互聯(lián)網(wǎng)金融的刑法規(guī)制研究

摘 要 隨著國民經(jīng)濟的快速發(fā)展，我國互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在金融領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了長足進步，也推動著互聯(lián)網(wǎng)金融不斷發(fā)展，并催生出互聯(lián)網(wǎng)+時代下的金融新形態(tài)。研究互聯(lián)網(wǎng)金融所取得的成果，不斷促進互聯(lián)網(wǎng)金融向行業(yè)應(yīng)用拓展，不斷拓寬金融服務(wù)便捷，讓社會民眾享受到更好服務(wù)和生活體驗，也取得了豐碩的經(jīng)濟效益和社會效益。但應(yīng)認(rèn)識到，互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的背后也誘發(fā)出許多金融犯罪，給社會和民眾造成不容小覷傷害，針對互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的特征和趨勢，充分運用刑法手段對其進行規(guī)制，已成為擺在我國面前一道亟待解決的難題。

關(guān)鍵詞 互聯(lián)網(wǎng) 金融 刑法規(guī)制 網(wǎng)絡(luò)

作者簡介：李祝輝，四川君盛律師事務(wù)所副主任，公司法、合同法、刑法、刑訴、經(jīng)濟法學(xué)研究生，四級律師。

中圖分類號：D922.28 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.040

一、 引言

新世紀(jì)以來，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息技術(shù)發(fā)展迅速，金融業(yè)務(wù)與移動終端的融合日漸加速，我國互聯(lián)網(wǎng)金融在最近幾年間已發(fā)展進入一個全新階段中。第三方支付、眾籌、信息化金融等各種名義的“多樣化模式”讓互聯(lián)網(wǎng)金融這一領(lǐng)域逐漸成為非法集資、風(fēng)險交易的高發(fā)地。互聯(lián)網(wǎng)金融的超優(yōu)化特性給了更多投資者選擇，其近年來的快速發(fā)展更加速了互聯(lián)網(wǎng)金融的吸引力。但是部分魚龍混雜的互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀也說明了我國相關(guān)的現(xiàn)行法律的缺位或滯后，互聯(lián)網(wǎng)金融市場上法律定位不明、監(jiān)管真空、金融犯罪頻發(fā)等問題引起廣泛關(guān)注，加強對互聯(lián)網(wǎng)金融的管理和監(jiān)管，是目前全球性金融發(fā)展面臨的重大問題。

二、我國互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪現(xiàn)行刑法規(guī)制存在的難題

（一） 互聯(lián)網(wǎng)金融活動的復(fù)雜性日益凸顯

互聯(lián)網(wǎng)金融擁有開放、平等、共享、普惠、協(xié)作和民主等特點，在開放程度上，行業(yè)涉及的廣泛性還有創(chuàng)新性都有與傳統(tǒng)金融較大的區(qū)別，互聯(lián)網(wǎng)金融的交易的對象、交易方式、金融市場、機構(gòu)和制度等都比傳統(tǒng)金融擁有更多的靈活性，這樣的運行和發(fā)展模式在極大地程度上沖擊到傳統(tǒng)金融，使得互聯(lián)網(wǎng)金融表現(xiàn)出透明度更高、參與度更廣、協(xié)作性更強的特征，“互聯(lián)網(wǎng)金融模式”也基于這些特征而快速發(fā)展 。而伴隨著互聯(lián)網(wǎng)金融模式的發(fā)展和創(chuàng)新，其本身所欠缺的規(guī)范的融資模式和征信體系也逐漸突出，分級標(biāo)準(zhǔn)的缺乏和準(zhǔn)入限制也使得違法成本降低，在我國現(xiàn)行刑法框架下其存在很明顯的刑事風(fēng)險?，F(xiàn)今，我國的互聯(lián)網(wǎng)金融還處于發(fā)展的初期階段，從現(xiàn)行刑事立法模式分析，更為頻繁的刑法修正案的出臺頻率是解決此問題的主要規(guī)避方法，同時，借鑒與創(chuàng)新也十分必要，立足我國的具體情況，借鑒較成熟金融市場國家的制度模式和先進立法經(jīng)驗，是我國發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)金融的良策之一。

（二）征信體系的不健全

征信體系是獲得金融服務(wù)便利的必要條件，是金融基礎(chǔ)設(shè)施的重要組成，是市場經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物和必要保證，征信體系可以在放貸機構(gòu)間實現(xiàn)信息共享，從而根據(jù)已有的信息評價來得到金融服務(wù) ?，F(xiàn)今，在進行互聯(lián)網(wǎng)金融時，較為常用的征信體系信息包括借款人的身份證明、繳費記錄、財產(chǎn)證明等信息來評價其信用，但是國內(nèi)個人的征信體制還未得到完整建立，征信體系的不完善極易造成借款人的信息造假，錯誤信用評價，無法全面了解借款人的信息、一人多貸、過度借貸等問題，且一旦保密技術(shù)被破解，個人和財產(chǎn)信息等隱私的泄露會使借貸人的隱私權(quán)收到侵犯。目前，征信體系的不健全造成的市場信息的不對稱，會給個人和互聯(lián)網(wǎng)金融管理增加風(fēng)險，這需要政府、公民和各行業(yè)的共同努力。

（三） 監(jiān)管體系不完善

互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管體系依托于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，風(fēng)險控制亦是由軟件和程序操作，這種互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和管理的缺陷性，為犯罪的鑒定和追蹤增加了難度，且依托于技術(shù)性的管理監(jiān)管在一定程度上直接影響到互聯(lián)網(wǎng)金融運行的安全 。同時，互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)者法律背景的確實，對法律風(fēng)險的考量欠缺，也會增加監(jiān)管體系的漏洞，這與傳統(tǒng)金融的監(jiān)管體系存在較大差異。行政法和經(jīng)濟法等基礎(chǔ)性法規(guī)是用以監(jiān)管大部分金融違規(guī)違法現(xiàn)象的根本，但在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域中，監(jiān)管缺失和責(zé)任意識使得各類違規(guī)行為在一定程度上受到縱容，刑法制裁特例卻成為了常態(tài)。必須充分理解擴大金融市場準(zhǔn)入與設(shè)置互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)準(zhǔn)入門檻之間的關(guān)系。因此，設(shè)置統(tǒng)一的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，加強行業(yè)管理規(guī)定，加強監(jiān)管政策銜接是我們需要努力的方向。

三、改進互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的幾點建議

（一）堅持罪刑法定原則

互聯(lián)網(wǎng)金融體現(xiàn)出了高度開放性與創(chuàng)新性，但利用互聯(lián)網(wǎng)金融也為違法犯罪活動提供了溫床 。新事物帶來的便利和革新，使得互聯(lián)網(wǎng)金融極其容易衍生犯罪，但犯罪罪名較為分散。因此，在刑事司法規(guī)制此類金融犯罪的過程中，一方面，犯罪本質(zhì)和罪刑法定原則是明確刑法制裁的法律依據(jù)，對互聯(lián)網(wǎng)金融行為可能構(gòu)成的洗錢罪、詐騙罪、集資詐騙罪、職務(wù)侵占罪等依法納入到刑法規(guī)制的范疇中去，另一方面，由于互聯(lián)網(wǎng)金融所產(chǎn)生的各種新型犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪刑法定原則予以定罪且處罰。

比如，在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域，以非法吸收公眾存款罪為例，對該罪中“公眾存款”的解釋，我國證券法和公司法等明確給出了股票債券的嚴(yán)格定義，但針對商業(yè)銀行法就不存在彈性來解釋股票、債券的空間了 。同樣，以第三方支付平臺為例，侵占財物、挪用資金的情形，國家部門規(guī)章已經(jīng)確定了部分應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則，如《支付機構(gòu)客戶備付金存管辦法》和《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》等，第三方支付平臺只能根據(jù)客戶發(fā)起的支付指令轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)入的備付金，但不得擅自占用、挪用、為他人提供擔(dān)保等，這樣，《刑法》第一百八十五條之規(guī)定就不能適用，或者金融機構(gòu)的工作人員利用職務(wù)便利挪用資金，也不可以推定金融機構(gòu)以外的單位挪用“客戶資金”構(gòu)成挪用資金罪。因此，在這種情況下，互聯(lián)網(wǎng)金融確實存在其特殊性。

（二） 加強司法專業(yè)化

由于互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管體系依托于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，這種互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和管理的缺陷性，不僅為犯罪的鑒定和追蹤增加了難度，此領(lǐng)域的犯罪還不斷呈現(xiàn)出較強的專業(yè)化和較高的認(rèn)知門檻，技術(shù)性的管理監(jiān)管直接影響到互聯(lián)網(wǎng)金融運行的安全。在這類刑事司法過程中，既要建立專家?guī)?，借助于專業(yè)人士的互聯(lián)網(wǎng)技能，追蹤和鑒定犯罪事實，又要成立專業(yè)合議庭，以專業(yè)化的司法人員的素養(yǎng)界定事實、認(rèn)定證據(jù)、罪刑適用等程序問題。因此，在面對越來越多的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，建立長效專家?guī)?、引進人才和有效培訓(xùn)是在面對專業(yè)鑒定問題時的有效解決辦法，對于存在爭議的專業(yè)問題，可適當(dāng)鼓勵證人、鑒定人和專家出庭，由專業(yè)合議庭來審理互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪。刑法介入互聯(lián)網(wǎng)金融是應(yīng)社會發(fā)展新趨勢和大潮流而產(chǎn)生，各方面還存在不足，以刑法介入，還應(yīng)當(dāng)給予國家適當(dāng)?shù)目臻g和時間。在這一過程中，對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的專業(yè)化分案成為一個階段性的難題，在傳統(tǒng)犯罪領(lǐng)域中，促使法官全面接觸各類案件對培養(yǎng)其法律思維大有裨益，但對于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的新類型案件中，因為還存在過度階段和謙抑性原則，建議應(yīng)組成固定合議庭積累經(jīng)驗，以確保證司法的專業(yè)化。

（三） 推進案例指導(dǎo)制度

互聯(lián)網(wǎng)金融具有明顯的時代特征，現(xiàn)行刑法還存在諸多方面的缺陷。互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域犯罪概念或行為不清晰的情形，也同樣顯示出刑法的局限性和滯后性 。對于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪此類復(fù)雜多變的新類型犯罪，司法解釋彌補成文法典自身也可能存在少數(shù)違法性較高卻沒有刑法予以規(guī)制的違法行為，制定法也開始呈現(xiàn)出諸多劣勢，但從現(xiàn)行司法實踐來看，通常彌補方式是創(chuàng)制和推進具備判例法色彩的案例指導(dǎo)制度最為全面和有效的方式?；ヂ?lián)網(wǎng)金融犯罪大多集中于我國經(jīng)濟較為發(fā)達地區(qū)，隨著其快速發(fā)展，中國特色的案例指導(dǎo)制度可能更有效追求同案同判的自然正義，維護法律適用的統(tǒng)一性。因此在涉及到互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪方面，優(yōu)秀的裁判文書庫可以在一定程度實現(xiàn)類似案例的指導(dǎo)效果。

（四） 謙抑性原則

互聯(lián)網(wǎng)金融不僅可以促進普惠金融，降低交易成本，還能帶來商業(yè)模式變革和信息技術(shù)革命。刑法介入這一創(chuàng)新領(lǐng)域，更應(yīng)該以一種謹(jǐn)慎的態(tài)度對待，不應(yīng)過于干預(yù)社會金融自由，這就反應(yīng)在應(yīng)發(fā)的干預(yù)力度上 。對于一種新型的創(chuàng)新性的利用社會發(fā)展的貿(mào)易革命，如果可以通過經(jīng)濟活行政手段有效防止，就不能輕易單純動用刑法。而對于因為新鮮事物的不了解而產(chǎn)生的不得已觸及刑事犯罪行為，刑法也不應(yīng)當(dāng)盲目介入。根據(jù)謙抑性原則，刑法規(guī)制對互聯(lián)網(wǎng)金融的干預(yù)主要表現(xiàn)在以適當(dāng)寬松為主，同時兼顧公平公正，做到不扼殺創(chuàng)新?，F(xiàn)實社會中，刑法的謙抑性一般多用于刑事立法階段，在充分遵循罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和人人平等原則的基礎(chǔ)上，適度抑制不必要的重刑主義傾向，克減不必要的犯罪認(rèn)定 。互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展是一種全球性的趨勢，如果刑法過度介入，勢必會束縛互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，但同時刑法對互聯(lián)網(wǎng)金融活動的規(guī)制卻是保證其持續(xù)健康發(fā)展的前提，事物的兩面性也決定了刑法對互聯(lián)網(wǎng)金融活動的規(guī)制應(yīng)當(dāng)遵循一定的限度 。

注釋：

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