(四川大學 四川 成都 610200)

一、問題的提出

(一)牽連犯司法現(xiàn)狀。刑事立法對牽連犯處罰規(guī)定并不一致。刑法總則未涉及牽連犯的概念。刑法分則對牽連犯規(guī)定既可從重罪處罰，也可數(shù)罪并罰。

(二)牽連犯存廢之爭。牽連犯侵害數(shù)個法益、成立數(shù)罪，除刑法明文規(guī)定并罰的情形外，均只適用一個重法定刑，因此仍有必要將不并罰的牽連犯歸入科刑的一罪。[1]

當下研究牽連犯實際存在的問題為必要，暫且不考慮其廢除的意義。即明確牽連犯這一概念需要解決哪些問題，對牽連犯應當如何處罰，以及如何安排牽連犯在刑法中的體系。

(三)如何確定犯罪數(shù)額是牽連犯需要研究的重要問題。牽連犯的處斷原則以及相關犯罪數(shù)額的確定方法都存在爭議，首要問題在于如何在罪數(shù)論和刑罰論中對其加以規(guī)范、處罰。如果手段行為和目的行為都是財產(chǎn)犯罪時，在確定犯罪數(shù)額時能否參照適用牽連犯的“擇一重處理”規(guī)則？如果兩次行為觸犯相同罪名可否累計犯罪數(shù)額？如果兩次行為觸犯不同罪名又應該如何處斷？

犯罪數(shù)額無論是在定罪還是量刑都具有重要的意義。實踐中，對于牽連犯犯罪數(shù)額的確定，存在一些疑惑，為此有必要加以厘定、廓清。

二、牽連犯犯罪數(shù)額基礎概述

(一)牽連犯

1.概念

(1)域外刑法理論中牽連犯的概念。德國刑法理論牽連犯是指同類競合以外的、包括異類競合的情況。[2]牽連犯在日本刑法中是一個法定的概念，指犯罪手段或者犯罪結(jié)果觸犯了其他罪名。[3]

(2)國內(nèi)刑法理論中牽連犯的概念。牽連犯指以實施一個犯罪為目的，犯罪方法或者結(jié)果又觸犯其他罪名的情形。[4]

2.特征：(1)存在觸犯兩罪的行為；(2)兩罪間存在牽連關系；(3)牽連犯的數(shù)個行為觸犯不同的罪名；(4)數(shù)罪之間是主從關系；(5)數(shù)罪間的客觀構成要件間不存在交叉關系。

3.處罰原則[5]：(1)數(shù)罪并罰原則；(2)從重罪處罰原則；(3)從重罪從重處罰原則；(4)刑罰無規(guī)定則適用從一重處斷原則。

(二)犯罪數(shù)額

1.概念。犯罪數(shù)額就是對犯罪結(jié)果進行衡量的一個數(shù)量概念，反映犯罪行為所指向的目標或者所導致后果的相關數(shù)目，包括直接和間接的損失和危害，包括物品數(shù)目、財物金額和衡量如人員傷亡等危害后果的數(shù)量[6]。

2.司法現(xiàn)狀。刑法分則中、立法、司法解釋中，有關于犯罪數(shù)額的規(guī)定。大部分犯罪屬于數(shù)額犯[7]，可以通過犯罪數(shù)額來衡量其犯罪結(jié)果的嚴重程度。

三、相關案例

(一)案件概述[8]

被告人李某為騙取錢款在某汽車租賃處租賃了一輛轎車。次日，被告人李某偽造了該車的行駛證，冒充轎車車主，將車抵押給某二手車經(jīng)紀公司，騙取錢款。公安機關立案前，被告人李和潛以租金、押金等名義歸還了部分，之后又以租車押金的名義歸還了部分。

法院認為，該行為牽連犯，應擇一重罪處罰。詐騙數(shù)額應以行為人實際取得的數(shù)額認定。應扣除行為人立案前給付的租金、押金等租車費用，在立案后給付的租金、押金，不應扣除。

(二)爭議焦點

當事人的兩個行為是在牽連意思的支配下實施的數(shù)行為，租車詐騙是手段，抵押車輛騙取錢財行為是目的。故此，兩個行為構成同種罪名的牽連犯。本案的焦點在于被告人的犯罪數(shù)額如何認定？

四、現(xiàn)存確定犯罪數(shù)額的方法

(一)確定犯罪數(shù)額不同觀點

1.按照所判重罪的犯罪數(shù)額計算

2.以犯罪數(shù)額較大的為準。此時可能以汽車的價值為最終的處罰數(shù)額，如果第二次抵押所的財產(chǎn)的數(shù)額大于汽車的價值，也可能以第二次行為所得財產(chǎn)為最終的處罰數(shù)額。

3.按照涉案車輛的價格鑒定為準

4.以車輛的價格鑒定為標準，同時減去租金

5.按照實際取得數(shù)額計算。此種觀點認為，犯罪數(shù)額應該以行為人實際取得為準。行為人在立案之前支付的租金、押金等租車費用應該得以排除。

6.按照實際損失計算

(二)弊端

1.不利于保護兩次行為中的受害者。出租方以及抵押權人，均為受害者。不能因為出租方能夠通過自力救濟的手段找到車輛，就認為其財產(chǎn)權利不需要的到保護；對于抵押權人，其地位處于“車、錢”兩空的狀態(tài)，更加需要得到保護。我國《擔保法》規(guī)定車輛抵押需要登記，《物權法》規(guī)定未辦理車輛轉(zhuǎn)讓登記的，不屬于善意取得的范圍。抵押權人可以通過抵押物受償?shù)姆绞綄崿F(xiàn)自己的債權[9]。盡管抵押權人在同行為人簽訂借款協(xié)議時或者質(zhì)押協(xié)議時，應該對借款方的資質(zhì)進行審查，但不能認定為要進行嚴格的實質(zhì)審查。當?shù)盅簷嗳舜嬖谥卮筮^失，未對行為人的資質(zhì)進行一般審查時，也不能因此排除抵押權人財產(chǎn)應該得到的保護。

2.對比單一的犯罪存在處罰不均衡的情況。具有牽連關系的兩起合同詐騙行為，相比一起單純的合同詐騙案件，最終的犯罪數(shù)額相同，或者犯罪數(shù)額比一起單純的合同詐騙案件小，會存在罪罰不均衡的情況。

3.扣除犯罪必要成本會使犯罪數(shù)額不完整。租車的租金，是行為人犯罪行為的必要花費，不應該在最終的數(shù)額中加以去除。行為人要取得車輛就必定要付租金，這不應該抵消車子相應的價值。租金相當于承租人在一段時間使用某物的所支付的對價，隨著時間的推移，行為人所占用車輛的時間以及對車輛的損耗，已經(jīng)與車輛的租金相互抵消，此時將租金從犯罪數(shù)額中排出不合理。押金的性質(zhì)和租金的性質(zhì)不同，押金是一方當事人將一定的費用存放在對方處，保證自己的行為不會讓對方利益受到損害，如造成損害，可以以此費用據(jù)實支付或者另行賠付。押金相當于是對租車行為的一種保證，當車輛出現(xiàn)意外毀損時，押金歸對方作為一種賠償，計算犯罪數(shù)額時，應該扣除押金。

五、牽連犯犯罪數(shù)額確定方法之新思考

通說認為，科刑上的一罪，是實在的數(shù)罪，即成立上的數(shù)罪。只不過是在刑罰的適用上，作為一罪處段。[10]所謂的“處段”，只是就量刑而言的，并不是說輕的犯罪被重的犯罪所吸收從而喪失其獨立性。[11]

針對上文提到的案件，有觀點認為，行為在同一犯罪故意支配下，具有連續(xù)性且性質(zhì)相同，故此成立連續(xù)犯，應該累計犯罪數(shù)額。那么，在已經(jīng)認定行為是牽連犯的前提下，能否累計犯罪數(shù)額？

(一)觸犯同一罪名的犯罪數(shù)額計算

以手段行為和目的為均為詐騙罪為例，犯罪數(shù)額的計算方式?jīng)]有具體的規(guī)定，司法實踐中存在不同的做法。詐騙罪在犯罪的整個過程中，存在詐騙行為指向的數(shù)額、被害人交付財物的數(shù)額、被害人損失數(shù)額、犯罪所得數(shù)額、追繳退賠數(shù)額等。涉及到詐騙罪的牽連犯，在確認前后行為的完成形態(tài)的同時，同樣需要考慮如何確定上述不同數(shù)額。

1.相關法律規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十條為盜竊其他財物，偷開機動車作為犯罪工具使用后非法占有車輛，或者將車輛遺棄導致丟失的，被盜車輛的價值計入盜竊數(shù)額。

最高人民法院印發(fā)《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知為搶劫其他財物，劫取機動車輛當作犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取機動車輛的價值計入搶劫數(shù)額。

2.具體分類

(1)單次犯罪數(shù)額不夠成犯罪。牽連犯的手段行為和目的行為單獨不構成犯罪，又存在兩種情況，即兩個行為都不構成犯罪，和兩個行為僅有一個構成犯罪。

例如《刑法》中規(guī)定詐騙罪定罪標準為數(shù)額較大，3000元為定罪數(shù)額。當被告人手段行為以及目的行為的犯罪數(shù)額均在3000元以下，但是兩次數(shù)額累計超出3000元。此時分則中沒有相關的規(guī)定，那么根據(jù)擇一重罪的處斷原則，行為人很可能不構成犯罪。這樣的結(jié)果不利于懲罰犯罪。

如為盜竊而竊取他人機動車的，根據(jù)相關的法律規(guī)定，機動車的數(shù)額要計入犯罪數(shù)額。也就是說當兩次犯罪的數(shù)額單獨均不構成犯罪的情況下，也要累計犯罪數(shù)額。觸犯同種罪名的犯罪，手段行為和目的行為均未單獨達到犯罪數(shù)額標準時，應該累計犯罪數(shù)額。

(2)兩次犯罪數(shù)額均構成犯罪。最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第九條規(guī)定：多次進行詐騙，并以后次詐騙財物歸還前次詐騙財物，在計算詐騙數(shù)額時，應當將案發(fā)前已經(jīng)歸還的數(shù)額扣除……這里的“扣除”，就是累加后的扣除，“詐騙數(shù)額”也應當理解為累加的數(shù)額。參照有關多次詐騙的規(guī)定，手段及目的行為均構成犯罪的牽連犯，犯罪數(shù)額也應該進行了累加。

(二)觸犯不同罪名的犯罪數(shù)額計算

當手段行為和目的行為均為不同的犯罪時，犯罪數(shù)額的性質(zhì)不具有一致性，所以不能簡單累加。

1.相關法律規(guī)定。最高人民法院印發(fā)《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知為實施搶劫以外的其他犯罪劫取機動車輛的，以搶劫罪和實施的其他犯罪實行數(shù)罪并罰。

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十條為實施其他犯罪，偷開機動車作為犯罪工具使用后非法占有車輛，或者將車輛遺棄導致丟失的，以盜竊罪和其他犯罪數(shù)罪并罰；將車輛送回未造成丟失的，按照其所實施的其他犯罪從重處罰。

2.具體分類

(1)不同罪名存在法條競合關系時犯罪數(shù)額的計算。如行為人為賣車獲利，用虛假身份證從租車行將車子租過來，而后又偽造機動車行駛證賣給他人。此時，會涉及到有關合同詐騙罪和詐騙罪法條競合的問題。

合同詐騙罪是在簽訂履行合同過程中，采取欺騙手段，騙取對方當事人的財物，數(shù)額較大的行為。詐騙罪是用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。

不同法條之間要形成法條競合關系，其法條內(nèi)容必須同時滿足兩個基本條件：其一，保護法益具有同一性；其二，構成行為具有相同性。[12]合同詐騙罪是詐騙罪的特殊法條。其定罪規(guī)則如下：第一，法律明文規(guī)定按重罪定罪量刑；第二，按特別法條定罪明顯不能做到罪刑相適應時，按照重法條優(yōu)于輕法條的原則定罪量刑。[13]

a.租車行為構成合同詐騙罪：行為人在簽訂、履行“小汽車租賃合同”過程中，以假身份證騙取小汽車，不僅給出租方造成損失，同時還破壞了汽車租賃市場這一秩序，構成合同詐騙罪。

b.賣車行為構成詐騙罪：針對第二個行為，行為人偽造了機動車行駛證，在無權處分小汽車的前提下將其變賣，使買方遭受了財產(chǎn)損失，構成詐騙罪。

c.最終犯罪數(shù)額確定方法：兩個經(jīng)濟詐騙被認定為處斷的一罪時，行為人前后兩個罪名，一個為特別法條，另一個為普通法條，有一個或者兩個存在未遂的情況下，犯罪數(shù)額的確定可以考慮遵循以下的框架：

特別法條未遂，普通法條既遂時。行為未達到特別法條但卻達到普通法條罪量要求時，這種情況下普通法條犯罪數(shù)額吸收未遂特別法條數(shù)額。

特別法條既遂，普通法條未遂時。在特定領域內(nèi)，既遂的經(jīng)濟詐騙行為可以吸收未遂和詐騙行為的數(shù)額。但是此時應該以特別法條定罪，確定犯罪數(shù)額，同時考慮未遂的犯罪從重處罰。

特別法條和普通法條均未遂時。在各行為均未達到各自罪名的立案標準的情形下，特殊詐騙行為不符合相應標準的，與未遂的普通詐騙行為經(jīng)過數(shù)額累加，達到詐騙罪量刑標準中的“數(shù)額巨大”的即以詐騙罪論，即將累加后的立案標準提高到原罪量刑標準的第二檔。達不到的則以相應的犯罪未遂或不構罪處理。

(2)不同罪名間不存在法條競合關系時犯罪數(shù)額的計算。當觸犯的罪名法定刑相同時，意味著數(shù)罪之間無輕重之分，從一重罪處斷原則無從談起。當觸犯罪名法定刑不相同時，根據(jù)相關的法律規(guī)定，為實施其他犯罪而竊取財物的實行數(shù)罪并罰，為實施其他犯罪而偷機動車的實行數(shù)罪并罰。對于法律未作規(guī)定的財產(chǎn)犯罪，依照慣例應該采取擇一重罪處罰，以重罪數(shù)額為入罪標準，對整個犯罪數(shù)額的評價是不完整的。應該分別按照兩罪的犯罪數(shù)額進行入罪，在確定刑罰后，數(shù)罪并罰。

(三)不應在最終的犯罪數(shù)額中扣除犯罪必要成本

犯罪必要成本，是行為人犯罪行為的必要花費，不應該在最終的數(shù)額中加以去除。盡管犯罪成本的多少會影響行為人實際獲取的經(jīng)濟利益，也不能因為有犯罪成本的出現(xiàn)就掩蓋其犯罪的真正目的。

我國刑法規(guī)定“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”其中“違法所得的財物”是指犯罪分子因?qū)嵤┓缸锘顒?，而取得的全部財物，包括金錢或物品。租車詐騙案件中不論是被告人取得租賃公司的車輛還是取得質(zhì)押權人的財物都應當屬于被告人的違法所得財物，根據(jù)法律規(guī)定可以依法予以追繳或責令退賠。

六、結(jié)語

牽連犯的犯罪數(shù)額，主要為刑罰論的問題，犯罪數(shù)額的外延豐富，在累計犯罪數(shù)額時，應該考慮數(shù)額的性質(zhì)是否具有一致性，對不同性質(zhì)的犯罪數(shù)額不能隨意的累計。當法律明文規(guī)定應該數(shù)罪并罰時，應該先按各罪的犯罪數(shù)額進行認定，在進行并罰。當法律規(guī)定某一犯罪數(shù)額計入另一犯罪數(shù)額時，應該累計兩罪的犯罪數(shù)額。當沒有相關法律規(guī)定時，不能因為牽連犯擇一重罪處罰的原則，而簡單的認為牽連犯的犯罪數(shù)額也應該為重罪的犯罪數(shù)額。當手段行為和目的行為是相同的財產(chǎn)犯罪，且相關犯罪數(shù)額性質(zhì)相同時，應該累計兩個罪的犯罪數(shù)額。

當手段行為和目的行為是不同的財產(chǎn)犯罪，由于不同犯罪的構成和犯罪數(shù)額性質(zhì)的不同，所以不能進行簡單的累計。尤其是罪名涉及到法條競合，當兩個經(jīng)濟詐騙被認定為處斷的一罪時，法條競合下的數(shù)額累加可以遵循一定的框架。對于法律未作規(guī)定的財產(chǎn)犯罪，如兩罪的法定刑相同時，依照慣例采取擇一重罪處罰，就無法達到從重處罰的目的。如法定刑不同，擇一重罪時輕罪就會被重罪吸收，相應的犯罪數(shù)額很容易被認定為重罪犯罪數(shù)額，這種處罰結(jié)果沒有完整的評價整個犯罪數(shù)額。此時需要根據(jù)情況對相關犯罪作出完整的評價，從而確定犯罪數(shù)額。