虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂的刑法規(guī)制研究

陳禹衡 賈宗非

摘 要：虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂行為的產(chǎn)生給賄賂犯罪的相關(guān)研究提出了新挑戰(zhàn)。對于虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂的刑法規(guī)制，需要厘清虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂的概念及其具體特征。虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂有三種類型，分別是金融市場流通的虛擬貨幣賄賂、非金融市場流通的虛擬貨幣賄賂以及虛擬物品賄賂，其特征是隱蔽性強(qiáng)、流通性高、追贓難度大。對于虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂是否入刑，要從文化傳統(tǒng)、歷史沿革、司法實(shí)踐、國外經(jīng)驗(yàn)等角度進(jìn)行考量，同時要注意對虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂額度的確定和對現(xiàn)行的司法解釋進(jìn)行完善。

關(guān)鍵詞：虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂;刑法規(guī)制;謙抑性原則

中圖分類號：D914.392 ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ?文章編號：1674-9170（2019）06-0040-08

黨的十九大以來，黨中央堅(jiān)持“反腐倡廉常抓不懈、拒腐防變警鐘長鳴”，對腐敗分子重拳出擊，但是伴隨反腐敗斗爭進(jìn)入“深水區(qū)”，腐敗分子的賄賂行為也變得愈發(fā)隱蔽，希望能夠“渾水摸魚”。[1]在這一背景下，虛擬財(cái)產(chǎn)依據(jù)其擁有的隱蔽性強(qiáng)、流通性高、價(jià)值密度大等特征，為犯罪分子所鐘情，成為了賄賂犯罪新的賄賂形式和犯罪手段。區(qū)別于以往的賄賂犯罪，針對虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂犯罪的刑法規(guī)制目前尚處于空白，需要結(jié)合實(shí)際情況及國外經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行分析研究，以期對其未來可能造成的危害做到未雨綢繆。

一、虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂的概念及其特征

對虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂行為進(jìn)行刑法規(guī)制首要問題就是要厘清虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂的概念及其特征，進(jìn)而在面對這種新形式的賄賂犯罪行為時堅(jiān)持罪刑法定原則，依據(jù)其概念和特征對不同的犯罪行為范式進(jìn)行區(qū)分，以保證刑法的謙抑性。

（一）虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂的概念

對“虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂”的概念定義，要考慮到“虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂”這一詞匯是由“虛擬財(cái)產(chǎn)”和“賄賂”兩個部分組成的，解釋“虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂”的概念需要對二者結(jié)合進(jìn)行考量。“虛擬財(cái)產(chǎn)”的定義是指在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，模擬現(xiàn)實(shí)事物，以數(shù)字化形式存在的，既相對獨(dú)立又具排他性的信息資源。虛擬財(cái)產(chǎn)較之傳統(tǒng)意義上的財(cái)產(chǎn)區(qū)別在于其存在于相對獨(dú)立的網(wǎng)絡(luò)空間中，用1-0的二進(jìn)制代碼構(gòu)成其內(nèi)核，以數(shù)字化的形式來模擬現(xiàn)實(shí)事物，并且其運(yùn)行多數(shù)情況下并不依賴于其生產(chǎn)平臺而具有獨(dú)立性，甚至可以排他享有。[2]而“賄賂”的定義則較為復(fù)雜，既可以將其視為動詞，也可以將其視為名詞，視為動詞時則認(rèn)為“賄賂”是出于謀取不正當(dāng)利益的目的，給予國家工作人員或非國家工作人員貨物、物品或財(cái)產(chǎn)性利益，以獲取更大的利益;視為名詞時則認(rèn)為“賄賂”是前者定義中的貨物、物品或財(cái)產(chǎn)性利益，本文在這里采用動詞的說法，認(rèn)為虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂是典型的動名詞結(jié)構(gòu)。

總而言之，虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂的概念就是出于謀取不正當(dāng)利益的目的，以虛擬財(cái)產(chǎn)對國家工作人員和非國家工作人員進(jìn)行賄賂的行為，而此處的虛擬財(cái)產(chǎn)，則是將一般意義上賄賂的“貨物、物品或財(cái)產(chǎn)性利益”以信息數(shù)據(jù)的形式予以虛擬化呈現(xiàn)。[3]

（二）虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂的特征

1.隱蔽性強(qiáng)。虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂受到犯罪分子“追捧”的首要誘因在于該行為的隱蔽性較強(qiáng)，不同于以往的賄賂行為容易在各方面留下痕跡，互聯(lián)網(wǎng)時代的虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂隱蔽性得到顯著提升，一方面，虛擬財(cái)產(chǎn)是具有財(cái)產(chǎn)性的電磁記錄①，其本身的隱蔽性遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)意義上的財(cái)產(chǎn)，在大數(shù)據(jù)技術(shù)的加持下，虛擬財(cái)產(chǎn)的電子代碼可以進(jìn)行復(fù)雜的變化予以隱藏，并且可以混淆在無關(guān)代碼中給證據(jù)搜集增加了難度。[4]另一方面，虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂所采用的賄賂手段也大大提高了其隱蔽性，虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂的手段一般不經(jīng)過實(shí)體輸送通道，并且可以利用多種渠道進(jìn)行利益輸送，在監(jiān)管并不嚴(yán)格的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，虛擬財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移輸送的痕跡很容易被抹去。

2.流通性高。虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂的特征之一在于該行為的流通性相較以往大幅度提高，以往的賄賂行為由于本身涉嫌違法犯罪，被保護(hù)力度較弱，財(cái)產(chǎn)的安全性較差。虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂的流通性較高主要集中在以下三個方面：一是虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值密度大，使得虛擬財(cái)產(chǎn)的輸送可以以較小的單位進(jìn)行，不用占據(jù)太多的物理空間甚至是網(wǎng)絡(luò)空間，而越小的單位則意味著被發(fā)現(xiàn)的機(jī)率越低。二是虛擬財(cái)產(chǎn)伴隨區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展，可以利用安全密鑰增強(qiáng)安保系數(shù)，獲得的虛擬財(cái)產(chǎn)贓款在網(wǎng)絡(luò)安全密鑰的保護(hù)下幾乎無法進(jìn)行物理破解，所以虛擬財(cái)產(chǎn)作為贓款本身就是安全系數(shù)極高的“電子財(cái)產(chǎn)”。三是虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂傳輸通道的保護(hù)也進(jìn)行了加強(qiáng)，在電磁信息傳輸渠道安全系數(shù)極大提高的今天，妄圖對電磁信息傳輸渠道進(jìn)行破壞幾乎不可能實(shí)現(xiàn)，虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂完全可以做到“神不知鬼不覺”，增強(qiáng)了賄賂行為的安全性。[5]

3.追贓難度大。虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂盛行的另一原因在于其追贓的難度較大，相較于以往賄賂案件的追贓行為，虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂的追贓難度系數(shù)呈指數(shù)級增長。“虛擬”一詞意味著虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂與外界聯(lián)系的窗口是網(wǎng)絡(luò)空間，在這個“既獨(dú)立于現(xiàn)實(shí)世界又具有實(shí)在性的數(shù)字化的社會空間”中，虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂能夠巧妙地借助合理的名目來掩蓋自己的行為本質(zhì)，通過迥異于傳統(tǒng)賄賂手段的方式進(jìn)行利益輸送，并且改變虛擬財(cái)產(chǎn)的呈現(xiàn)形式，借此掩蓋其真實(shí)目的，并且不易被尋找。[6]除此之外，追贓過程中的贓款額度確定問題在這里也得到了放大，由于虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值確定不在國家公權(quán)力手中，在相對密閉的網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)，虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值密度是可以人為操控的，其形成的一整套固有的、自發(fā)的換算和交易機(jī)制并不處于監(jiān)管之中[7]，犯罪行為人完全可以借助操控虛擬財(cái)產(chǎn)價(jià)值密度的方式篡改虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，在躲避刑法制裁的同時也可能將賄賂所得的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行隱藏。

二、虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂的類型

對于虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂的類型劃分，首先應(yīng)對“虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂”的概念進(jìn)行拆分，可以拆分成“虛擬財(cái)產(chǎn)”和“賄賂”兩個部分，其中后者“賄賂”是一個行為動詞，因而無需進(jìn)行分類，而對虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂的分類應(yīng)該根據(jù)虛擬財(cái)產(chǎn)類型和形態(tài)的不同進(jìn)行分類。有學(xué)者依據(jù)虛擬財(cái)產(chǎn)類型的不同將虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂分為虛擬物賄賂和虛擬貨幣賄賂，而本文在這里認(rèn)為虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂的分類按照上文中的分類過于粗疏，而應(yīng)該依據(jù)其價(jià)值性質(zhì)和流通性的差異分為金融市場流通的虛擬貨幣賄賂、非金融市場流通的虛擬貨幣賄賂以及虛擬物品賄賂。

（一）金融市場流通的虛擬貨幣賄賂

金融市場流通的虛擬貨幣賄賂是指利用能夠在金融市場流通與兌換的虛擬貨幣進(jìn)行賄賂行為以謀取利益，此處的金融市場不一定是傳統(tǒng)的具有國家強(qiáng)制力背書的金融市場，也可以是地下金融市場以及網(wǎng)絡(luò)虛擬金融市場。典型的金融市場流通的虛擬貨幣賄賂就是比特幣賄賂、萊特幣賄賂等。對于此類金融市場流通的虛擬貨幣，雖然國家已經(jīng)出臺相應(yīng)文件對其流通進(jìn)行規(guī)制，例如央行聯(lián)合其他部委制定的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》[銀發(fā)〔2013〕289號]（以下簡稱《比特幣通知》），就對比特幣的流通渠道進(jìn)行了規(guī)制，對比特幣的流通給予一定的規(guī)范，但是在實(shí)際中地下金融市場依舊可以使用比特幣洗錢，所以比特幣具有一定的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值，利用比特幣行賄仍然可以達(dá)成賄賂的目的。有鑒于此，金融市場流通的虛擬貨幣賄賂與非金融市場流通的虛擬貨幣賄賂的區(qū)別之處在于前者的流通性遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于后者，可以流通的虛擬貨幣具有完整的生產(chǎn)流通渠道，因而可以進(jìn)行洗錢行為。對于賄賂犯罪而言，兌現(xiàn)的可能性和實(shí)現(xiàn)賄賂目的的概率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于后者，所以現(xiàn)階段主要的虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂行為都是此類利用金融市場流通的虛擬貨幣進(jìn)行賄賂的行為。

（二）非金融市場流通的虛擬貨幣賄賂

非金融市場流通的虛擬貨幣在發(fā)明和誕生之初并非是為了金融交易的目的代幣，與其說是一種貨幣，不如說是一種符號，而且該符號還是用數(shù)字代碼的形式進(jìn)行表述，典型的非金融市場流通的虛擬貨幣有騰訊公司的Q幣、新浪微博的微幣、百度公司的百度幣等。這些非金融市場流通的虛擬貨幣并沒有流通的渠道，只能夠在特定的場域環(huán)境中發(fā)揮價(jià)值，因而限定了其流通的范圍，雖然是有“貨幣之名”，卻無“貨幣之實(shí)”。在此類虛擬貨幣賄賂中，行賄人更多是“投其所好”，給受賄者以更加良好的體驗(yàn)，類似于日本刑法中規(guī)定的賄賂范圍中的“提供方便”，所以對于非金融市場流通的虛擬貨幣在賄賂犯罪中的性質(zhì)，應(yīng)該將其視為財(cái)物比較穩(wěn)妥。對非金融市場流通的虛擬貨幣賄賂刑法規(guī)制的難點(diǎn)在于其涉案的虛擬貨幣的價(jià)值如何確定，在上文的判例中對于Q幣的價(jià)值認(rèn)定就有與現(xiàn)實(shí)價(jià)值失衡之嫌，但是此類貨幣并沒有良好的市場衡量機(jī)制，其價(jià)值的確定不受市場的調(diào)節(jié)或者只在小范圍的場域內(nèi)流通調(diào)節(jié)，如果單純依賴貨幣發(fā)行公司的規(guī)定對價(jià)值進(jìn)行確定，則價(jià)值的確定亦有不夠客觀公正的嫌疑。

（三）虛擬物品賄賂

虛擬物品賄賂主要是利用虛擬物品所具有內(nèi)容的價(jià)值性或者稀缺性進(jìn)行賄賂，在利益輸送之后實(shí)現(xiàn)自己的目的。典型的虛擬物品就是網(wǎng)絡(luò)游戲中的道具，在前文的判例中，對于相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)游戲道具也被納入到判決文書中的行賄對象中，這里的虛擬物品和非金融市場流通的虛擬貨幣相比較，二者本質(zhì)上都是一種不具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的電磁符號，所以虛擬物品的賄賂需要依賴特定的傳輸渠道才能實(shí)施。而此處虛擬物品的價(jià)值體現(xiàn)，一方面是由于此類虛擬物品本身所擁有的價(jià)值，即內(nèi)容價(jià)值，內(nèi)容價(jià)值則意味著對于受賄者獲得了更好的體驗(yàn);另一方面對于利用此類虛擬物品所具有的稀缺性價(jià)值進(jìn)行行賄的行為，是將由于稀缺性所導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)價(jià)值進(jìn)行輸送以謀取其他利益的行為，所以對于虛擬物品賄賂的刑法規(guī)制不宜認(rèn)為其僅僅是簡單的社會失范行為，其中雖然有隱私的屬性，但是本質(zhì)仍然是公開的有利益的物品，是賄賂行為的新變種。[8]

三、虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂刑法規(guī)制的理論依據(jù)

對于虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂是否應(yīng)該納入刑法規(guī)制的爭議，主要是由于我國對于賄賂犯罪范圍限定的相對狹窄，在“性賄賂”等都尚未入刑的前提下，將虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂這一新興概念納入刑法規(guī)制的范疇是否為時尚早。本文對此持支持的態(tài)度，并且從文化傳統(tǒng)、歷史沿革、司法實(shí)踐、國外經(jīng)驗(yàn)等方面進(jìn)行論證。

（一）文化傳統(tǒng)的角度

從文化傳統(tǒng)的角度出發(fā)，認(rèn)定我國虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂應(yīng)該入刑的緣由有二：一是我國自古以來就有重廉、崇廉、促廉的優(yōu)良傳統(tǒng)，傳統(tǒng)意義上的清官要求做到“兩袖清風(fēng)”，“海瑞們”甚至連當(dāng)時被默認(rèn)合理的“冰敬火耗”都分文不取，轉(zhuǎn)換到現(xiàn)代視角，對人情文化的不斷批判也從側(cè)面印證了社會對賄賂行為的“零容忍”。有鑒于此，對于虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂在其出現(xiàn)萌芽狀態(tài)時，便有聲音提出將其視為財(cái)物賄賂的行為①，由此可見，將其納入刑法規(guī)制擁有文化背景支持。二是在中國傳統(tǒng)的人情社會中，對于“禮物”的概念范圍延展地較寬，出于增進(jìn)雙方關(guān)系的角度出發(fā)，很多“禮物”并非是為了拉進(jìn)短期的功利性利益，而是出于長久關(guān)系的考量[9]，因而很多“禮物”都可以作為賄賂行為的對象。在這一文化背景下，即使是用于娛樂的網(wǎng)絡(luò)游戲道具也會被認(rèn)為是具有促進(jìn)雙方長久關(guān)系進(jìn)步的“禮物”，而網(wǎng)絡(luò)游戲道具確實(shí)屬于虛擬財(cái)產(chǎn)范疇，因而將虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂入刑有著豐厚的文化土壤。

（二）歷史沿革的角度

從歷史沿革的角度考量，對于賄賂犯罪的范圍，我國的發(fā)展趨勢是在逐步放寬，將更多的行為納入到賄賂犯罪的范疇。在1979年《中華人民共和國刑法》中，采用模糊的表達(dá)方式將“受賄罪”描述為“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受賄賂”，在隨后懲罰中寫明“將贓款、贓物回收，公款、公物歸還”，從而間接解釋了將賄賂犯罪的范圍設(shè)定為“款物”，也就是“財(cái)物”。1988年的《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中，對于賄賂犯罪的范圍雖然依舊使用“財(cái)物”的表述，但是已經(jīng)將商業(yè)賄賂中的“回扣”“手續(xù)費(fèi)”等納入其中。2007年兩高發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《07意見》）中，將賄賂交易的形式進(jìn)行了擴(kuò)張，從而對應(yīng)不同的交易形式②，促使賄賂犯罪的范圍擴(kuò)充到金錢、用金錢計(jì)算的物品、財(cái)產(chǎn)性利益。2008年兩高發(fā)布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《08意見》）中，從商業(yè)賄賂的角度將賄賂犯罪的范圍擴(kuò)充到財(cái)產(chǎn)性利益。在最新的2016年兩高發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《16解釋》）中，第十二條直接將“財(cái)物”規(guī)定為“貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益”，從而對《07意見》進(jìn)行了完善。[10]從賄賂犯罪范圍的歷史沿革來看，賄賂犯罪范圍的擴(kuò)張成為了主流趨勢，并且在規(guī)范性文件中予以體現(xiàn)并確認(rèn)，由此將虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂納入到賄賂犯罪的范圍中，是互聯(lián)網(wǎng)時代應(yīng)對賄賂犯罪新形勢的應(yīng)然之舉。

（三）司法實(shí)踐的角度

從司法實(shí)踐的角度考量在于虛擬財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值被承認(rèn)以及隨之而來的涉及虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂案件的實(shí)際裁判，意味著司法實(shí)務(wù)界已經(jīng)在某種程度上承認(rèn)了“虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂”的存在。在非國家工作人員康某受賄案中，康某在任職多玩信息技術(shù)有限公司的項(xiàng)目編輯時，多次收受賄賂累計(jì)人民幣31909元、1200余枚Q幣以及相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)游戲道具，從而調(diào)整網(wǎng)絡(luò)游戲視頻的排名為相關(guān)人牟利①，而在最終的宣判中，要求賠償32000元，即將1200余枚Q幣折算成為相應(yīng)的金額，這是裁判文書方面承認(rèn)了虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂的存在。一方面，虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂的案件的確存在，并且有愈演愈烈之勢，包括比特幣、Q幣、游戲道具等都成為了虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂的對象，對其視而不見只會為犯罪分子大開方便之門。另一方面，在實(shí)際裁判過程中對于虛擬財(cái)產(chǎn)行賄案件的審判仍舊存在很多問題亟需解決，在上述案例中對于虛擬財(cái)產(chǎn)價(jià)值的認(rèn)定過程，將1200余枚Q幣的價(jià)值認(rèn)定為100余元，這便出現(xiàn)了虛擬財(cái)產(chǎn)價(jià)值的法律認(rèn)定和現(xiàn)實(shí)價(jià)值之間的失衡，這些問題的存在促使著需將虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂入刑，有助于積累經(jīng)驗(yàn)和制定規(guī)則，最終解決相關(guān)問題。

（四）國外經(jīng)驗(yàn)的角度

國外對于虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂的刑法規(guī)制已經(jīng)展開，主要是這些國家對于賄賂犯罪的范圍采用廣義的定義，所以虛擬財(cái)產(chǎn)自然也成為了賄賂犯罪的刑法規(guī)制對象。保加利亞的官員因收取比特幣賄賂而頒發(fā)虛假的護(hù)照被逮捕，而著名的加密貨幣投資者Roger Ver也為了推動比特幣流通而向濟(jì)州島州長“行賄”價(jià)值100美金的比特幣，并引發(fā)了相應(yīng)的爭議。到具體法規(guī)方面，《德國刑法典》中將公職人員在履職過程中“索取、接受他人允諾或收受他人利益的”認(rèn)定為“受賄罪”。美國將受賄內(nèi)容認(rèn)定為“任何有價(jià)之物”。韓國將虛擬財(cái)產(chǎn)認(rèn)定為“和銀行賬戶的存款毫無差別”。日本將賄賂的對象視為“能夠滿足人的需要、欲望的一切財(cái)產(chǎn)、非財(cái)產(chǎn)性利益都包含在內(nèi)②，因而‘虛擬財(cái)產(chǎn)自然而然地便被視為可以賄賂的對象”[11]。

從國外默認(rèn)虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂屬于賄賂犯罪范圍的觀點(diǎn)來看，我國也應(yīng)該將虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂納入到刑法規(guī)制的范疇，虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂不同于“性賄賂”，后者更像是一種社會失范行為，而個人隱私、失范行為應(yīng)該和國家法律相隔，以保證刑法的謙抑性。所以，對于虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂用刑法加以規(guī)制并不與刑法的謙抑性相沖突[12]，并且由于虛擬財(cái)產(chǎn)傳播范圍較廣，和國外一樣對虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂用刑法加以規(guī)制，無疑是契合《聯(lián)合國反腐敗公約》的要求，與世界各國的反腐工作保持一致。

四、虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂入刑和刑法謙抑性的辨析

對于虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂入刑的一大爭議點(diǎn)在于將該行為入刑是否會與刑法所秉持的謙抑性原則相沖突，以往的“性賄賂”不能入刑的原因除了其是一種社會失范行為之外，還有一個原因在于將“性賄賂”入刑違反了刑法的謙抑性。①刑法的謙抑性原則②是由于刑法在整個法律體系中的地位以及刑法的嚴(yán)厲性所決定的[13]，起源于近代刑法學(xué)鼻祖貝卡利亞提出的“以社會契約論作為刑罰權(quán)的根據(jù)和約束，從源頭上限制刑罰權(quán)，主張刑罰對人民的生活盡可能少的干涉”[14]，從而保障“只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰就可以收到它的效果”[15]。即使是在網(wǎng)絡(luò)時代，對于刑法的謙抑性原則依然被提倡和堅(jiān)持，雖然網(wǎng)絡(luò)時代各類新型犯罪行為層出不窮，但是有關(guān)部門對于其是否入刑依然持有審慎的態(tài)度，但是張明楷教授指出“處罰范圍越窄越好并不是刑法謙抑性的內(nèi)容，而應(yīng)當(dāng)是越合理越好，保持處理范圍的合理性、妥當(dāng)性”[16]。

本文在這里認(rèn)為將虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂入刑是合理的，并且符合對于新型網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行規(guī)制的發(fā)展趨勢。一是對于虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂來說，其犯罪行為構(gòu)成要件符合多數(shù)情況下賄賂犯罪構(gòu)成要件的要求，僅僅是在犯罪客體方面尚存爭議，但是經(jīng)過上文的分析不難得出，將虛擬財(cái)產(chǎn)納入到“財(cái)產(chǎn)”的概念中去加以刑法規(guī)制并不突兀，且具有一定的合理性。二是正如張明楷教授所說，我國的刑法應(yīng)該從“限定的處罰”轉(zhuǎn)向“妥當(dāng)?shù)奶幜P”，因而在互聯(lián)網(wǎng)時代崇尚多元化的背景下，網(wǎng)絡(luò)治理愈發(fā)精細(xì)化[17]，導(dǎo)致對于各個領(lǐng)域的犯罪行為的刑法規(guī)制得以逐步完善，此時將虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂入刑并不違背刑法的謙抑性。三是刑法的謙抑性體現(xiàn)在刑罰制裁方式發(fā)動的克制性，即德國刑法學(xué)家耶賽克所說的“刑法只是社會控制的一種方式，它的適用，必然會導(dǎo)致對當(dāng)事人的自由、尊嚴(yán)和財(cái)產(chǎn)的重大侵犯和由此導(dǎo)致的其它社會不利后果。因此，它必須在大可能限制的范圍內(nèi)使用”[18]，而將虛擬財(cái)產(chǎn)入刑并沒有違背這一克制性，其仍舊按照舊有的發(fā)動刑罰判定標(biāo)準(zhǔn)，沒有降低或提高，亦不構(gòu)成對刑法謙抑性原則的威脅。有鑒于此，將虛擬財(cái)產(chǎn)入刑不僅不違反刑法的謙抑性原則，相反是對刑法規(guī)制的有益補(bǔ)充，防止刑法在未知領(lǐng)域的無序狀態(tài)對整個互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)環(huán)境發(fā)展的破壞。

五、對虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂刑法規(guī)制的補(bǔ)充研究

對于虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂的刑法規(guī)制，在實(shí)際的司法規(guī)制過程中依舊存在相應(yīng)的問題，主要集中在賄賂涉及額度的確定以及現(xiàn)行司法解釋對于涉嫌虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂規(guī)定不完善的問題，由于虛擬財(cái)產(chǎn)自身的特殊屬性，導(dǎo)致其在這兩個問題上迥異于一般賄賂犯罪的刑法規(guī)制。

（一）虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂額度的確定

虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂額度的確定困難之處在于虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值不定，導(dǎo)致賄賂的額度難以確定，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值波動較大，受到外界控制的概率相較于一般的財(cái)產(chǎn)更高。二是虛擬財(cái)產(chǎn)的適用范圍相對狹隘，在沒有受到市場節(jié)制的前提下，其主要用于小范圍的交易或者地下金融市場。三是對于確定虛擬財(cái)產(chǎn)價(jià)值額度的時間節(jié)點(diǎn)暫無定論，沒有統(tǒng)一的價(jià)值認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是按照虛擬財(cái)產(chǎn)發(fā)行時的價(jià)格，還是按照虛擬財(cái)產(chǎn)被收繳時的價(jià)格，抑或是按照一定時間地域內(nèi)價(jià)格的平均數(shù)計(jì)算價(jià)值額度都沒有準(zhǔn)確的方法，而不同的算法計(jì)算出的額度千差萬別，甚至?xí)绊懯欠駱?gòu)成定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。除此以外，由于虛擬財(cái)產(chǎn)的類型多樣，導(dǎo)致不同種類的虛擬財(cái)產(chǎn)的額度確定也存在相應(yīng)的問題，需要對于不同類型的虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)行具體分析。

1.對于利用金融市場流通的虛擬貨幣賄賂額度的確定，應(yīng)該根據(jù)金融市場的通行價(jià)格進(jìn)行確定。而選擇通行價(jià)格的時間節(jié)點(diǎn)應(yīng)該選取在賄賂行為發(fā)生這一時間節(jié)點(diǎn)，采用金融市場的通行價(jià)格來衡量價(jià)值，其優(yōu)勢在于能夠最大程度地發(fā)揮市場的調(diào)節(jié)作用，雖然多數(shù)情況下流通的是地下金融市場，但是采用這一價(jià)格相對比較有公信力。選擇賄賂行為發(fā)生時的價(jià)格作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的好處在于能夠最大程度地還原賄賂行為發(fā)生時的場景，反映犯罪行為人在賄賂時的心理態(tài)度，影響其定罪與否。

2.對于利用非金融市場流通的虛擬貨幣賄賂額度的確定，在時間節(jié)點(diǎn)的選取上，應(yīng)該和上文的金融市場流通的虛擬貨幣賄賂額度的時間節(jié)點(diǎn)保持一致。但是在價(jià)格的判定上，由于失去了金融市場這一外部的衡量標(biāo)準(zhǔn)，如果貿(mào)然確定價(jià)值難免會有判斷失衡的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)該參考公司發(fā)行價(jià)做出一個綜合的評估，其中應(yīng)將此類貨幣獲取的難易程度、可能帶來的利益、發(fā)行過程中的優(yōu)惠活動等因素納入考量范圍。

3.對于利用虛擬物進(jìn)行賄賂額度的確定，應(yīng)該根據(jù)虛擬物的市場通用價(jià)格進(jìn)行確定，在有市場參考價(jià)或者網(wǎng)絡(luò)公司發(fā)售價(jià)的前提下，結(jié)合虛擬物的具體情況，包括附加的價(jià)值① 等對虛擬物的價(jià)值做一個評估，從而確定賄賂額度。在沒有市場參考價(jià)或者網(wǎng)絡(luò)公司發(fā)售價(jià)的前提下，應(yīng)該結(jié)合一段時間內(nèi)該虛擬物所處的交易市場的平均價(jià)格作為其一般虛擬物的價(jià)格，再結(jié)合虛擬物的附加價(jià)值做出判斷，確定賄賂額度。

（二）現(xiàn)行司法解釋的完善

對于賄賂犯罪，最近的司法解釋性文件是《16解釋》，其中將“財(cái)物”規(guī)定為貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益，這固然已經(jīng)體現(xiàn)了對于賄賂犯罪刑法規(guī)制領(lǐng)域的進(jìn)步，但是并沒有對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂行為的刑法規(guī)制提供政策支持，間接導(dǎo)致了在面對虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂犯罪問題上刑法規(guī)制的乏力?？紤]到刑法典不宜頻繁的更改，采用司法解釋的方法對《中華人民共和國刑法》中有關(guān)賄賂犯罪的罪名條款進(jìn)行完善成為了刑法規(guī)制虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂犯罪的應(yīng)有之義。在司法解釋的完善方面，一是將財(cái)物的范圍進(jìn)行說明，提出并包括虛擬財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而明確地將虛擬財(cái)產(chǎn)納入賄賂犯罪的對象，避免間接地找尋理論依據(jù)。二是在涉及到其他法律修辭的方面，要凸顯網(wǎng)絡(luò)特色，即使是“靚號”這種不具有法律意義上“物的價(jià)值”的對象，依舊能夠?qū)?yīng)相對的價(jià)值，所以在司法解釋的法律修辭中，要凸顯網(wǎng)絡(luò)特色，避免更多的網(wǎng)絡(luò)概念上的物品被納入到虛擬財(cái)產(chǎn)的范疇而司法解釋卻沒有規(guī)定的情形。[8]

隨著反腐力度的不斷加大，整體的社會環(huán)境對于賄賂行為處于“零容忍”的高壓態(tài)勢，虛擬財(cái)產(chǎn)賄賂行為作為一種新的賄賂犯罪行為，應(yīng)該對其進(jìn)行相應(yīng)的研究，尤其是在此類賄賂犯罪相較以往的賄賂犯罪出現(xiàn)迥異之處時，更應(yīng)從基礎(chǔ)理論出發(fā)，剖析此類新型犯罪的概念和特征，以及在刑法規(guī)制中如何解決已經(jīng)出現(xiàn)的問題，從而防患于未然，真正做到“有腐必反、有貪必肅”。

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責(zé)任編校 ? ?陳 瑤

Abstract： The emergence of virtual property bribery brings new challenges to the study of bribery crime. The criminal law regulation of virtual property bribery should clarify the concept of virtual property bribery and its characteristics. They include three types： bribery of virtual cash circulating in the financial market， bribery of virtual cash circulating in the non-financial market， and bribery of virtual equity， all characterized by their invisibility， high fluidity， and great difficulty in recovery. Whether virtual property bribery should be imposed with criminal punishment should be decided from such perspectives as cultural tradition， historical practices， judicial practices， and foreign experience， and attention should also be paid to the confirmation of bribery amount and the perfection of current judicial interpretations.

Keywords： virtual property bribery; criminal regulation; modesty principle