徐千童 莫關(guān)耀

摘 要 醫(yī)事刑法，是從刑法學的角度出發(fā)，對整個醫(yī)療過程中可能遇到的問題作出有效回答的一種法律規(guī)范。它旨在保護患者的權(quán)益，厘清醫(yī)事糾紛，以期在民法和行政法無法進行調(diào)整的場合發(fā)揮其實際作用。我國對醫(yī)事刑法的研究尚處于初期階段，對醫(yī)事糾紛的刑事處理手段散見于刑法條文中，并沒有形成完整的體系。在當前醫(yī)患糾紛愈演愈烈的趨勢下，我國可以積極向日本、我國臺灣等地學習有關(guān)醫(yī)事刑法的先進理論，在現(xiàn)有刑法體系的基礎(chǔ)上適當延伸出醫(yī)事刑法的新領(lǐng)域，為醫(yī)患糾紛的解決機制構(gòu)建提供新的構(gòu)思角度。

關(guān)鍵詞 醫(yī)事刑法 醫(yī)患糾紛 刑事責任

作者簡介：徐千童，云南師范大學哲學與政法學院，法律（法學）專業(yè)碩士研究生;莫關(guān)耀 ，云南師范大學，教授，碩士研究生導師。

中圖分類號：D920.5 ???????????????????????????????????????????????????????文獻標識碼：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.143

隨著科學技術(shù)的不斷發(fā)展，醫(yī)學在研究領(lǐng)域、治療手段等方面的探索也愈加深入，其中有許多涉及人類本身，事關(guān)個人權(quán)益的新概念，早期如克隆技術(shù)的出現(xiàn)、人體器官移植等，近期如基因排序、安樂死等都引起了社會的討論。這些全新的對象，是法律在其出現(xiàn)之前并未作出預先調(diào)整的，是否需要納入調(diào)整范圍，怎樣進行調(diào)整尚需要較長的時間去平衡各方爭議，而以上這些新概念中，雙方主體無非就是“醫(yī)”及其對象“患”，雙方的價值觀矛盾引起了雙方的對立。因此，可以首先在醫(yī)患糾紛與刑事交叉的領(lǐng)域引入醫(yī)事刑法的概念對其進行規(guī)范，實現(xiàn)在民法和行政法后用刑法進行有效監(jiān)管，從而為其后的規(guī)模調(diào)整積累經(jīng)驗。

一、 醫(yī)事刑法及其意義

用法學的觀點來宏觀探討醫(yī)療問題的學問領(lǐng)域就是醫(yī)事法學 。不難看出，醫(yī)學與刑法都秉承著保護人權(quán)的觀點，因此在部分領(lǐng)域會有重合，如何利用刑法對醫(yī)事關(guān)系進行有效調(diào)整就是醫(yī)事刑法的目的。由于醫(yī)生與患者之間是平等主體的關(guān)系，所以當出現(xiàn)權(quán)益糾紛時，民法會首先發(fā)揮調(diào)整作用，同時醫(yī)院具有行政性的特點，因此醫(yī)療行為也會受到行政法的調(diào)整，其實在二者的協(xié)同配合下，需要刑法進行干預的部分已經(jīng)很少了。但這并不意味著醫(yī)事刑法不具有實際價值，事實上，這些極少需要刑法調(diào)整的部分有的管理十分混亂，有的則干脆是法律監(jiān)管的盲區(qū)，刑法作為調(diào)節(jié)公平正義的最后一道保障，有必要積極發(fā)揮其作用，以保護醫(yī)事活動雙方主體的權(quán)益。因此，醫(yī)事刑法有其特有的存在價值。

事實上，醫(yī)事刑法并非現(xiàn)有刑法體系之外的產(chǎn)物，它存在于整個法律框架之中，與其他法律相互配合、相互影響，并不是隔絕孤立的。醫(yī)事刑法就是調(diào)整和規(guī)范各種醫(yī)事關(guān)系的刑事法律規(guī)范的總和，亦即規(guī)定醫(yī)事領(lǐng)域內(nèi)犯罪、刑事責任和刑罰的法律規(guī)范 。由于醫(yī)事關(guān)系具有復雜性、發(fā)展性和不穩(wěn)定性的特點，其內(nèi)涵十分廣泛，因此涉及的法律也十分豐富。既包括以治療過程為核心的“醫(yī)療法”，也有以延長患者壽命，維持機體正常運轉(zhuǎn)為目的的“生命法”，還有規(guī)范醫(yī)生行為，規(guī)范診療程序等相關(guān)行政法等，因此不能單純用“醫(yī)學法”來概括這一系列法律，而如果采取分別制定法律的辦法，不僅要耗費大量的人力物力，又會顯得繁雜無序，在實際運用中有諸多不便。此時若采用“醫(yī)事法學”這一概念就能極大的包容分散條文，做到化繁為簡，同時在在這一概念之下又可析出“醫(yī)事刑法”，需要時就能“對癥下藥”的迅速應用了。

醫(yī)事刑法之于刑法，應當是商法之于民法的關(guān)系，也就是說，它既依附于刑法，遵循刑法的基本原則，也可以脫離刑法，單獨發(fā)揮其作用。醫(yī)事刑法既是刑法的組成部分，更是其重要補充。因此，醫(yī)事刑法在定罪量刑的問題上可以參考刑法的“四要件”。醫(yī)事刑法的主體首當其中就是在同一醫(yī)療過程中的醫(yī)護人員和患者，但是在醫(yī)療過程中，尤其是需要進行手術(shù)的場合，若患者拒絕簽字，醫(yī)生按醫(yī)院程序不予實施手術(shù)致患者死亡，其實有第三主體的干涉，那就是醫(yī)院。是否進行手術(shù)并不是醫(yī)生可控的范圍，對于患者的死亡結(jié)果，是由醫(yī)院承擔還是由醫(yī)院和醫(yī)生共同承擔，主體上有爭議。在其他醫(yī)療行為中也會存在類似問題。因此，在醫(yī)事刑法中，對于主體這一對象要做到充分的考慮。在主觀要件方面，主要是故意和過失兩種情況，與刑法的規(guī)定區(qū)別不大。在客體和客觀方面這兩個犯罪構(gòu)成要件上，醫(yī)事刑法與刑法有稍許的不同，由于醫(yī)事刑法的專門性，它包含的客體應當廣于刑法所保護的法益。我國在計劃生育時期，曾經(jīng)在部分地區(qū)出現(xiàn)過野蠻殘忍的強制墮胎現(xiàn)象，而非法墮胎在刑法中并未有明確的規(guī)定，醫(yī)事刑法對此就可以設(shè)立法條進行調(diào)整。包括非法對患者進行催眠、非法對女性實施取卵手術(shù)、非法售賣胎盤等行為，其所侵犯的法益都或多或少的超過了刑法十大法益的范疇，醫(yī)事刑法可以對此進行另外的詳細規(guī)定，從而更好的規(guī)范醫(yī)事活動的有序進行。就以上的討論可知，醫(yī)事刑法具有以下的重要意義：

（一）彌補刑法對醫(yī)事活動監(jiān)管不足的問題

我國有專門調(diào)整商事關(guān)系的商法，有專門調(diào)整軍事管理和國防建設(shè)的軍事法，有專門調(diào)整勞動關(guān)系的勞動法等，對于醫(yī)事關(guān)系這一涉及人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的復雜對象，也可以專門設(shè)立醫(yī)事法進行調(diào)整，并且，醫(yī)事法中的醫(yī)事刑法可以就刑法中對醫(yī)事活動規(guī)定不足的部分進行專門規(guī)定，例如不孕夫妻是否可以在不違反公序良俗的前提下找人代孕，制藥公司為尋找藥品的副作用，有償尋找志愿者進行人體實驗等都不在刑法規(guī)定之列，但其確實與人權(quán)息息相關(guān)，一旦出現(xiàn)問題，受害者所尋求到的救濟不具有針對性。同時，由于醫(yī)學與時俱進的特點，新情況不斷出現(xiàn)，在根據(jù)實際需求對法條進行修整時，直接修改刑法比修改一部專門法需要更多的時間和成本，既不利于及時的解決問題，也容易造成資源浪費。因此設(shè)立醫(yī)事刑法能有效的發(fā)揮其作用，與刑法相輔相成。

（二）具有針對性的規(guī)范醫(yī)事活動

在當前刑法的規(guī)定下，涉及醫(yī)事活動的部分不多，醫(yī)生在診療活動中有較大的自主權(quán)。由于缺少刑法規(guī)制，當醫(yī)生損害患者權(quán)益時，往往只會受到行政法的處罰，并承擔相應的民事賠償，懲罰力度不夠?qū)е铝朔缸锍杀据^低，長此以往，法律的漏洞就會縱容醫(yī)事犯罪率的上升。例如，在刑法的“非法行醫(yī)罪”中規(guī)定主體必須“無醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”，長期以來被納入該范圍的醫(yī)生多為救治患者生命，保證患者健康的普通醫(yī)生，而隨著人們對心理健康的重視，心理醫(yī)生在社會上發(fā)揮著越來越大的作用，如果一個心理醫(yī)生無證對患者進行心理干預，是否構(gòu)成該罪，并沒有明確的規(guī)定，極易在該領(lǐng)域形成管理的混亂。管理困難在其他倫理與法理碰撞的問題上一樣存在。因此，醫(yī)事刑法可以就當前社會上比較突出，爭議較大的醫(yī)事問題提出自己的看法，以此具有針對性的規(guī)范醫(yī)事活動。

（三）更廣泛的保障患者及醫(yī)護人員的權(quán)益

醫(yī)事刑法的面世有利于患者在權(quán)益受損時以最快的速度獲得最全面的法律指導。由于醫(yī)事刑法是對醫(yī)事活動中涉及刑法的部分專門作出調(diào)整的法律，因此其專業(yè)性更具有實際價值，可以在疑難復雜的場合及時厘清權(quán)利義務關(guān)系，為患者使用法律武器保護自己的權(quán)益保駕護航。同時，在醫(yī)鬧的場合，當醫(yī)護人員的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)受到侵犯時，就可以在治安管理處罰法的基礎(chǔ)之上對醫(yī)鬧方提起刑法的賠償。事實上，醫(yī)事刑法繼承了刑法保障人權(quán)的理念，對患者和醫(yī)護人員的權(quán)益一視同仁，并且由于其專門性，在實際運用中會更具操作性。

綜上所述，醫(yī)事刑法在我國既有設(shè)立的基礎(chǔ)，也有設(shè)立的必要，在借鑒國外成熟醫(yī)事刑法體系的基礎(chǔ)之上建立具有我國特色的醫(yī)事刑法，能更好地解決當前面臨的許多醫(yī)事糾紛，在醫(yī)事糾紛中尤以醫(yī)患糾紛發(fā)生最為頻繁，其沖突有大有小，涉及的法益有輕有重，十分考驗立法者的功力。因此可以首先從醫(yī)患糾紛出發(fā)設(shè)立適宜的醫(yī)事刑法，然后逐漸建立這一冗雜的法律體系。

二、 醫(yī)患糾紛產(chǎn)生的原因及處理

“自我決定權(quán)”這一概念是醫(yī)事刑法中的一個關(guān)鍵詞，當患者的自我決定權(quán)無法得到滿足時，就會產(chǎn)生過激情緒，從而做出傷害醫(yī)生人身安全，損害醫(yī)院公共財產(chǎn)的行為。要從根本上解決醫(yī)患糾紛，就要全面的分析患者的自我決定權(quán)在各個場合的可行性，避免與醫(yī)生的治療權(quán)發(fā)生直接沖突。

因此，為了從根本上杜絕醫(yī)患糾紛的產(chǎn)生和發(fā)展，借鑒醫(yī)事刑法的理念，可以從適當限制患者的自我決定權(quán)入手，對醫(yī)生旁觀者的身份進行修改。限制患者的自我決定權(quán)，首先從患者本身出發(fā)，醫(yī)生要盡最大的說明義務為患者分析其病情及對應的治療方法，否則應承擔未盡義務的不利后果，此外當患者做出的決定明顯不利其自身時，醫(yī)生要對患者、患者的家屬或有利害關(guān)系的人進行反復詢問，避免出現(xiàn)強迫捐獻人體器官這樣的案件。其次要發(fā)揮醫(yī)療家長式作風的制約 作用。也就是說，醫(yī)生在對患者進行治療時，不能一昧的縱容患者做出所有的決定，必須從醫(yī)學的角度出發(fā)，綜合分析所有因素，在必要的時候替患者作出決定，否則可以對醫(yī)生以職業(yè)過失進行刑事處罰。這一要求對于由因手術(shù)前拒絕簽字所引發(fā)的醫(yī)療事故有巨大的規(guī)范作用。這里又引出了一個新的概念，那就是治療行為的他者決定 。實際生活中，簽字行為往往是由患者的親屬作出的，但是這并不是患者將自我決定權(quán)轉(zhuǎn)交其家屬表達，而是家屬獨立作出的意思表示，因此他者決定的后果就不能歸在患者身上。以陜西榆林孕婦墜樓事件為例，該案中的醫(yī)患糾紛就表現(xiàn)為，拒絕剖宮產(chǎn)手術(shù)究竟是醫(yī)院的決定還是患者親屬的決定，患者的死亡結(jié)果應當由醫(yī)院承擔還是由患者親屬承擔，由于雙方各執(zhí)一詞，對于責任的劃分十分困難，糾紛一直無法解決。事實上，患者自主決定是高于他者決定的，產(chǎn)婦是可以自主決定是否進行剖宮產(chǎn)手術(shù)的。因此在緊急情況下，醫(yī)生應當在尊重患者自我決定的基礎(chǔ)上以患者利益為重，避免受他者決定的干擾，及時采取救治措施。為了鼓勵醫(yī)生積極實施救助行為，可以在醫(yī)事刑法中就緊急情況下的醫(yī)療行為作出規(guī)定，在法律上給予醫(yī)生保護，解決醫(yī)生因憂慮醫(yī)患糾紛而被動采取措施的問題。

三、結(jié)語

醫(yī)事刑法在我國還是一個嶄新的概念，但隨著人們對健康、對醫(yī)生的要求越來越高，引進醫(yī)事刑法不但是社會發(fā)展的趨勢所向，更是有利公眾福祉之舉。同時，醫(yī)事刑法在解決醫(yī)患糾紛的基礎(chǔ)之上可對醫(yī)鬧等常見的擾亂醫(yī)院正常運行的行為作出規(guī)定，以有效的糾正社會中砍殺醫(yī)生的不良風氣，在保障患者權(quán)益的同時，避免更多傷害醫(yī)生的事件發(fā)生，使醫(yī)生能在尊重和安全的氛圍中開展工作。

注釋：

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