不確定法律概念的法律解釋

摘 要 無證收購(gòu)玉米的農(nóng)民王某經(jīng)過再審后被改判無罪反映了我國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)案的糾正的積極態(tài)度和對(duì)司法公平正義的不懈努力，同時(shí)此案也折射出另外一些問題，其中爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一就是對(duì)《刑法》第二百二十五條第四項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”及其他“口袋條款”中的不確定法律概念的理解和適用問題。本文以該案件為切入點(diǎn)，分析了對(duì)不確定法律概念進(jìn)行法律解釋的必要性、可能性，在此基礎(chǔ)上又論證了解釋的原則、方法和監(jiān)督機(jī)制以期待能更好地構(gòu)建司法的公平正義，為我國(guó)的法治建設(shè)添磚加瓦。

關(guān)鍵詞 不確定 法律概念 法律解釋 監(jiān)督

作者簡(jiǎn)介：邵方琦，武漢大學(xué)。

中圖分類號(hào)：D90 ??????????????????????????????????????????????????????????????文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.120

王某在沒有糧食部門和工商部門行政許可的情況下，從附近農(nóng)戶家里收購(gòu)玉米，然后賣給當(dāng)?shù)氐募Z油公司，被區(qū)法院以非法經(jīng)營(yíng)罪判處有期徒刑 1 年，緩刑兩年，并處罰金人民幣兩萬元，追繳非法獲利 6000 元。后最高人民法院依法指令當(dāng)?shù)刂屑?jí)人民法院再審此案，中級(jí)法院依法公開審理王某非法經(jīng)營(yíng)案并改判無罪。

一、案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)

本案經(jīng)媒體報(bào)道后引起廣泛討論，爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要圍繞在以下幾個(gè)方面：

（一）對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪第4項(xiàng)的理解

非法經(jīng)營(yíng)罪是經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期遺留下來的罪名，而當(dāng)時(shí)保護(hù)法益處在計(jì)劃與市場(chǎng)之間。非法經(jīng)營(yíng)罪的前身是投機(jī)倒把罪，當(dāng)時(shí)的制定背景是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，這個(gè)罪也是一個(gè)口袋罪。與它的前身投機(jī)倒把罪相比，非法經(jīng)營(yíng)罪縮小了犯罪行為的范圍，提升了法的穩(wěn)定性和可期待性，但非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)仍保留了兜底性條款。司法實(shí)踐中，對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪的前三項(xiàng)內(nèi)容的理解基本上達(dá)成了共識(shí)，但第四項(xiàng)的規(guī)定給“自由裁量”留出了不限定空間，致使大量與經(jīng)營(yíng)有關(guān)的案件都被適用該條款定罪，也可能導(dǎo)致同案不同判的隱憂。

最高法在談到指令本案再審的理由時(shí)明確指出，《刑法》第 225 條第 4 項(xiàng)是在前 3 項(xiàng)明確列舉的基礎(chǔ)上所規(guī)定的一個(gè)“兜底性條款”，在司法實(shí)踐中適用應(yīng)特別慎重?！跋嚓P(guān)行為需有法律、司法解釋的明確規(guī)定”，并且違背第4項(xiàng)的犯罪行為應(yīng)具備與前3項(xiàng)規(guī)定行為相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性和刑事處罰必要性才能作為犯罪來處理。換言之，只有在存在法律、司法解釋的明確規(guī)定和先例的時(shí)候，才能適用第4項(xiàng)的規(guī)定。

（二）對(duì)于此案行為社會(huì)危害性的理解

首先是法定犯而不是自然犯。自然犯是指明顯違反倫理道德的傳統(tǒng)型犯罪，如故意殺人、故意傷害、盜竊等罪行;法定犯是指侵害或者威脅法益但是沒有明顯違反倫理道德的現(xiàn)代性犯罪，此類犯罪是伴隨著社會(huì)發(fā)展進(jìn)步而衍生的犯罪行為。其次是當(dāng)?shù)仄毡楝F(xiàn)象。無證收購(gòu)玉米在當(dāng)?shù)厥瞧毡楝F(xiàn)象，是很多農(nóng)民維持生計(jì)的手段，這種行為不僅在當(dāng)?shù)兀谌珖?guó)各地的農(nóng)村地區(qū)都是普遍現(xiàn)象。而在這樣的社會(huì)背景下，普通的農(nóng)民自然很難認(rèn)識(shí)到無證收購(gòu)玉米是違法行為。再次，如高院批示的那樣，收購(gòu)玉米的行為不但沒有社會(huì)危害性反而有社會(huì)有益性。可見，最高法指令再審本案，在遏制非法經(jīng)營(yíng)罪被濫用和無證照收購(gòu)糧食的一系列案件中，有可能成為一個(gè)指導(dǎo)性案件。最后，此案一審當(dāng)時(shí)，《糧食收購(gòu)資格審核管理暫行辦法》已經(jīng)修訂，根據(jù)刑法中已達(dá)成相當(dāng)共識(shí)的保障人權(quán)的原則——有利于被告人原則，應(yīng)當(dāng)適用新修訂的《辦法》。

造成錯(cuò)誤的原因紛繁復(fù)雜，然而其中一個(gè)重要原因就是對(duì)“非法經(jīng)營(yíng)罪”的理解和適用錯(cuò)誤，這個(gè)錯(cuò)誤的緣起即這個(gè)罪名的第4項(xiàng)中含有不確定法律概念。楊仁壽先生認(rèn)為，所謂不確定之法律概念是指需要審判者在具體個(gè)案中斟酌情事、予以價(jià)值判斷才能確定之概念，如重大事由、顯失公平、或以其他方法等。還有一些條款，僅做了原則性規(guī)定，在司法實(shí)踐中還須法官發(fā)揮自由裁量權(quán)加以理解，如如誠(chéng)實(shí)信用原則、權(quán)利不得濫用等。這些條款被稱作稱之為概括條款。

二、不確定法律概念的法律解釋

1997年頒布的《刑法》增加了一系列破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的罪名。但實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)審理相關(guān)案件，許多要依照行政法規(guī)或其他規(guī)范性文件來處理案件。司法機(jī)關(guān)不得不對(duì)《刑法》“兜底性條款”作出司法解釋并且還需要對(duì)規(guī)范性文件是否符合法律本意而加以審查，增加了更多人力物力財(cái)力資源的投入。 除了《刑法》中有不確定的法律概念外，其他的部門法也會(huì)出現(xiàn)這樣的情形，因此在適用法律過程中，也會(huì)出現(xiàn)包括但不限于司法機(jī)關(guān)的其他有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)法條來進(jìn)行解釋，這種方法對(duì)明晰法律概念對(duì)法律的適用、對(duì)司法的公平正義、對(duì)公民權(quán)利的保障都有極其重要的意義，“法律的解釋，可使法律具體化、明確化及體系化……其概念不確定者，宜予具體化，以維護(hù)法律的安定;如其規(guī)定不明確，易引起疑義或爭(zhēng)議時(shí)，亦必須加以闡明，使之明確化” 。本文旨在研究對(duì)不確定法律概念進(jìn)行法律解釋的原則、方法、路徑及監(jiān)督機(jī)制以期彌補(bǔ)立法者遺留的漏洞更好地維護(hù)司法的公平正義。

（一）不確定概念解釋的必要性和可能性

法律概念是法的最基礎(chǔ)要素。法的適用在很大程度上就是法律概念的解釋和應(yīng)用。不確定法律概念的應(yīng)用當(dāng)然也是有積極功能的，首先，法律文本不能對(duì)事實(shí)、狀態(tài)作一個(gè)完全貼合的情況假設(shè)，其中必定含有不確定法律概念，這與法律的普遍性、一般性相適應(yīng)的。法律的一般性是自由與公平的保障。 但法律是對(duì)過去行為方式的概括總結(jié)，所面向的卻是未來，這種矛盾可能導(dǎo)致法律本身的滯后和空白，極為精準(zhǔn)的語言只能適用于從過去到現(xiàn)在還沒發(fā)生變化的事實(shí)。其次，不確定的法律概念賦予法官自由裁量權(quán)，“實(shí)際上，司法裁量權(quán)不應(yīng)該被視為一種洪水猛獸，無視法律的模糊性和不確定性，將會(huì)導(dǎo)致一種虛假的依法司法?！?但是我們必須承認(rèn)的是，不確定概念的產(chǎn)生顯然也與立法者疏忽、未預(yù)見或情勢(shì)變更相關(guān)。

1.解釋的必要性

（1）完善法律的適用。模糊的法律概念的可變性導(dǎo)致法律運(yùn)用時(shí)可能有不同的理解與適用，在案件審判過程中就會(huì)導(dǎo)致同案不同判的結(jié)果，這就損害了“法律面前人人平等”的原則，同時(shí)，法律的權(quán)威性和妥當(dāng)性也將受到損害。最高法院之所以會(huì)對(duì)此案發(fā)起再審，一個(gè)重要的原因是最高法希望形成一個(gè)權(quán)威的判決來起到示范作用，希望達(dá)成“同案同判”的公平局面。

（2）防止不確定法律概念導(dǎo)致罪刑擅斷和自由裁量權(quán)的濫用。從法學(xué)基本理論來說，如某個(gè)行為對(duì)基本權(quán)利的影響越深，或所涉及的基本權(quán)利越關(guān)鍵，則對(duì)有關(guān)行為的限制也應(yīng)越嚴(yán)格。刑事案件中，比如本案中非法經(jīng)營(yíng)罪被判處有期徒刑涉及到對(duì)公民人身自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵犯，所以對(duì)這種行為的處分和裁量應(yīng)該受到更嚴(yán)格的控制。通過對(duì)不確定概念的解釋可以消除某些概念的模糊性，法律使用者必須受這種概念約定的束縛 ，以此來縮減法官自由裁量的范圍，也對(duì)法官的司法審判過程起到監(jiān)督作用。

2.解釋的可能性

我國(guó)法律解釋相關(guān)制度已經(jīng)自成體系，為不確定法律概念的解釋提供了可能性。我國(guó)的法律解釋制度也遵循了前蘇聯(lián)的傳統(tǒng)，形成了我國(guó)中央以全國(guó)人大常委會(huì)為主導(dǎo)、部門領(lǐng)域內(nèi)法律解釋權(quán)集中行使為基本特點(diǎn)的法律解釋體制。 正如《立法法》規(guī)定，當(dāng)法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋，一般有三種情況，一是需要進(jìn)一步明確法律界限的;二是需要補(bǔ)充法律相關(guān)規(guī)定的;三是對(duì)法律概念的理解產(chǎn)生較大意見分歧的。現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中，其實(shí)仍然有大量的法律概念亟待解釋，但是解釋程序卻極少被規(guī)范、正式、有序地適用。

（二） 不確定概念解釋的原則

1.忠實(shí)于立法目的和立法意圖的原則

大多數(shù)情況下，立法目的和意圖都是通過法律文本來體現(xiàn)的，但也有時(shí)候并無相應(yīng)的法律文本來體現(xiàn)，這就要求法官在文本之外尋求立法的意圖和目的，比如可以通過對(duì)法律草案討論表決的過程或結(jié)合政策、方針的流變來理解立法者立法的意圖。比如在此案中應(yīng)當(dāng)結(jié)合“簡(jiǎn)政放權(quán)”“便宜行政相對(duì)人”的理念來理解2016年9月14日制發(fā)的《糧食收購(gòu)資格審核管理辦法》中取消辦理糧食收購(gòu)資格的規(guī)定。

2.妥當(dāng)?shù)剡M(jìn)行價(jià)值判斷的原則

法律解釋的過程是一個(gè)價(jià)值判斷的過程，解釋法律的過程就在于發(fā)現(xiàn)法律背后的價(jià)值。價(jià)值判斷往往是法官在審理具體個(gè)案過程中，對(duì)案件所涉及的不同位階的的、往往處于相互沖擊的價(jià)值之間，根據(jù)特定的原則或者規(guī)則而作出取舍的價(jià)值判斷。“法院就不確定的規(guī)范性感念予以價(jià)值補(bǔ)充時(shí)，須使用存于社會(huì)上可探知認(rèn)識(shí)之客體倫理秩序、價(jià)值、規(guī)范及公平正義之原則，不能動(dòng)用個(gè)人主觀的法律感情?！本唧w的價(jià)值判斷可以從以下幾個(gè)方面來理解：第一，必須從文本出發(fā)，發(fā)現(xiàn)立法者所作出的價(jià)值判斷;第二，要遵循法律的基本原則和精神;第三，法官要盡可能遵循社會(huì)上大多數(shù)人的價(jià)值判斷，而不能隨意以自己的價(jià)值判斷作為標(biāo)準(zhǔn)。

3.兼顧法的穩(wěn)定性和妥當(dāng)性的原則

法的穩(wěn)定性，是指法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)形成穩(wěn)定的社會(huì)秩序，從而使法律主體能夠形成穩(wěn)定預(yù)期。這就要求，在具體個(gè)案中同案應(yīng)當(dāng)同判，因此，法官在解釋法律時(shí)，應(yīng)盡可能適用相同的方法和規(guī)則，不能隨心所欲地解釋法律。法律解釋也要維護(hù)法的妥當(dāng)性，是指法律必須妥當(dāng)規(guī)范社會(huì)生活，實(shí)現(xiàn)正義的目標(biāo)。在解釋中不能過分拘泥于文字，而應(yīng)當(dāng)注重社會(huì)發(fā)展需要。

法的安定性期待同一事實(shí)在同一法律下得到同一法律結(jié)果，從而實(shí)現(xiàn)正義;法的妥當(dāng)性追求的實(shí)質(zhì)正義，即要關(guān)注社會(huì)的需要。因此，這就要求在解釋中要忠實(shí)于立法原意，同時(shí)也要關(guān)注社會(huì)背景發(fā)生的變化。

4.充分說理論證的原則

這是指法官在法律適用和解釋的過程中，有義務(wù)對(duì)其作出的解釋進(jìn)行充分說理和證明的規(guī)則。一方面是解釋者在進(jìn)行解釋時(shí)，是從自己的價(jià)值取向出發(fā)來作出的，因此有必要對(duì)自己的解釋進(jìn)行論證;另一方面，為了實(shí)現(xiàn)解釋的科學(xué)性，也應(yīng)當(dāng)公開自己的論證過程。

法官應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面做起，一是在運(yùn)用多種方法進(jìn)行解釋的情況下，應(yīng)當(dāng)對(duì)自己選擇的解釋方法進(jìn)行論證;二是如果法官選擇的解釋結(jié)論不同于其他多數(shù)人的理解，更應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分的說理。在本案中，一審法官對(duì)于王某收購(gòu)玉米的行為的犯罪性和社會(huì)危害性的理解就與大多數(shù)人不一致，并且對(duì)“非法經(jīng)營(yíng)罪”第四項(xiàng)的適用與大多數(shù)法官也不一致，這時(shí)候法官就應(yīng)該對(duì)自己適用法律的過程和對(duì)第四項(xiàng)這個(gè)不確定概念的理解作出充分說理論證，在論證的過程中不但應(yīng)當(dāng)能夠說服社會(huì)大眾，并且在這個(gè)過程中監(jiān)督自己解釋是否科學(xué)，否則就很可能對(duì)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”作了擴(kuò)大解釋，導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的發(fā)生。

5.根據(jù)一般人的觀念解釋的原則

法律根植于社會(huì)生活，與每個(gè)人休戚相關(guān)。法律制定的好壞與否，不在于它是否有精美的用詞和完美的結(jié)構(gòu)，而在于它能否正確和及時(shí)地反映社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)。一部法律如果只是追求邏輯上的完足性，而不是從現(xiàn)實(shí)、從一般人的觀念出發(fā)，它就必定不能為大多數(shù)人所遵守。 換言之，有解釋權(quán)的機(jī)關(guān)在作出解釋時(shí)，應(yīng)適當(dāng)考慮一般人的認(rèn)知和常識(shí)，才能幫助人們更好的理解、適用、遵守法律，根據(jù)這個(gè)解釋作出的判決才更具有說服力。

（三）不確定概念解釋的方法

1.不確定概念的具體化

在實(shí)踐中，大量的不確定概念僅僅通過定義的方式無法指導(dǎo)法官的判決，因此，要保證法官真正能夠做到類似問題類似處理，只有通過類型化才能給予法官具體的引導(dǎo)。

王利明教授認(rèn)為，不確定概念的具體化要遵循以下一些程序：

（1）應(yīng)當(dāng)進(jìn)行文義解釋，要判斷一個(gè)概念是否為一個(gè)不確定的概念，必須從文義解釋入手。如果通過文義無法確定其比較清晰的定義，才能認(rèn)定其屬于不確定概念，才能開展下一步活動(dòng)。如果能確定比較清晰的定義，則要適用狹義的解釋方法。

（2）考慮個(gè)案所涉及的相關(guān)因素，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體個(gè)案、社會(huì)發(fā)展水平等具體因素將不確定概念具體化。第一，法律中的相關(guān)規(guī)定，即結(jié)合法律的具體語境來加以確定，比如此案中適用的《刑法》第二百二十五條的前三項(xiàng)規(guī)定內(nèi)容來推定第四項(xiàng)規(guī)定的行為應(yīng)當(dāng)與前三項(xiàng)具有同等水平的社會(huì)危害性;第二，立法目的和立法意圖考量，法官在具體過程中不能偏離立法者立法意圖的價(jià)值指引，應(yīng)當(dāng)按照立法者的既定思路來進(jìn)行解釋;第三，社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的運(yùn)用。此案中法官在理解經(jīng)紀(jì)人收購(gòu)農(nóng)民的玉米并運(yùn)往糧庫(kù)的行為時(shí)要?jiǎng)訂T自己的生活經(jīng)驗(yàn)，要知道這是當(dāng)?shù)氐囊环N常態(tài);第四，社會(huì)發(fā)展的需要。

（3）類型化并與案件事實(shí)連接，不確定概念的具體化，不僅需要被類型化，從此盡量做到同案同判，同時(shí)仍需要結(jié)合特定案件的事實(shí)進(jìn)行判斷而不能循規(guī)蹈矩、固步自封。

（4）說理與論證 ，正如楊仁壽先生所說的，法官應(yīng)“按照法律的精神、立法目的，針對(duì)社會(huì)的情形和需要，予以具體化，以求實(shí)質(zhì)的公平與妥當(dāng)。因此，法官于具體化時(shí)，須將理由述說清楚，而且切莫引用他例，以為判斷之基礎(chǔ)?！?/p>

（5）舉例說明。例如《刑法》第116條“破壞交通工具罪”就對(duì)適用的各種情形作出詳細(xì)的列舉，試圖消除“交通工具”概念的開放性和模糊性。此案中的“非法經(jīng)營(yíng)罪”第四項(xiàng)是一個(gè)“口袋條款”，據(jù)統(tǒng)計(jì)，刑法、兩高司法解釋、法律、行政法規(guī)、案例等中有57種能適用非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)的犯罪情形，筆者認(rèn)為倘若對(duì)此條款采“半列舉”加“半概括”的方式可能可以更好地解釋這個(gè)不確定的概念。

2.價(jià)值補(bǔ)充

楊仁壽先生將廣義的法律解釋分成狹義的法律解釋、價(jià)值補(bǔ)充、漏洞補(bǔ)充三種情形。狹義的法律解釋是當(dāng)法律規(guī)定并不明確時(shí)，用文義解釋、體系解釋、法意解釋（歷史解釋）、比較解釋、目的解釋及合憲解釋這六種解釋方法，探究法律之規(guī)范意旨表示;漏洞補(bǔ)充是出于立法者無意的疏忽、未預(yù)見或情況變更所造成，須法官探求法律目的，加以“創(chuàng)造”;價(jià)值補(bǔ)充，是介于狹義的法律解釋與漏洞補(bǔ)充之間，對(duì)不確定法律概念和概括條款進(jìn)行解釋的一種解釋方法，由于條款本身極為抽象，須于具體的個(gè)案中加以價(jià)值判斷，使之具體化，而后其法律功能始能充分發(fā)揮，此種透過法官予以價(jià)值判斷，使其規(guī)范意旨具體化之解釋方法，謂之價(jià)值補(bǔ)充。也就是“玉米案”中對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪的“口袋條款”應(yīng)當(dāng)適用的主要解釋方法。

在價(jià)值補(bǔ)充的情況下，立法機(jī)關(guān)實(shí)際上是委托司法者結(jié)合社會(huì)實(shí)際對(duì)一般條款和不確定概念進(jìn)行具體化。

（四）不確定概念解釋的監(jiān)督機(jī)制

至于對(duì)不確定概念解釋的監(jiān)督機(jī)制，筆者認(rèn)為不確定概念解釋屬于廣義的法律解釋的一個(gè)分支，應(yīng)該參照立法解釋的監(jiān)督機(jī)制。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)作為立法解釋的主體，既可以解釋自己所制定的法律，也可以解釋全國(guó)人民代表大會(huì)所制定的基本法律。根據(jù)法律位階原理，全國(guó)人大制定的基本法律在效力位階上高于全國(guó)人大常委會(huì)制定的非基本法律法律，但根據(jù)《立法法》的規(guī)定，“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的法律解釋同法律具有同等效力”，即全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)制定的基本法律的解釋的效力上與基本法律的效力等同。因此，我們不難看出全國(guó)人大常委會(huì)的法律解釋的空間大，因此對(duì)這個(gè)權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督是十分必要的。任何權(quán)力不經(jīng)監(jiān)督就容易被濫用。

我國(guó)憲法規(guī)定，全國(guó)人大有權(quán)改變或者撤銷全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定。 這里不適當(dāng)?shù)臎Q定應(yīng)包括不適當(dāng)?shù)姆山忉?，如確實(shí)解釋的程序不能使法條適應(yīng)社會(huì)繼續(xù)發(fā)揮效用，則應(yīng)按照立法程序修改法律。

注釋：

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