2點檢查時被定為飲酒駕車，兩次喝同樣多的酒，檢查結(jié)果卻不一樣。作者建立飲酒后血液中酒精含量的數(shù)學(xué)模型后，得出之所以出現(xiàn)這種情況是第一次喝啤酒時雖然未達(dá)到檢測的醉酒的酒精濃度，但是其體內(nèi)仍有酒精含量，因此雖然是同樣的時間間隔，加上后面的酒精濃度，就達(dá)到了醉酒。筆者認(rèn)為這種情況，行為人有意識地避免醉酒駕車，在實踐認(rèn)定中應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎認(rèn)定行為人的主觀“故意”，更多的采用行政處罰，而非肆意入罪。

三、問題的思考：風(fēng)險刑法的風(fēng)險控制

(一)風(fēng)險刑法的風(fēng)險

前文提到隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人類社會不自覺地進(jìn)入了全球化的高風(fēng)險時代。又由于信息化時代的到來，人們的風(fēng)險意識和權(quán)利觀念日益增強，對社會和生活安全的需求也越來越高，法律理所當(dāng)然地成為對付風(fēng)險和管理不安全因素的重要工具。刑法自然也要以控制風(fēng)險為己任，因此，“風(fēng)險刑法”的誕生有其必然性。但是，由于“風(fēng)險刑法”偏重預(yù)防和管理，本身就蘊含著摧毀自由的巨大危險，因此，德國刑法學(xué)家黑爾扎克認(rèn)為這就是所謂的“危險(或風(fēng)險)刑法”對刑法形成的危險(或風(fēng)險)。除此之外，“風(fēng)險刑法”還存在如下幾個方面的風(fēng)險：

1.由于應(yīng)對風(fēng)險的刑事立法受政治與政策因素的影響很大，因此，在現(xiàn)實生活中，對由不被容許的風(fēng)險行為激發(fā)的公眾怒氣，常見的政治反應(yīng)便是應(yīng)急性或報復(fù)性的刑事立法，即大多表現(xiàn)為通過創(chuàng)設(shè)新罪名給國民一個認(rèn)真對待且已適當(dāng)處理的印象。但是，這種刑事立法往往只具有政治上的象征意義，通常只是舒緩公眾怒氣、安撫公眾和恢復(fù)刑事司法體系的可信度，并不能真正解決所面臨的問題，因而使“風(fēng)險刑法”的相關(guān)規(guī)定僅具有象征性，這或許正是外國部分學(xué)者將“風(fēng)險刑法”稱為“象征刑法”的原因。

2.“風(fēng)險刑法”在刑事立法上的突出表現(xiàn)是將刑法的防衛(wèi)線向前推移，實行所謂法益保護(hù)的提前化或刑罰的前置化。在德、日等國，這種處罰的早期化主要是通過在各種行政刑法中增設(shè)危險犯尤其是抽象危險犯的立法來實現(xiàn)的。這樣立法的風(fēng)險是導(dǎo)致刑法適用的泛濫，使刑法保護(hù)社會的機能無限擴張，從而導(dǎo)致其人權(quán)保障的機能大大減弱。

3.由于只要行為人實施了不被容許的風(fēng)險行為就可能成立風(fēng)險犯，因此就有可能產(chǎn)生擴大刑事處罰范圍的風(fēng)險。又由于被容許的風(fēng)險行為與不被容許的風(fēng)險行為在有些場合只有一線之差，因此很容易出現(xiàn)兩者之界限難以劃清的問題。此外，擴大風(fēng)險犯的處罰范圍還會使人們喪失挑戰(zhàn)風(fēng)險的信心，從而阻礙科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。

(二)對風(fēng)險刑法的風(fēng)險控制

我國的立法者在立法時自然也得充分考慮我國國情，不能把外國將某種不被容許的風(fēng)險行為規(guī)定為犯罪作為我國刑法中也要將此種行為規(guī)定為犯罪的根據(jù)。例如，對酒后駕車行為，西方許多發(fā)達(dá)國家的法律都規(guī)定為犯罪，并將其納入“風(fēng)險刑法”風(fēng)險犯的范疇。但是，我國的立法者顯然忽視了我國的道路交通法將酒后駕駛規(guī)定為行政違法行為，對其給予行政拘留、罰款、暫扣機動車駕駛證等行政處罰的規(guī)定，這些處罰與西方許多發(fā)達(dá)國家規(guī)定的刑罰并無實質(zhì)的不同，懲罰的輕重程度也無太大的差異。⑥筆者認(rèn)為，將僅實施了酒后駕車但未造成任何危害后果的行為規(guī)定為犯罪并予以刑罰處罰，不僅與我國刑法規(guī)定的犯罪以及設(shè)罪的標(biāo)準(zhǔn)不協(xié)調(diào)，而且也與民眾心目中的犯罪觀念不相符。況且，治理酒后駕車的關(guān)鍵并不在于立法而在于司法。因為對違法犯罪行為的懲罰效果并不是由懲罰的嚴(yán)厲性所決定的，而是由懲罰的必然性和及時性決定的。如果說外國法律規(guī)定為犯罪的不被容許風(fēng)險行為在我國刑法中也應(yīng)該規(guī)定為犯罪，那么，日本道路交通法除了將酒后駕駛規(guī)定為犯罪之外，還將疲勞駕駛、超速行駛、無執(zhí)照駕駛、在禁止超車處超車等行為也規(guī)定為犯罪，這是否意味著我國也應(yīng)當(dāng)將這些交通違章行為規(guī)定為犯罪呢？回答顯然是否定的。刑法中沒有必要規(guī)定當(dāng)代中國的社會矛盾是“后現(xiàn)代的背景，前現(xiàn)代的問題”，西方學(xué)者提出在后現(xiàn)代背景下為反思現(xiàn)代性而提出的“風(fēng)險社會”的概念不適用于中國，不能以風(fēng)險社會作為論證危險駕駛罪合理性的根據(jù)。并非以科學(xué)的方法獲得的“民意”不能成為危險駕駛行為入罪的民意基礎(chǔ)。行政權(quán)重效率，司法權(quán)重公正，以刑罰方式懲治多發(fā)但危害不大的危險駕駛行為反而不利于遏制該種行為。

【注釋】

①古承宗.風(fēng)險社會與現(xiàn)代刑法的象征性.科技法學(xué)評論(第10卷)，2013年第1期，第130頁.

②勞東燕.風(fēng)險社會中的刑法：社會轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷.北京大學(xué)出版社,2015年版，第33頁。

③勞東燕.風(fēng)險社會中的刑法：社會轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷.北京大學(xué)出版社,2015年版，第31頁。

④麗青刑初字第225號判決書,2011.

⑤周宏偉.危險駕駛罪中醉駕認(rèn)定的疑難問題實證分析.中國人民公安大學(xué)學(xué)報,2012年第3期.

⑥劉明祥.風(fēng)險刑法的風(fēng)險控制.法商研究,2011年第4期.