(西南大學(xué)法學(xué)院 重慶 400716)

一、前述

刑事案件行為人需要承擔(dān)刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)在于其實(shí)施的行為，而是否處罰某一個行為，其根據(jù)在于該行為符合犯罪構(gòu)成要件，判斷行為是否符合犯罪構(gòu)成要件則需要綜合全案證據(jù)進(jìn)行判斷。而進(jìn)行行為構(gòu)成判斷時，最主要的是針對行為是否具有刑法上所禁止的危險判斷，而不同的出發(fā)角度，所得到的結(jié)論卻各不相同。

甲男以殺人故意，在天臺上持槍向馬路上的仇人乙射擊，時后查明，該槍為真槍但事發(fā)時無子彈。在強(qiáng)調(diào)行為對法益的侵害的客觀主義看來，甲不構(gòu)成犯罪；而強(qiáng)調(diào)對行為人的人身危險性的主觀主義則主張，甲構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)處罰。

對一個行為是否予以處罰其實(shí)質(zhì)其實(shí)是刑罰正當(dāng)性問題。在我國，采用的是特殊預(yù)防與一般預(yù)防相結(jié)合的刑罰目的論。在當(dāng)前社會治安形勢穩(wěn)定、犯罪率較低的時期，則要側(cè)重于特殊預(yù)防，特殊預(yù)防的主要內(nèi)容是通過刑罰適用預(yù)防犯罪分子重新犯罪,教育改造犯罪分子成為守法的公民。之所以對犯罪行為人動用刑罰手段，對其處罰，其根據(jù)在于，該行為人無論是行為還是其自身均可能具有刑法意義上的危險，如果不對其處罰，則不符合現(xiàn)代刑罰目的，同時遺漏犯罪也容易增大其再犯罪的危險。而倘若如果行為人行為或自身并無刑法所禁止的危險，則說明該行為人無需動用刑罰手段對其懲治，也無預(yù)防其再次犯罪的必要。

在本文所述案例中，我們假設(shè)行為人甲的行為是符合其他犯罪構(gòu)成要件的，但由于客觀主義與主觀主義對危險的探討方式不同，我們暫時不能得出甲的行為是否具有刑法上所禁止的危險。因此，本文主要是從客觀危險說與主觀危險說談?wù)劶椎男袨槭欠窬哂行谭ㄉ纤沟奈ｋU。如果行為具有危險，在前述前提下，甲的空槍射擊行為應(yīng)當(dāng)處罰；反之則不處罰。

對于刑法中的危險，有客觀危險說與主觀危險說的分立?？諛屔鋼羰欠窬哂行谭ㄒ饬x上的危險，客觀主義持否定結(jié)論，而主觀主義則持肯定結(jié)論。客觀危險說與主觀危險說在判斷空槍射擊的危險時，主要以兩個方面的分歧為主：判斷資料、判斷時點(diǎn)。以下對各方面進(jìn)行詳述。

二、空槍射擊的危險判斷資料

判斷危險的資料，猶如建構(gòu)房屋的地基，房屋的地基將決定房屋修建的基本結(jié)構(gòu)以及房屋牢固性。①所謂判斷資料就是以什么事實(shí)來判斷空槍射擊的危險有無問題。事實(shí)——行為當(dāng)時狀態(tài)下客觀存在的所有事實(shí)？還是事后查明的、能夠認(rèn)識到的事實(shí)？——可以將客觀危險說與主觀危險說進(jìn)行區(qū)分。

(一)客觀危險說的判斷資料

客觀危險說認(rèn)為，刑法規(guī)范是一種客觀的評價規(guī)范，其主張，行為是否具有刑法所禁止的危險應(yīng)當(dāng)以行為當(dāng)時狀態(tài)下客觀上存在的所有事實(shí)來判斷；

在本文前述案例中，行為人甲在天臺以空槍射擊乙的行為，以客觀危險說的主張來看，事后查明的全部事實(shí)為：行為人以殺人的故意，持槍射擊乙，但槍內(nèi)無子彈，并沒有造成任何損害，也即沒有侵犯任何法益。因此，不考慮行為人的主觀內(nèi)容，僅從現(xiàn)有的事實(shí)來看，運(yùn)用科學(xué)的因果法則判斷方法來看，槍內(nèi)無子彈，開槍行為并不能造成乙的死亡結(jié)果，因此行為人甲的空槍射擊行為并無刑法上所禁止的危險。

在空槍射擊中，由于自始自終，行為人甲的槍內(nèi)都沒有子彈存在，在客觀上行為人甲開空槍射擊的行為無論如何都不可能造成社會危害，因此，其空槍射擊行為是不可能具有危險的。只有堅(jiān)持以事后所查明的客觀行為事實(shí)為基礎(chǔ)，才能將那些根本不具有社會危害性的行為排除在實(shí)行行為之外，才能符合我國刑法的規(guī)定。

另外，既然對空槍射擊的處罰根據(jù)是行為所造成的危險狀態(tài)，是作為結(jié)果的危險。既然行為所造成的狀態(tài)也是一種結(jié)果，那么，這種結(jié)果就必須是客觀存在的，而不是行為人或者一般人所想象出來的?？諛屔鋼糁鶓?yīng)當(dāng)受到處罰，并不是因?yàn)槿藗兏惺艿搅宋ｋU，而是因?yàn)樾袨閷?dǎo)致了侵害法益的緊迫危險，為了實(shí)現(xiàn)刑法所具有的法益保護(hù)機(jī)能，盡管，空槍射擊尚未對法益造成實(shí)際的損害，但刑法也要將行為所導(dǎo)致的危險狀態(tài)視為犯罪結(jié)果進(jìn)行處罰。因此空槍射擊的危險性判斷資料不限于行為人所認(rèn)識所事實(shí)以及一般人可能認(rèn)識的事實(shí)，而必須是行為時所客觀存在的全部具體事實(shí)。

客觀危險說所依據(jù)的危險判斷資料存在一個很嚴(yán)重的缺陷，也即是，客觀危險說判斷危險時不考量行為人的主觀內(nèi)容，具有一種機(jī)械判斷危險性，這種機(jī)械性所導(dǎo)致的結(jié)果是：客觀危險說將主張，所有未出現(xiàn)危害結(jié)果的行為都不具有刑法上所禁止的危險。

(二)主觀危險說的判斷資料

而主觀危險說認(rèn)為，刑法規(guī)范是一種命令規(guī)范或者意思決定規(guī)范，其主張，行為是否具有刑法所禁止的危險應(yīng)當(dāng)以行為人所認(rèn)識到的事實(shí)來判斷。以主觀危險說來判斷的話，行為人甲在持槍射擊的時候，甲已經(jīng)認(rèn)識到了其持槍射擊乙，可能會造成乙的死亡后果，但甲仍開槍射擊，僅僅是因?yàn)闃寖?nèi)無子彈，而沒有造成乙的死亡。甲的行為表明了甲的犯罪意思以及其反社會性格，毫無疑問其已經(jīng)違反了刑法中禁止殺人的命令性規(guī)范。因此，以行為人的所認(rèn)識的事實(shí)作為判斷資料來看，行為人甲所認(rèn)識到的事實(shí)是甲用裝有子彈的槍向其仇人乙開槍射擊，必然得出甲空槍射擊的行為具有刑法上所禁止的危險。

主觀危險說同樣也具有一大邏輯上的遺憾，也就是，如果不對行為人主觀認(rèn)識的內(nèi)容進(jìn)行客觀評價的話，那么將會導(dǎo)致一種極端情況出現(xiàn)，甚至將迷信犯也納入處罰的范圍。原因在于，主觀危險說容易導(dǎo)致主觀地判斷危險，并且只要認(rèn)定行為人只要具有犯罪的意圖，無論是否客觀上存在實(shí)行行為，都將對其處罰。

隨著各自認(rèn)識到自家學(xué)說的缺陷，客觀危險說與主觀危險說逐漸對自身觀點(diǎn)進(jìn)行修正，但二者均沒有脫離其各自的立場，僅僅是機(jī)械地將對方的某種觀點(diǎn)與自身學(xué)說進(jìn)行糅合，試圖彌補(bǔ)各自學(xué)說的缺陷。但這種機(jī)械式的觀點(diǎn)糅合并不能經(jīng)住實(shí)踐的考驗(yàn)，同樣不能完全適應(yīng)實(shí)踐中對危險的判斷。

三、空槍射擊的危險判斷時點(diǎn)

同一件事物，站在不同的節(jié)點(diǎn)進(jìn)行觀察卻能得出不同的結(jié)論。站在不同的時點(diǎn)對空槍射擊進(jìn)行判斷，亦可以得出不同的結(jié)論，這就是客觀危險說與主觀危險說各自立場所得出的推論。

(一)客觀危險說的判斷時點(diǎn)

客觀危險說主張，對行為是否具有危險應(yīng)當(dāng)站在事后進(jìn)行判斷，亦即以行為后的立場進(jìn)行判斷。抑或說，是以行為時現(xiàn)實(shí)存在過的客觀的事情為基礎(chǔ)進(jìn)行事后判斷。事后判斷認(rèn)為，行為后判明的事情，即便是行為當(dāng)時周邊住民不能夠認(rèn)識、無預(yù)見可能的事實(shí)，也必須作為行為當(dāng)時所有現(xiàn)實(shí)存在的情況，并成為危險判斷的資料。

從事后觀點(diǎn)判斷有無危險的具體操作方式是：首先從所有已知的事實(shí)中找出無法滿足既遂構(gòu)成要件的關(guān)鍵因素。其次，視關(guān)鍵因素是否屬行為人無法控制的隨機(jī)事件。如果是 則關(guān)鍵因素屬于防止結(jié)果發(fā)生的變項(xiàng)，這時必須再決定，該變項(xiàng)是否可能以導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的變項(xiàng)的方式出現(xiàn)，從而損害法益。最后，審視“致果變項(xiàng)”作用的時、空關(guān)系，該作用必須發(fā)生于原犯罪流程的著手后至最終效果完成前，也必須是原犯罪處所的相同或緊鄰地域。如果能肯定其時空關(guān)系 則個案中有事后危險，可判斷屬于相對不能的障礙未遂。②

對上述空槍射擊的行為進(jìn)行事后判斷，甲在天臺射擊，由于行為人甲所持槍支中并沒有能夠造成他人傷亡的子彈存在，而且實(shí)際上也沒有造成他人死亡的危險結(jié)果，因此，甲的空槍射擊行為并不具有刑法所禁止的危險。

(二)主觀危險說的判斷時點(diǎn)

而主觀危險說主張，危險的判斷應(yīng)當(dāng)是事前的判斷，亦即以行為時的立場進(jìn)行判斷，抑或說事前判斷就是采用行為時點(diǎn)是以認(rèn)識的、具有預(yù)見可能性的事情為基礎(chǔ)進(jìn)行事前判斷的立場。也就是說，事前判斷認(rèn)為，如果行為時有第三人在場，在置身于行為狀態(tài)中的一般人的心理所能感受的危險即刑法上所禁止的危險。

對于行為人甲的空槍射擊行為而言，如果一般人感知到當(dāng)時甲持槍對人射擊，由于一般人是無法知曉其槍內(nèi)無子彈的，而持槍對人射擊是一種可能造成他人傷亡的行為，一般人對甲的行為具有恐懼心理，毫無疑問甲的行為破壞了社會中的一般人的安全感。因此，甲的空槍射擊行為具有刑法上所禁止的危險。

有學(xué)者對事后觀點(diǎn)進(jìn)行駁斥，“刑法的目的在于保護(hù)法益，即法益侵害的預(yù)防。為了周全地保護(hù)法益，現(xiàn)代各國刑法都不限于只處罰那些現(xiàn)實(shí)上已經(jīng)造成法益侵害的行為，對于那些行為時可能造成法益侵害的行為模式刑法也要禁止?！雹壑饕売稍谟?，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)情況是復(fù)雜多變的，具體在本案例中，行為人甲能否在最后成功的實(shí)現(xiàn)犯罪是會受到很多行為人不可控制的因素所影響的。甲開槍射擊雖然沒有造成其仇人乙的死亡結(jié)果，但決不能因?yàn)檫@次沒有傷亡就否定其行為的危險性，如果對該行為刑法不評價為危險給予禁止，允許甲在再次謀劃開槍殺乙，或許下一次乙就沒有這么好的運(yùn)氣。因此，對于某一行為是否具有法益侵害危險性的判斷必須立足于行為時。若是站在事后的立場，勢必得出所有的未遂犯都沒有法益侵害的危險，都不具有實(shí)行行為的錯誤結(jié)論。既然刑法禁止的行為是行為時對法益有危險的行為，那么，行為是否存在危險當(dāng)然只能站在行為時進(jìn)行判定。④

賈學(xué)勝學(xué)者認(rèn)為，上述質(zhì)疑事后判斷的學(xué)者主要是沒有深入分析事后危險的概念和行為時阻止結(jié)果發(fā)生的事實(shí)因素的具體性質(zhì)，從而否認(rèn)事后危險的存在。⑤事后危險是一種客觀存在，是在掌握了所有事實(shí)資料和確定結(jié)果沒有發(fā)生的情況下，探討阻止結(jié)果發(fā)生因素的性質(zhì)，從而決定是否存在結(jié)果發(fā)生的可能性，有這種可能性即意味著存在危險?？諛屔鋼艟哂邪l(fā)生法益損害結(jié)果的具體危險，這種危險是在行為實(shí)施完畢、結(jié)果確定未發(fā)生的情況下，以行為時的一切客觀情況為基礎(chǔ)，根據(jù)科學(xué)因果法則確定的事后危險。

另外，站在事后考察行為時是否具有致人死亡的可能性，完全可行，即便危險判斷基礎(chǔ)時事后所有已知情況，此時也知道法益未受損害，但仍可認(rèn)定有危險存在。如果站在行為時即事前判斷，則判斷基礎(chǔ)就應(yīng)當(dāng)限于一般人在行為時可能認(rèn)識到的情況，而不可能是行為時存在的一切客觀事實(shí)。如果要獲取行為時所存在的一切客觀事實(shí)，就必須站在事后。因此，人們在一次判斷中，只會站在唯一一個時間點(diǎn)，危險判斷時點(diǎn)與資料選擇時點(diǎn)時相互連帶的。

五、結(jié)語

如果說刑法客觀主義給世界各國刑法提供一種原則和框架，那么，刑法主觀主義帶給人們的則是原則之內(nèi)的靈活和變通。原則剛性不可動搖，而靈活柔性同樣不可缺少。在我國，靈活性的刑法主觀主義和原則性的刑法客觀主義的更應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一刑法主客觀相統(tǒng)一原則的框架下進(jìn)行重新考量和研究。⑥

筆者看來，只有結(jié)合客觀危險說于主觀危險說各自的優(yōu)點(diǎn)，才能恰當(dāng)評價現(xiàn)實(shí)中的各種行為，準(zhǔn)確實(shí)現(xiàn)定罪量刑，做到對犯罪人實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。

由于甲向乙開槍射擊，在一般人看來具有侵害生命法益的危險性，能夠定性為殺人行為，具有刑法所禁止的危險，存在故意殺人罪的實(shí)行行為，僅因槍內(nèi)無子彈，未導(dǎo)致乙死亡的結(jié)果，這是由于某種客觀原因未導(dǎo)致實(shí)害結(jié)果，甲的行為具有刑法上所禁止的危險，同時具備其他犯罪構(gòu)成要件，符合未遂犯的構(gòu)成，按照我國刑法規(guī)定，甲的空槍射擊行為應(yīng)當(dāng)處罰。

【注釋】

① 安素潔.不能犯研究[D].西南政法大學(xué),2015.

② 許恒達(dá).論不能未遂——舊客觀說的古酒新釀[J].清華法學(xué),2011,5(04):25-46.

③ 何榮功，《實(shí)行行為研究》，武漢大學(xué)出版社，2007年版，第65頁.

④ 何榮功，《實(shí)行行為研究》，武漢大學(xué)出版社，2007年版，第65頁.

⑤ 賈學(xué)勝，《司法上的非犯罪化研究》，暨南大學(xué)出版社，2014年版，第126頁.

⑥ 郭澤強(qiáng).主觀主義與中國刑法關(guān)系論綱——認(rèn)真對待刑法主觀主義[J].環(huán)球法律評論,2005,(04):454-465.