郭宗才

摘 要：檢察機關的權能可以分為訴權、準司法權、法律監(jiān)督權以及救濟權。其中，法律監(jiān)督權能與救濟權能在理論、法律理解、以及實踐中都存在沖突。法律監(jiān)督權能與救濟權能，應拋棄法律監(jiān)督萬能的思想，優(yōu)先保護國家利益和社會公共利益，尊重當事人意思自治。

關鍵詞：檢察機關權能 監(jiān)督權能 救濟權能 沖突 平衡

對于檢察機關權能的分類，有多種學說，第一種，一元法，將檢察權等同于法律監(jiān)督。該學說在檢察系統(tǒng)是主流觀點。第二種，二分法。檢察權分為制約性檢察權和監(jiān)督性檢察權。該學說認為，制約性檢察權包括公訴權、批準逮捕權，監(jiān)督性檢察權包括偵查監(jiān)督權、審判監(jiān)督權、刑罰執(zhí)行監(jiān)督權和民事審判、行政訴訟監(jiān)督權，公訴權是一系列權力的復合體，兼具制約性和監(jiān)督性。這兩種學說都有一定的合理性，但尚有不足。主要是遺漏了檢察機關的權利救濟功能。檢察機關客觀上存在對當事人進行權利救濟的職能。而且，檢察機關的法律監(jiān)督權能與權利救濟權能還存在沖突。本文對此加以研究，期望對檢察權能有更理性更清晰的認識，從而促進檢察事業(yè)的發(fā)展。

一、檢察機關的現(xiàn)有權能

梳理檢察機關現(xiàn)有的法定職權，按照性質(zhì)分類，可以分為四類，即訴權、準司法權、法律監(jiān)督權、以及救濟權。

（一）訴權

檢察機關的訴權包括刑事公訴權、民事公益訴訟權、行政公益訴訟權、二審抗訴權、民事行政公益訴訟案件的申請執(zhí)行權。

訴訟是糾紛解決機制。兩造當事人發(fā)生糾紛，請求法院居中裁判。刑事訴訟是官告民，解決檢察機關與被告人之間的紛爭;兩造當事人分別為檢察機關與被告人;檢察機關代表國家指控被告人的行為構成犯罪，要追究被告人刑事責任;被告人辯護自己的罪責。行政訴訟是民告官，解決行政相對人（包括利害關系人）與行政機關之間的紛爭;兩造當事人分別為被告行政機關和原告行政相對人。民事訴訟是民告民，解決民事主體之間的紛爭;兩造當事人為平等的民事主體。訴權是兩造當事人享有的當然的訴訟權利。公益訴訟突破了民事訴訟中“民告民”、行政訴訟中“民告官”的一般情形，增設了檢察機關可以作為主體提起訴訟。提起訴訟、參與法庭審理、上訴等都是在二審終審制背景下訴權的應有內(nèi)涵。

檢察機關參與刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟。分別享有刑事公訴權、民事公益訴訟權、行政公益訴訟權。檢察機關不服一審裁判（包括刑事裁判、民事行政公益訴訟裁判），認為該裁判確有錯誤，均有抗訴權。檢察機關的二審抗訴權與普通訴權主體的上訴權在本質(zhì)上是一樣的，都是訴權行使的當然。在二審終身制背景下，兩造當事人中的任何一方不服尚未生效的一審裁判均可上訴（抗訴）到上一級法院，去追求心中的公正。

訴權不僅包括提起訴訟、上訴（抗訴）的權利，還包括申請執(zhí)行權。在刑事訴訟中，對被告人的刑罰執(zhí)行，由法院直接執(zhí)行或者交付有關機關執(zhí)行。民事公益訴訟和行政公益訴訟中，如果檢察機關勝訴了，裁判內(nèi)容可供執(zhí)行，而被告拒絕執(zhí)行，檢察機關可依據(jù)民事訴訟法和行政訴訟法的一般規(guī)定，就像一般的勝訴當事人一樣申請法院強制執(zhí)行。

（二）準司法權

檢察機關的準司法權指的是審查批準逮捕權。

司法權具有被動性、居中裁判性、終局性等特性。審查批準逮捕權基本具有司法權的這些特性。就被動性而言，審查批準逮捕是因偵查機關提請逮捕而啟動。就居中裁判性而言，偵查機關提請逮捕提交了提請批準逮捕書和案卷材料，檢察機關可以書面審查案卷證據(jù)材料，并開展必要的核實;同時，檢察機關還訊問犯罪嫌疑人，聽取犯罪嫌疑人的自我辯護意見和辯護律師的意見。檢察機關充分考慮偵查機關的意見和犯罪嫌疑人一方的意見后，作出是否批準逮捕的決定。檢察機關在審查批準逮捕中的居中決斷頗具法官的特性。就終局性而言，按照《刑事訴訟法》第81條的規(guī)定，逮捕的基本條件是有證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人有犯罪事實。也就是說，必須認定被提請逮捕的對象已經(jīng)構成犯罪，至少有一項犯罪。如果最終法院判決被告人無罪，說明檢察機關的批準逮捕決定錯誤。按照《國家賠償法》需要賠償，除非有免賠事由。檢察機關批準逮捕雖然在形式上沒有直接說犯罪嫌疑人已經(jīng)構成犯罪，說的是涉嫌犯罪，因為《刑事訴訟法》第12條明確將定罪權限定在法院，但實質(zhì)上已經(jīng)認定犯罪嫌疑人構成犯罪。

審查批準逮捕已經(jīng)具有司法權的一般特性，但它還不是完整意義上的司法權。首先，犯罪認定沒有在明面上體現(xiàn)出來，在明面上只能說涉嫌構成犯罪。其次，審查批準逮捕只是預判犯罪嫌疑人構成犯罪，最終還需要法院審判來確認。最后，審查批準逮捕僅僅是一個階段性夠罪判斷，不涉及刑事責任，刑事責任還需要法院來判定。所以說，檢察機關的審查批準逮捕權只能是準司法權。

（三）法律監(jiān)督權

檢察機關是《憲法》規(guī)定的法律監(jiān)督機關，這是檢察機關的憲法定位，是檢察機關的性質(zhì)。法律監(jiān)督權應當是檢察機關最本源的權力。檢察機關的法律監(jiān)督權包括有限的偵查權、訴訟監(jiān)督權和對特定事項的監(jiān)督權。訴訟監(jiān)督權又包含刑事訴訟監(jiān)督權和民事行政訴訟監(jiān)督權。

檢察機關的偵查權是指對14種特定罪名的偵查權、以及機動偵查權、補充偵查權。這些偵查權行使的范圍、條件都有嚴格的法律限制。

檢察機關的刑事訴訟監(jiān)督權是指對刑事訴訟活動中的立案監(jiān)督權、偵查活動監(jiān)督權、審判活動監(jiān)督權、裁判結果監(jiān)督權、執(zhí)行活動監(jiān)督權、死刑復核監(jiān)督權、羈押必要性審查權、看守所執(zhí)法活動監(jiān)督權、強制醫(yī)療執(zhí)行監(jiān)督權。

檢察機關的民事行政訴訟監(jiān)督權是指民事行政訴訟中的審判活動監(jiān)督權、裁判結果監(jiān)督權、執(zhí)行活動監(jiān)督權。

對特定事項的監(jiān)督權指的是：一是對法院賠償委員會決定的監(jiān)督權，源于《國家賠償法》第30條第3款的規(guī)定;二是對警察執(zhí)法的監(jiān)督權，源于《治安管理處罰法》第114條第2款的規(guī)定;三是對安置教育的監(jiān)督權，源于《反恐怖主義法》第30條第3款的規(guī)定;四是對導致公益受損的瀆職機關的監(jiān)督權，源于《行政訴訟法》第25條第4款的規(guī)定。

（四）救濟權

檢察機關雖然在性質(zhì)上是法律監(jiān)督機關，但是也承擔著一定的對當事人救濟的法定職責。當然，這也是檢察機關的權力。主要體現(xiàn)在對當事人在訴訟中權利受損的救濟。

一是對因偵查違法而權利受損的救濟，源于《刑事訴訟法》第117條的規(guī)定;二是對因判決裁定而權利受損的救濟。這是實踐中最多，也是最重要的內(nèi)容，源于《刑事訴訟法》第252條和《民事訴訟法》第209條第1款的規(guī)定;三是對因?qū)徟羞`法、執(zhí)行違法而權利受損的救濟。源于《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》和《人民檢察院行政訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》的有關規(guī)定。

二、監(jiān)督權能與救濟權能的沖突

檢察機關的訴權、準司法權、法律監(jiān)督權在理論上和實務中都沒有實質(zhì)性沖突，不管是一元論，還是二元論，包括筆者的四元論都如此。但是檢察機關的救濟權能鮮有人提及。檢察機關的救濟權能不僅有，而且還與監(jiān)督權能存在一定的沖突。

（一）理論上的沖突

法律監(jiān)督權能最核心的要義在于法律監(jiān)督的主動性。積極主動地開展監(jiān)督，這是法律賦予檢察機關的職責。檢察機關追求的是正義。不主動去追求，哪來的正義。檢察機關與法院不一樣。法院行使的是審判權，世界公認的司法權。法院只需坐正位置，居中公平地裁判即可。法院的審判權是被動的。而檢察機關的法律監(jiān)督權應當也必須是主動的。無論是訴訟內(nèi)的監(jiān)督，還是訴訟外的監(jiān)督，都應當是積極主動地開展。檢察機關只有積極主動開展法律監(jiān)督，才能有效遏制刑訊逼供、非法偵查等訴訟違法行為，才能有效地保護國家利益和社會公共利益。

但是，檢察機關的救濟權能卻是被動的，也必須是被動的。當事人是否權利受損，是否需要救濟，是否需要檢察機關的救濟，這些都是當事人才能決定的。當事人是否權利受損，需要當事人自己的主觀判斷，當事人可以認為自己的權利受損，也可以認為自己的權利沒有受到影響。當事人認為自己權利受損，可以自主地決定是否尋求救濟，也可以放棄申請救濟，自主地處分自己的權利。即使當事人尋求救濟，也可以自主地決定向檢察機關還是其他部門申訴。自由是人類最崇高、最偉大的追求，意思自治也是最基本的訴訟原則。當事人自由地決定是否行使權利、自由地處分自己的權利，這是最基本的自由。鑒于此，檢察機關要救濟當事人受損的權利，只能是被動的。只能等待當事人的申請，只有當事人向檢察機關提出權利救濟的申請以后，檢察機關才能啟動相應的程序。

由于檢察機關的救濟權能以前沒有得到充分的重視，絕大多數(shù)人都將檢察機關的救濟權能并入了法律監(jiān)督之中，嚴重忽視了當事人的主體地位。一般都認為，檢察機關開展法律監(jiān)督，追求的是正義，自然就維護了當事人的合法權益，維護了當事人的利益。其實，忽視當事人，就是最大地損害當事人的權利，損害了當事人的處分權，妨礙了當事人的意思自由。

（二）法律理解上的沖突

這主要體現(xiàn)在檢察機關對判決裁定的監(jiān)督與當事人不服生效判決裁定而申請救濟方面。在刑事訴訟的審判監(jiān)督程序中，按照《刑事訴訟法》第254條第3款規(guī)定，只要檢察機關發(fā)現(xiàn)法院的判決裁定確有錯誤，即可啟用監(jiān)督手段。而在該法第252條中規(guī)定了當事人不服法院判決裁定可以向檢察機關提出申訴。那么這兩條之間是什么關系。如果當事人不主動申訴，檢察機關是否可以主動進行監(jiān)督，按照第254條的規(guī)定，好像可以。但是，需要進一步分析。當事人不主動申訴，包括幾種情形，在當事人是罪犯的情況下，一是處罰過重了，比如，應當判3年徒刑的，結果判了4年，但是當事人覺得自己罪孽深重，愿意多服刑，放棄了權利，放棄了申訴，這種情況下，檢察機關可以主動開展法律監(jiān)督嗎？二是處罰過輕，比如，應當判4年的，結果只判了3年，當事人不申訴，檢察機關可以主動開展法律監(jiān)督嗎？在當事人是被害人的情況下，無論判刑的輕與重、對與錯，當事人都可以放棄申訴。

在民事訴訟的審判監(jiān)督程序中，按照《民事訴訟法》第208條規(guī)定規(guī)定，只要檢察機關發(fā)現(xiàn)生效的判決裁定符合法定情形，即可啟用監(jiān)督手段。該法第209條規(guī)定了當事人申請監(jiān)督的條件以及檢察機關對當事人申請監(jiān)督的處置。也就是說，檢察機關可以因發(fā)現(xiàn)判決裁定符合法定情形而監(jiān)督，也可以因為當事人申請監(jiān)督而監(jiān)督。那么，檢察機關因發(fā)現(xiàn)而監(jiān)督與因當事人申請而監(jiān)督之間是什么關系？如何發(fā)現(xiàn)？如何才算發(fā)現(xiàn)？發(fā)現(xiàn)包不包括依當事人申請？如果沒有當事人的申請可不可以因發(fā)現(xiàn)而監(jiān)督？這在民事訴訟領域尤其重要。因為，民事訴訟領域涉及的都是當事人的私權。自由處分自己的權利，這是當事人的自由，當然損害國家利益和社會公共利益的除外。對第208條與第209條關系的理解是存在分歧的。檢察系統(tǒng)的主流觀點認為，兩條是并存的。檢察機關既可以因發(fā)現(xiàn)而監(jiān)督，也可以因申請而監(jiān)督，兩者之間沒有順位。其實，主流觀點并不等于合理的觀點，有待推敲。

在行政訴訟的審判監(jiān)督程序中，《行政訴訟法》只規(guī)定了檢察機關發(fā)現(xiàn)法定情形可以啟用監(jiān)督手段，即抗訴或者檢察建議。沒有直接規(guī)定當事人可以向檢察機關申請監(jiān)督。但是，該法第101條規(guī)定的精神，檢察機關對行政案件受理、審理、裁判、執(zhí)行的監(jiān)督，適用《民事訴訟法》的相關規(guī)定。也就是說，民事訴訟中存在的因發(fā)現(xiàn)還是因申請的問題在行政訴訟同樣存在。

（三）實踐中的沖突

為了適應檢察機關法律監(jiān)督職能的需求，在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（2012年版）中設立專章，即第14章專門規(guī)定刑事訴訟法律監(jiān)督，涵蓋刑事訴訟法律監(jiān)督所有領域。此外，還有專門的《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》和《人民檢察院行政訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》。相比較而言，《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》規(guī)定最為詳實，包括了總則、管轄、回避、受理、審查等12章內(nèi)容?！度嗣駲z察院行政訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》與《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》類似?！度嗣駲z察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》明確，民事訴訟監(jiān)督案件來源包括：當事人向人民檢察院申請監(jiān)督，當事人以外的公民、法人和其他組織向人民檢察院控告、舉報，人民檢察院依職權發(fā)現(xiàn)。當事人向人民檢察院申請監(jiān)督的范圍包括：符合《民事訴訟法》第209條第1款規(guī)定的，認為民事審判程序中審判人員存在違法行為的，認為民事執(zhí)行活動存在違法情形的。同時還明確，人民檢察院依職權進行監(jiān)督僅適用三種情形：損害國家利益或者社會公共利益的，審判、執(zhí)行人員有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判等行為的，依照有關規(guī)定需要跟進監(jiān)督的。然而，在實踐中，存在大量的突破《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》規(guī)定的依職權監(jiān)督的范圍，比如，以可能虛假訴訟為由受理案件，以可能損害兩益為由受理案件，隨意解釋國家利益和社會公共利益，將違法行為，甚至違反訴訟法的行為解釋為損害兩益。近年來，以可能虛假訴訟為由受理案件尤其嚴重。明明當事人可以通過執(zhí)行異議、案外人異議等法定救濟途徑進行權利救濟的，直接依職權進行法律監(jiān)督。明明應當先尋求法院司法救濟的，檢察機關直接依職權進行監(jiān)督了。明明應當公安機關進行偵查的虛假訴訟行為，檢察機關直接開展調(diào)查了，有的甚至還變相使用了類似偵查、類似留置的手段。甚至還存在這樣的現(xiàn)象，當事人都沒有向檢察機關提出申請監(jiān)督，檢察機關僅憑一些可能涉嫌虛假訴訟的線索就直接開展監(jiān)督。檢察機關大力開展虛假訴訟調(diào)查還得到了最高人民檢察院的肯定。

最高人民檢察院有關法律監(jiān)督的規(guī)定還是相當理性的，尤其是《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》。充分尊重了當事人的意思自由，尊重當事人自由處分自己的權利。然而，實踐中存在的大量突破對依職權監(jiān)督的限制，不尊重當事人的處分權，實則嚴重地損害了當事人的權利，違反了法律規(guī)定。

三、監(jiān)督權能與救濟權能的平衡

（一）不能有法律監(jiān)督萬能的思想

近些年來，檢察機關積極拓展檢察領域的勢頭非常強勁。例如，前些年就開展的行政檢察工作，專門針對行政行為開展法律監(jiān)督，有的省檢察院還設立行政檢察處，負責指導、開展該項工作。又例如，在公益訴訟試點以前就探索開展的公益訴訟工作。反貪轉(zhuǎn)隸以后，公益訴訟也得到了立法的確認，公益訴訟工作高速推進。檢察機關對外宣傳，有事可找檢察院，因為檢察院是法律監(jiān)督機關。法律監(jiān)督萬能化的思想在相當一部分檢察干警中存在，也在相當一部分老百姓頭腦中存在。他們的意識中存在檢察機關是法律監(jiān)督機關，這是有憲法依據(jù)的，也是唯一的法律監(jiān)督機關，為了法制的統(tǒng)一，能夠也應當監(jiān)督一切違法行為、違法現(xiàn)象，這是檢察機關的權力，也是檢察機關的義務。反貪轉(zhuǎn)隸以前，這種思想強烈，反貪轉(zhuǎn)隸以后，有所遺憾，對人不能直接監(jiān)督了，對事監(jiān)督萬能的思想?yún)s更加強烈。

其實，檢察機關是法律監(jiān)督機關沒有錯，確實有憲法依據(jù)。但是，在我國的法律體系案中，檢察機關不是唯一具有法律監(jiān)督職能的。按照現(xiàn)代法理學的通說，法的實踐包括五大方面，即立法、守法、執(zhí)法、司法、法律監(jiān)督。法律監(jiān)督主體具有廣泛性和多元性。分為兩大法律監(jiān)督體系，國家法律監(jiān)督體系和社會法律監(jiān)督體系。國家機關的監(jiān)督包括國家權力機關、行政機關、監(jiān)察機關和司法機關的監(jiān)督。社會監(jiān)督，即非國家機關的監(jiān)督，指由各政黨、各社會組織和公民依照憲法和有關法律對各種法律活動的合法性所進行的監(jiān)督。新設立的國家監(jiān)察委員會就是為了進一步加強國家的法律監(jiān)督。國家監(jiān)察委員會的法律監(jiān)督實現(xiàn)了對所有行使公權力的公職人員監(jiān)察全覆蓋，使公權力始終置于人民監(jiān)督之下，保障公權力不被濫用?？梢姡瑱z察機關的法律監(jiān)督僅是國家法律監(jiān)督體系中的一部分，檢察機關法律監(jiān)督涉及的面應當是有限的，也必須是有限的，不是萬能的。因為檢察機關開展法律監(jiān)督必須在法律授權的范圍開展，法無授權不可為，這是現(xiàn)代法治社會對公權力機關的一個最基本的要求。為此，檢察人員絕對不能有檢察機關的法律監(jiān)督就是萬能的這類思想，所有的工作必須與法有據(jù)，對外的宣傳應當以法律的規(guī)定為基礎，不能使老百姓對檢察機關法律監(jiān)督的職責面產(chǎn)生誤解。

（二）監(jiān)督權能獨有的部分應積極行使職權

法律監(jiān)督與權利救濟之所以產(chǎn)生沖突，那是因為兩者有重合。梳理現(xiàn)有的法律監(jiān)督事項與權利救濟事項，我們發(fā)現(xiàn)，法律監(jiān)督事項包含了權利救濟事項。兩者之間存在包括與被包括的關系。法律監(jiān)督事項大于權利救濟事項。將權利救濟作為法律監(jiān)督的線索來源客觀上是有一定的道理的。

既然法律監(jiān)督事項大于權利救濟事項，我們就需要具體問題具體分析?？梢苑譃閮刹糠謥碛懻?，等同于權利救濟事項的部分，大于權利救濟事項的部分，即法律監(jiān)督權能獨有的部分。

對于法律監(jiān)督權能獨有的部分，我們認為檢察機關應當積極主動行使職權，充分體現(xiàn)監(jiān)督的主動性。檢察機關開展法律監(jiān)督首先必須給自身有一個定位，法律監(jiān)督首先是維護國家利益和社會公共利益。不站在維護“兩益”基礎上的監(jiān)督那站位就存在問題。法律監(jiān)督的首先任務就是維護“兩益”，方法就是監(jiān)督公權力機關的公權行為行使的合法性。比如，生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權出讓等領域負有監(jiān)督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，檢察機關就應當積極主動行使法律監(jiān)督權，審查行政機關的行為是否合法，對于行政機關的違法行為啟用相應的監(jiān)督手段，首先是運用檢察建議的形式督促行政機關糾正錯誤，如果行政機關拒不糾正錯誤，應當依法提起行政公益訴訟。

（三）保護“兩益”優(yōu)先

對于法律監(jiān)督事項與權利救濟事項重合的部分，也需要進一步分析。首先要保護“兩益”。保護“兩益”不僅在法律監(jiān)督事項中應當優(yōu)先考慮，在權利救濟事項中也必須考慮。當個體利益與國家利益和社會公共利益發(fā)生沖突時，應當“兩益”至上，優(yōu)先保護“兩益”。個體的權利、自由在這時都應當讓位于“兩益”。這是人類社會要發(fā)展所必需的。具體而言，當事人權利受損，同時“兩益”也受損，即使當事人沒有提出權利救濟，也應當依職權啟動法律監(jiān)督程序，積極保護“兩益”。即使在民事訴訟中，法院判決、裁定或者調(diào)解書生效后，如果該判決、裁定或者調(diào)解書損害了“兩益”，當事人沒有提出救濟，既沒有申請再審，也沒有申請法律監(jiān)督，檢察機關也應當主動開展法律監(jiān)督，啟用監(jiān)督手段（檢察建議或者抗訴）。

（四）“兩益”以外，權利救濟優(yōu)先

對于法律監(jiān)督事項與權利救濟事項重合的部分，如果沒有損害“兩益”，應當首先考慮當事人的權利救濟問題，這時應當權利救濟優(yōu)先。在私權領域，當事人有權利、有自由自主地處分自己的權利。如果當事人不主動申請監(jiān)督，檢察機關的法律監(jiān)督就不應當主動介入。檢察機關的法律監(jiān)督應當以當事人申請為前置條件，且當事人申請檢察監(jiān)督還必須符合其他法定條件，如法院救濟窮盡。

（五）確需監(jiān)督的，不能破壞當事人認可的平衡

對于法律監(jiān)督事項與權利救濟事項重合的部分，如果沒有損害“兩益”，當事人也沒有申請監(jiān)督，原則上不能啟動監(jiān)督程序。但是，如果確有監(jiān)督的必要，還是可以對公權力行為開展監(jiān)督的。但是，這時的監(jiān)督必須有嚴格的限制，即不能破壞當事人認可的平衡。對于公權行為中違法事項，可以提出監(jiān)督意見，要求公權力機關不得再出現(xiàn)類似的錯誤，要積極引以為鑒。但是不能啟動再審程序，只能維持當事人愿意維持的平衡。