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      論中國法治與西方法律傳統(tǒng)
      ——由幾部經(jīng)典著作引發(fā)的思考

      2019-03-27 23:57:52
      福建質(zhì)量管理 2019年1期
      關(guān)鍵詞:王權(quán)法治法律

      (華東政法大學(xué) 上海 200042)

      一、閱讀分析的方法

      在如何閱讀的問題上,施特勞斯曾告訴我們:“一個人的無言處與他的行動幾乎同樣重要。”[1]對于《法律與革命》,我們可以考察伯爾曼在強(qiáng)調(diào)宗教因素的時候,是否以及在多大程度上談及資本等其它因素;同樣地,對于《法律與資本主義的興起》,我們則可以考察泰格、利維在強(qiáng)調(diào)資本因素的時候,是否以及在多大程度上談及宗教等其它因素。一個共性問題是:他們在表達(dá)自身時,如何處理被強(qiáng)調(diào)因素與非被強(qiáng)調(diào)因素之間的關(guān)系。對表達(dá)技巧性問題的觀察,或許可以幫助跳出研究者思維,從而獲得更理性的分析。在對西方法律傳統(tǒng)形成原因的研究上,我們應(yīng)當(dāng)感謝伯爾曼,以及泰格、利維等人所作的卓越研究,他們給我們提供了兩種特別重要的視角,以致于我們可以在后來的研究中看到更為包容的觀點。如《現(xiàn)代社會中的法律》一書,它就試圖通過將西方同東方國家——中國的比較,來發(fā)現(xiàn)西方法律傳統(tǒng)在現(xiàn)代社會面臨的難題及解決途徑,從而捕捉到了社會形態(tài)對社會安排的重要影響。不難發(fā)現(xiàn),學(xué)者們爭論的核心是哪一個被討論的因素對西方法律傳統(tǒng)的形成與發(fā)展起到了根本性的作用,宗教的,資本的,抑或是其它的因素?總之,他們的研究進(jìn)路可被概括為:在其確定的某一因素的基礎(chǔ)上去討論如何應(yīng)對西方法律傳統(tǒng)所面臨的現(xiàn)代的挑戰(zhàn)。這樣看來,西方法律傳統(tǒng)作為一種模式的社會安排,它是建立在其獨特的社會形態(tài)之上的,并且是西方社會長期積累的歷史財富。這筆財富包含宗教因素的貢獻(xiàn),包含資本因素的貢獻(xiàn),也包含了其它諸多因素的貢獻(xiàn),它是這些因素相互作用的結(jié)果。

      二、西方法律傳統(tǒng)的討論

      通過前人的偉大研究,我們認(rèn)識到每一種社會環(huán)境都存在某一種與之相適應(yīng)的社會安排。歷史的車輪滾滾向前,是通過社會環(huán)境與社會安排的相互作用發(fā)生的。當(dāng)一種社會形態(tài)發(fā)生改變,必然在潛移默化中導(dǎo)致舊有法律制度的不適應(yīng),從而引起對新的法律制度的要求與革命,舊的社會安排由此走向新的社會安排。這個過程中,宗教的、資本的等因素,都應(yīng)當(dāng)被我們認(rèn)真地考慮和分析。斯塔夫里阿諾斯對人類文明起源與發(fā)展的研究,讓我們大致可以肯定宗教人士曾是最早的顯貴。人類社會文明的早期,以“部落生活”、“生產(chǎn)力低下”、“圖騰崇拜”等為標(biāo)識性特點,并且很有可能在某個時期出現(xiàn)過我們現(xiàn)代人一直渴望卻無法擁有的、也難以置信的平等社會。隨著生產(chǎn)力的提高以及人口數(shù)量的增多,原始部落社會中原本樸素的村社圣祠逐漸發(fā)展為寺院,再后來則出現(xiàn)新的祭司,在負(fù)責(zé)各種超自然現(xiàn)象的同時,還要承擔(dān)起社會管理的職責(zé)。隨著生產(chǎn)技術(shù)的再發(fā)展,社會成分日益增多,原始崇拜開始受到挑戰(zhàn),針對資源的戰(zhàn)爭開始變得頻繁,宗教顯貴的地位開始被破壞,祭司們的權(quán)力逐漸轉(zhuǎn)到了世俗新貴們的手上。[2]

      比較地,伯爾曼在《法律與革命》中采用的是“宗教與王權(quán)”模式,泰格和利維在《法律與資本主義的興起》則采用的是“資產(chǎn)階級與王權(quán)”模式。顯然地,不論是采用宗教的,還是資本的分析,王權(quán)都是一個關(guān)鍵問題。關(guān)于該問題,我們或許可以從查爾·蒂利的《強(qiáng)制、資本和歐洲國家(公元990——1992年)》一書中得到啟發(fā)。查爾·蒂利的邏輯是“強(qiáng)制-資本”模式,他的函數(shù)公式是為了解決以下三個關(guān)鍵的問題。第一,如何解釋自公元990年以來在歐洲盛行的國家類型在時間和空間上的巨大差異?第二,為什么歐洲國家最終都匯聚成民族國家的不同變體?第三,為什么變化的方向如此相似而變化的道路卻如此不同?雖然我們也不能簡單地將“王權(quán)”和“國家”這兩個概念相等同,但他的分析視角無疑是獨特的,他的邏輯和論證中確實能給予我們關(guān)于“西方法律傳統(tǒng)”的更為生動的體驗。因此,關(guān)于西方法律傳統(tǒng)形成的探討,我們可以使用更具概括性的查爾·蒂利的表述——“強(qiáng)制-資本”。仔細(xì)分析,強(qiáng)制實際上可以囊括宗教和王權(quán)兩個因素及其三種典型組合。在以宗教人士為顯貴的早期人類社會,強(qiáng)制主要體現(xiàn)為宗教活動的力量;在以王權(quán)為顯貴的社會,強(qiáng)制體現(xiàn)為王室權(quán)力對內(nèi)的臣民的壓迫,以及對外的外國人的戰(zhàn)爭;在宗教與王權(quán)相抗?fàn)幍纳鐣?,?qiáng)制則在依兩者實力強(qiáng)弱而游走其中。這樣,伯爾曼和泰格、利維的“宗教與王權(quán)”及“資產(chǎn)階級與王權(quán)”,便完全可以被包含在“強(qiáng)制-資本”邏輯里的。

      既然我們已經(jīng)認(rèn)識到每一種社會環(huán)境都存在某一種與之相適應(yīng)的社會安排。西方法律傳統(tǒng)生于西方、長于西方,與其它地域的社會安排定或多或少存在差異?;蛘哒f,我們在考慮一種社會安排時,應(yīng)當(dāng)充分地考慮不同地域的不同特點。正如西方不同國家的發(fā)展道路在大致相似的同時,亦在所謂的西方法律傳統(tǒng)形成之前經(jīng)歷了十分不同的社會安排。同樣地,東方國家法律制度的發(fā)展道路也注定不會完全同于西方國家的道路。然而,受全球化浪潮的影響,東方國家尤其是我們中國絕對有足夠的理由認(rèn)真對待西方法律傳統(tǒng)的問題。我們必須注意到自近代以來我國對西方社會制度以及社會意識形態(tài)等的吸收。正如歷史記載的那樣,東方社會也同西方社會一樣,經(jīng)歷過早期部落社會的變遷。在部落社會以后,東方和西方的發(fā)展路徑確實大相徑庭,而這相差的部分,正是值得我們研究的以中國為代表的東方傳統(tǒng)。然而,中國傳統(tǒng)的社會結(jié)構(gòu)、中國傳統(tǒng)的社會意識形態(tài)、中國傳統(tǒng)的法律制度在包括經(jīng)濟(jì)、政治、法律在內(nèi)的等西方社會制度,以及包括平等、自由、民主在內(nèi)的西方意識形態(tài)涌入之后,不可思議地在一瞬間被打破。我們現(xiàn)在生活其中的中國社會呈現(xiàn)這樣一種形態(tài):在法律制度上貌似西化,在社會結(jié)構(gòu)、社會意識形態(tài)上中西摻半,它很難被恰當(dāng)?shù)孛枋?。正是如此,我們對西方法律傳統(tǒng)的認(rèn)真對待是十分必要的。

      三、“法治”的東西比較與審視

      法治,包含了自由、人權(quán)、民主等多個要素,是滋生、發(fā)展、成熟于西方的一種文明秩序。近現(xiàn)代以來,作為西方傳統(tǒng)的法治經(jīng)驗不斷對外輸出,成為諸多東方國家效仿學(xué)習(xí)的對象。然而,每一種文明秩序的誕生都有其特定的環(huán)境,不同文明秩序之間既有相似亦有相斥?!胺ㄖ巍?,根植于西方人性惡的假設(shè)之上,發(fā)展的是一種權(quán)利本位的文化。中國的傳統(tǒng)社會治理方式,根植于中國人性善的假設(shè)之上,發(fā)展的是一種義務(wù)本位的文化。依托兩種完全不同的理念發(fā)展起來的兩種相異的文化,并由之構(gòu)建起來的法律制度,完全體現(xiàn)著不同的價值追求?!胺ㄖ巍钡谋就粒⒆阌谌诵员緪旱恼軐W(xué)基礎(chǔ),生發(fā)出個人主義、自由主義、權(quán)利意識,以及國家機(jī)構(gòu)之間的權(quán)力分立和權(quán)力制約機(jī)制。由于人性本惡的信念,為保護(hù)個人權(quán)益不受他人侵害,“法治”要求設(shè)定法律上的權(quán)利義務(wù),鼓勵人們通過主張權(quán)利來自我保護(hù),否則視為對權(quán)利的放棄。因而,“法治國”之下的公民權(quán)利意識強(qiáng)烈,在權(quán)益實現(xiàn)上扮演的是積極主動的角色,論辯爭訟于是成了“法治”公民的顯著的特點。我國的本土,則立足于人性本善的哲學(xué)基礎(chǔ),生發(fā)出利他主義、集體主義、義務(wù)哲思,發(fā)展出君臣父子、長幼尊卑的禮數(shù)。由于人性本善的信念,個人權(quán)益的實現(xiàn)被希冀于他人義務(wù)的履行。因而就本性上而言,我國公民的權(quán)利意識略微淡薄,在權(quán)益實現(xiàn)上扮演的是消極被動的角色,國民則無訟厭訟以和為貴。我國本土與“法治”本土在“善與惡”、“利己與利他”、“集體主義與個人主義”、“義務(wù)本位與權(quán)利本位”、“善辯好訟與厭訟求和”上的相反追求如何調(diào)和?

      我國本土是否存在能夠孕育法治的土壤,或者說我國本土的文化當(dāng)中是否包含“自由”、“人權(quán)”、“民主”等“法治”的元素?在“法治”尚未引進(jìn)之前,“王權(quán)”、“專制”、“奴性”等詞匯形象地傳達(dá)了我國傳統(tǒng)文化對國人的塑造力。即便如此,我國亦可能包含些許“自由”等元素,但此種“自由”絕非“法治”所指的“自由”,也絕不足以其微弱之氣胎生出“法治”來。那么所談?wù)摰臇|西調(diào)和,即是建立在現(xiàn)代中國已經(jīng)引進(jìn)“法治”幾十年的前提之下。經(jīng)過幾十年的政府推進(jìn),我國“法治”進(jìn)程取得不少成效?!白杂伞?、“人權(quán)”、“民主”等理念得到宣揚(yáng),國民從“不知法”到“懂法”,從“懂法”到“守法”,從“守法”再到“用法”,從“無訟厭訟”到“訴訟維權(quán)”,“法治”在我國似乎逐步開墾出一片可以調(diào)和的土壤。盡管如此,這片土地的傳統(tǒng)依然根深蒂固,“訴訟維權(quán)”為百姓所用的同時,貼合國情的“調(diào)解制度”、“和解制度”在我國得到大力發(fā)展,這是在西方“法治”當(dāng)中所不能見到的獨特之處。我國“法治”卻正處在一種既不似東又不似西的狀態(tài)之下。我國國民的法治意識逐漸覺醒,法律制度的建設(shè)也在一步步的完善當(dāng)中,我國是要堅定不移的走“法治”道路的,但若要以正統(tǒng)“法治”來正名,則又在“自由”、“人權(quán)”、“民主”等問題上受到正統(tǒng)“法治國家”的指摘。我們說的調(diào)和,究竟是要調(diào)和到何種預(yù)期?就制度建設(shè)而言,我國可以采取“因國情制宜”的方式。但就價值選擇而言,在依托“性惡論”建立起來的法律制度之下,多少比重地揉和傳統(tǒng)的“性善”的信念為宜?在“自由”、“人權(quán)”、“民主”等問題上采取多少分吸收多少分舍棄為宜?因而,我國的“法治”之路的建設(shè)不得不面臨重新的思考。

      四、中式“法治”及法秩序重構(gòu)

      法治要想在東方扎根則必須面臨與東方文化價值選擇的沖突與調(diào)和。然而,“何如為學(xué)”值得思考。對于制度是照搬照抄,還是有篩選的借鑒?對于自由、人權(quán)、民主等理念是全盤接受,還是選擇性地學(xué)習(xí)?過程中,硬抄制度的別扭生硬以及“自由”、“人權(quán)”、“民主”等與東方傳統(tǒng)文化的沖突對抗,必將成為法治入東之路的巨大阻礙。因而,“法治”經(jīng)驗的學(xué)習(xí)必須是靈活的,是必須考慮到調(diào)和價值矛盾的,是必須中化了的貼合我國本土環(huán)境的。不過,制度是可以學(xué)習(xí),價值選擇也是可以調(diào)和,正如西方各國的不同“法治”一樣,制度可以相同可以相似還可以不同,諸價值可以不同情形不同排序不同分量,卻都不曾出現(xiàn)“法治”融入東方的難題。分別站在東、西方文化視域下看待同一個問題,差別是顯著的。“入中之治”是充分體現(xiàn)了東方文化的“中庸”的。我們所期望的“法治”要素與我國“本土資源”的調(diào)和,是否可調(diào),如何而調(diào)? 即便可調(diào),若“法治”被定義作視“自由”、“人權(quán)”、“民主”等理念為至上追求,并以此構(gòu)建其法律制度進(jìn)行社會治理的體系,那么調(diào)和過后的“入中之治”又能否被稱作是“法治”呢?雖然該疑問不影響對“法治”的繼續(xù)學(xué)習(xí),但也警醒著我們不應(yīng)局限地談“法治”,大可抱著學(xué)習(xí)“法治”的積極心態(tài)去探索發(fā)現(xiàn)社會治理的有效方式,亦可大膽在理論上做出創(chuàng)新和修正。

      從理論上說,一個人無法基于對同一個問題同時持兩個相對的立場。我國在“法治”的哲學(xué)基礎(chǔ)上,亦無法同時持“人性本善”和“人性本惡”兩種相斥的觀點。因此,我國堅持走“法治”的道路,勢必會涉及“法治會否導(dǎo)致我國傳統(tǒng)文化消解”問題的討論。表面上看,堅持“法治”即是認(rèn)同“性惡論”反對“性善論”,而“善”、“惡”又屬相對的一組概念,當(dāng)“法治”發(fā)展成熟到極致的時刻,彼時“性惡論”則必定鑊奪“性善論”現(xiàn)如今的穩(wěn)固地位,從而將“性善論”以及由此生發(fā)的我國傳統(tǒng)文化大大壓制。然而,傳統(tǒng)文化消解論調(diào)的前提,是將“法治”視作國家治理的“最佳”經(jīng)驗并采取全盤接受的做法。然而“法治”并非“最佳”,“法治”亦有缺陷。相比中國傳統(tǒng)文化中的“德性”,“法治”文化之下的人便總是缺乏了某些人情味。其實深扒了看,我國傳統(tǒng)文化是否會被消解,還是取決于我們的價值選擇。從“性惡”立場發(fā)展法治,塑造的是人類的智性;從“性善”立場發(fā)展德育,培養(yǎng)的是人類的心性。單純的走向“法治”,塑造的人類必定心性稍欠;單純的走向德育,塑造的人類亦必定智性不足。但若我們可以選擇既要“法治”,又要德育,既堅持對智性的塑造,也堅持對心性的培養(yǎng),進(jìn)行一次秩序的重構(gòu),便不會導(dǎo)致中國傳統(tǒng)文化的消解,并且還有助于國人秉性的健全。

      秩序重構(gòu)需要解決的問題則在于:秩序重構(gòu)的中治如何可以既持有“性惡”的立場,又持有“性善”的立場。首先,“法治”的性惡假設(shè)可以適用于處理普遍的陌生人關(guān)系,我國傳統(tǒng)文化的性善假設(shè)則可以適用于處理熟人關(guān)系。在“法治”管不到、管不好的地方,就可以由德育來發(fā)揮作用。其次,在堅持“法治”是秩序重構(gòu)的大前提下,注重“調(diào)解制度”、“和解制度”的建設(shè),是一種比較中和的做法。再次,性善的哲思在我國根深蒂固,由其培養(yǎng)起來的德育已經(jīng)融入我國傳統(tǒng)的文化之中。所謂要健全國民的秉性,亦是在心性發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)之上恰當(dāng)?shù)匕l(fā)展智性,逐漸尋找一個適宜的比例。因而,在重構(gòu)目標(biāo)較為明晰的基礎(chǔ)之上,我國“法治”的發(fā)展并不必定會導(dǎo)致傳統(tǒng)文化的消解。相反,這是一次秩序的重構(gòu)。而至于重構(gòu)之后的秩序,能否適合以“法治”稱之,或者應(yīng)被稱作帶引號的“法治”,又或者可以區(qū)分地稱作獨具特色的“中治”。

      【注釋】

      ①[美]伯爾曼著.賀衛(wèi)方等譯.法律與革命·西方法律傳統(tǒng)的形成[M].北京:法律出版社,2008.

      ② 昂格爾著.吳玉章,周漢華譯.現(xiàn)代社會中的法律[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1994.

      ③ 泰格,利維著.香港中文大學(xué)中國文化研究所譯.法律與資本主義的興起[M].上海:學(xué)林出版社,1996.

      ④[德]韋伯(Weber,M)著.康樂,簡惠美譯.中國的宗教:儒教與道教[M].桂林:廣西師范大學(xué)出版社,2010.

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