陳小彪 劉鋒

摘 要：非法持有宣揚恐怖主義物品罪中的宣揚是指以非否定的評價對恐怖主義內容予以不合理的展示，只有當涉及恐怖主義的內容通常會對閱讀者產生刑法所禁止的負面影響，才屬于宣揚恐怖主義物品。宣揚恐怖主義物品包含傳統(tǒng)物品與網絡物品兩種形式，在定量模式的運用上，應當秉持傳統(tǒng)物品與網絡物品危害性區(qū)分的原則。對于網絡物品，存在著因軟件原因而使軟件用戶被動獲取的可能，當軟件用戶被動獲取的系完全獨立的網絡物品時，則負有刪除所獲取網絡物品的義務，不履行刪除義務的屬于持有?；谡斈康亩钟行麚P恐怖主義物品的行為不具有刑事違法性，不應認定為犯罪。行為人非法持有后又實施宣揚行為的，如持有行為與宣揚行為所指向的物品具有同一性，宜以包括一罪處斷。

關鍵詞：宣揚恐怖主義網絡物品;刪除義務;正當目的;包括一罪

中圖分類號：D924.3

文獻標識碼：A

文章編號：1673-8268（2019）02-0047-09

自非法持有宣揚恐怖主義物品罪設立以來，司法實踐中已出現部分案例。然而，當前司法實踐中的諸多處理卻存在爭議。早在設立之初，本罪就面臨著對公民自由和權利過度干涉的質疑，加之實踐爭議做法，本罪對公民自由的干預已有超過合理程度之隱憂。因此，有必要對本罪之司法認定進行思考。在具體討論前，筆者對為何以網絡物品本文所討論的網絡物品是指存在于網絡空間的、尚未物理化的和完全電子化的物品，如已打印的圖片便不再屬于網絡物品。為討論對象作簡要說明。一是當前司法實踐中，涉案物品多為網絡物品，網絡物品已毫無爭議地成為本罪的“主角”;二是與傳統(tǒng)物品不同，網絡物品具有一定的特殊性，導致對持有網絡物品行為的司法認定具有不同于傳統(tǒng)物品的特殊之處;三是對持有網絡物品與傳統(tǒng)物品，司法認定具有極大共性。載體形式不同只能導致對兩者的認定在某些方面存在差異，在多數方面，兩者的認定相同。因此，以網絡物品為對象加以討論，不僅能解決本罪認定的普遍性問題，還能應對網絡物品所帶來的挑戰(zhàn)。

一、非法持有宣揚恐怖主義網絡物品行為的實踐分歧

至撰文為止，已公布的相關判決案件為15起，以前述案件判決文書為研究樣本參考案件：（2016）皖15刑初23號、（2016）京02刑初129號、（2017）京03刑初13號、（2017）粵19刑初36號、（2017）京01刑初69號、（2017）桂0203刑初372號、（2017）皖01刑初54號、（2017）京01刑初47號、（2017）浙02刑初20號、（2017）川11刑初12號、（2016）浙0602刑初1390號、（2017）陜0602刑初519號、（2017）魯1326刑初185號、（2017）陜0113刑初178號、（2017）青刑終61號。，可將爭議概括為以下內容。

（一）物品性質認定的爭議

在物品性質的認定上實踐中，對于物品性質的司法認定幾乎完全依賴于公安審讀意見報告，但該做法使得公安機關成為了司法認定的實際主體，對于該問題，筆者將另行撰文論述。，司法實踐似乎完全將重點置于物品內容是否涉及恐怖主義。對于內容涉及恐怖主義的，司法機關出于謹慎立場通常將其認定為宣揚恐怖主義物品（2017）京刑終196號裁定書：“朝陽分局預審大隊四中隊出具的工作記錄證明：經與反恐總隊黃歷聯(lián)系，其答復稱：在涉及暴力內容的視頻、圖片或文件中，若出現‘伊斯蘭國旗幟或標志，均認定為恐怖主義和極端宗教思想，該認定標準暫無明確固定的文件規(guī)定，但所有涉及暴力內容的案件審查均以此為標準?！薄Ｈ缒称鸢讣?，認定的理由是“出現恐怖主義標志，疑似恐怖分子槍戰(zhàn)的視頻屬于宣揚恐怖主義物品”（2017）皖01刑初54號判決書：“視頻左上角出現‘伊斯蘭國旗幟，視頻內容出現疑似‘伊斯蘭國恐怖分子駕車進行槍戰(zhàn)的場面，一車內多人被槍殺，血肉模糊，血腥殘忍。認定為宣傳暴力血腥類的暴恐視頻?！薄Ｔ谒痉▽嵺`中，類似情況并不少見。但是，本罪所禁止持有的并非是內容涉及恐怖主義的物品，而是對恐怖主義進行宣揚的物品。一概將內容涉及恐怖主義的物品認定為本罪禁止持有的對象，不僅可能造成本罪適用范圍不當擴大，甚至極有可能使得任何內容涉及恐怖主義的制（創(chuàng)）作行為都會受到刑罰處罰《刑法》第120條之三規(guī)定，制作宣揚恐怖主義的物品是宣揚恐怖主義罪的行為方式之一。認為涉及恐怖主義內容的物品屬于宣揚恐怖主義物品，那么制作者的客觀行為就屬于宣揚恐怖主義行為。。因此，在物品性質認定上，絕不能忽視“宣揚”這一限定語，而僅關注物品內容是否涉及恐怖主義。與司法實踐相同的是，理論界對本罪“宣揚”一詞的探究也相對較少。

（二）持有認定的爭議

持有網絡物品認定的特殊性集中體現于對“持有”的認定上。較之于傳統(tǒng)物品，網絡物品的獲取方式有所不同，而獨特的獲取方式也造成了網絡物品持有認定的特殊性。就網絡物品而言，除了主動獲取方式，即行為人主動將存在于互聯(lián)網中的資源下載或收藏至個人存儲設備中予以保留外，還存在著因軟件原因的被動獲取，即行為人雖沒有實施保存、收藏等主動獲取行為，但在使用軟件的過程中，因軟件原因導致行為人被動獲得了相關網絡物品，網絡物品的獲取并非出于行為人自身意愿。如在微信中點擊他人發(fā)送的宣揚恐怖主義的視頻后，雖沒有實施保存、收藏等主動獲取行為，但因軟件的原因，視頻通常會在其微信聊天記錄中得到保留，如果不是徹底刪除相關數據或服務商及時介入，則相關網絡物品會在其設備或軟件中保留。對于主動獲取并保留的，毫無疑義屬于持有。對于因軟件原因被動獲取的行為應當如何處理？是否屬于持有？雖然當前司法實踐中出現的多是主動獲取的案例，但基于網絡物品的特性，仍有必要對后者加以討論。

（三）情節(jié)嚴重認定的爭議

對于情節(jié)嚴重的判斷，司法實踐大體是從持有的數量、暴恐等級、具體內容、音視頻時長、行為人持有后的后續(xù)行為以及查獲時的態(tài)度等方面進行綜合考慮[1]。在兩高、兩部下發(fā)的《關于辦理恐怖活動和極端主義犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）出臺前，由于定量標準缺失，入罪數量呈現出較大差異。雖然《意見》對司法實踐急需的入罪數量作出了規(guī)定，但其本身亦有不少值得探討的內容。首先，從《意見》規(guī)定的入罪數量來看“持有圖書刊物二十冊、圖片一百張以上，錄音帶、錄像帶等音像制品二十個以上的依照本罪定罪處罰，而持有的如果是電子類的網絡物品，入罪數量則降低至電子圖書刊物五冊、電子圖片十張以及電子音頻視頻五個或二十分鐘以上的?！保ㄔ斠娮罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理恐怖活動和極端主義犯罪案件適用法律若干問題的意見》），同一種類不同載體形式的物品的入罪數量存在較大的差別，即網絡物品的入罪數量遠低于傳統(tǒng)物品，為何網絡物品的入罪數量遠少于傳統(tǒng)物品？其次，對于視頻等物品而言，單以個數或時長來計算，都無法全面評價情節(jié)嚴重程度。如甲持有內容連續(xù)、時長各為1分鐘的視頻5個，乙持有前述完整版視頻1個，時長15分鐘，按照《意見》規(guī)定，甲構成犯罪，而乙的持有不符合入罪標準，如此結論似難接受。最后，《意見》規(guī)定，不同種類和形式的物品，可以根據相應的比例進行折算，但同種類不同形式的物品之間是否只能就個數進行折算?！兑庖姟穬H對電子視頻作出了時長的定量，但時長同樣可為錄像帶的統(tǒng)計單位，兩者能否在時長上參照個數比例進行折算呢？

（四）主觀方面的爭議

對于主觀方面的認定，司法實踐的做法大體是以案件客觀事實為基礎，綜合一般人情況與行為人特殊情況為評定標準，判斷行為人的主觀狀態(tài)。從《意見》規(guī)定的內容來看，對于主觀明知的認定也是采用基于客觀事實的概然性推定?？紤]到概然性推定的弊端，意見還規(guī)定即便具備推定情形，也只有當持有人不能做出合理解釋，針對某些情況不能證明確屬被蒙騙的，才能認定為明知具體情形詳見《意見》規(guī)定。。但該規(guī)定的問題在于：何種程度的解釋屬于合理反證？證明是否被蒙騙應當如何進行？另外，本罪的成立是否需要特定的持有目的？從司法實踐來看，本罪的成立并不要求具備特定的目的。但這是否意味著基于任何主觀目的的非法持有都構成本罪呢？我們知道，在網絡世界里，有許許多多的網民通過多種形式自發(fā)地進行反恐宣傳，與恐怖組織（分子）在宣傳戰(zhàn)場戰(zhàn)斗。這些反恐宣傳的“志愿軍”，他們出于反恐宣傳的需要很可能擅自持有了宣揚恐怖主義的網絡物品。那么，他們擅自持有相關物品的行為是否也構成本罪、值得科以刑罰呢？

（五）罪數的爭議

在司法實踐中，有4起案件的行為人在保存相關“網絡物品”后又將物品進行傳播，其中有3起案件被認定構成本罪與宣揚恐怖主義罪數罪并罰未被認定為數罪并罰的案件系司法機關否定本罪的成立，并非通過罪數理論得出。（詳見（2017）京03刑初13號、（2017）桂0203刑初372號、（2017）陜0602刑初519號、（2017）青刑終61號刑事判決書），但該做法卻存在較大爭議。在前述一起案件中，辯護人認為持有應被宣揚行為吸收，僅成立一罪。但司法機關認為行為人在下載之初不具備宣揚意圖，而是在持有后才產生傳播意圖，因此屬于數罪。不同于前述司法觀點，也有部分司法機關有條件地認可一罪的觀點。在另一起案件中，行為人持有10個視頻，后將其中5個予以傳播，司法機關認為，持有后又傳播5個視頻的行為構成宣揚恐怖主義罪，未傳播另外5個視頻的行為構成本罪，兩罪數罪并罰。該司法機關認為，構成一罪的條件是持有和宣揚對象的絕對同一性，只有數量完全一致，才屬于一罪，但是該觀點同樣令人難以接受。

二、涉恐網絡物品性質認定的應然立場

就持有型犯罪而言，“僅僅只是持有即意味著對重大法益的侵害或威脅時，才可以基于避免重大實害結果發(fā)生、消除重大法益威脅或防止輕縱重大犯罪的目的予以犯罪化處理”[2]。我國刑法有不少持有型犯罪，如持有槍支等犯罪，之所以這么規(guī)定系因該類物品本身就具有侵害或者威脅刑法所保護的各種法益的屬性，屬于法律、法規(guī)禁止個人持有或者非法持有的物品即違禁品。但“宣揚恐怖主義的物品”并不具有前述違禁品的性質，其只能通過對他人的思想、觀念產生影響，然后通過受影響的他人而侵害法益[3]。本罪的立法旨趣便在于此，出于“防患未然”的立場，通過對相關物品持有的禁止，防止恐怖主義在社會蔓延，避免社會公眾受其負面影響進而引發(fā)恐怖犯罪?；诖?，對物品性質的認定應秉持以下立場。

（一）宣揚是客觀要素中可能產生的客觀效果

從語義學的角度來看，宣揚是指“廣泛宣傳，使大家知道;傳布”[4]。但是，僅從語義學的角度對宣揚進行釋義顯然無法滿足刑事司法的需要。筆者認為，宣揚的內涵是指以非否定性的評價對恐怖主義內容予以不合理的展示，是“讓他人知曉或者接受恐怖主義思想”[5]。當涉及恐怖主義的內容是用來否定恐怖主義，號召公眾對其進行抵制時，物品當然不屬于本罪所禁止持有的對象。只有當物品展示的內容所表達的中心思想是對恐怖主義的肯定時，才屬于宣揚恐怖主義物品。

對于物品所展示內容的中心思想的判斷，通常有兩種方式，一種是通過其通常產生的客觀效果、所具有的社會意義進行;另一種則是向作者進行求證。然而，“觀賞者理解作品，并不是理解作者的原意。首先，在許多作品中，作者的原意具有多重性，甚至存在矛盾……其次，在有些作品中，作者的意圖處于朦朧狀態(tài)，或者作者根本沒有特定的意圖……最后，在作品中，即便作者意圖明顯，觀賞者也可以不受作者意圖的限制，對作品意義做出新的不同理解”[6]。事實上，“當一個歷史事件或一部作品被創(chuàng)造完成之后，創(chuàng)作者便同時失去了他對作品意蘊或歷史事件的意義的占有權”[7]。無論是含有什么內容的物品，其一旦完成，制作者就喪失了對物品中心思想的掌控，中心思想只可能是通過客觀存在的內容予以表露。當內容涉及恐怖主義的視頻通常對觀看者產生的是“同情”恐怖組織等負面效果時，不論制作者如何辯解，視頻的中心思想只可能是宣揚恐怖主義。因此，中心思想的判斷只能是基于物品通常所產生的客觀效果進行。這種客觀效果是指涉及恐怖主義的內容通常會對閱讀者產生刑法所禁止的負面影響，違反刑法對恐怖主義傳播的禁止，致使恐怖主義蔓延。因此，在判斷時，應當判斷物品所展示的恐怖主義內容是否通常會對閱讀者產生上述影響。

（二）對客觀效果的判斷應當選擇專業(yè)視角

在認定前述客觀效果時，應當選擇何種判斷標準？是以社會一般公眾為標準還是以具備專門知識的人為標準？即判斷是應當基于一般視角還是專業(yè)視角。如某視頻采用隱喻的手法宣揚恐怖主義，一般人難以看懂，只有具備相關知識的人才能明白視頻的真正含義，兩種判斷標準將會得出不同的結論。筆者認為判斷視角應選擇專業(yè)視角，理由如下。

首先，基于專業(yè)視角的判斷更有利于嚴密刑事法網，打擊恐怖主義犯罪。持有型犯罪“反應了立法者嚴密刑法法網、嚴厲打擊某些嚴重犯罪、充分發(fā)揮刑法社會保護功能的價值追求”[8]。面對“借反恐之名行宣恐之實”的情況，基于一般人視角的判斷方法可能會使法網出現嚴重的漏洞。如某名為“反恐”的視頻中出現大量極具煽動性的暗語，只有特定人群才能明白其真義。雖然一般人無法認識到視頻的真實性，但該視頻仍有極大的可能對明白其真實含義的特殊群體產生影響，甚至導致恐怖主義在特殊群體中傳播或是經由特殊群體蔓延至一般群體中。如果采用一般人的認定標準，則會致使刑事法網出現漏洞。其次，基于專業(yè)視角的判斷并不會導致本罪適用范圍的不當擴大，反而能夠做到打擊犯罪與保障公民自由的統(tǒng)一。專業(yè)視角認定的僅是持有人持有物品的性質，并非持有人的主觀狀態(tài)。即使普通人持有的系只有在專業(yè)人士看來才屬于宣揚恐怖主義的物品，也完全可以通過排除主觀明知而否定構成犯罪，不會由此導致本罪適用范圍的不當擴大，損害公民自由，反而更有利于根據持有人的具體情況認定犯罪，做到保障社會一般公眾的自由與打擊特殊群體涉恐犯罪的統(tǒng)一。

三、被動獲取涉恐網絡物品的持有認定

對于持有犯罪，法律關注的不是物品如何取得，而是對物品的控制狀態(tài)。在持有的情況下，刑法責難的對象是一定的持有狀態(tài)，而不是對法律上交出義務不履行的法律評價[9]。因此，盡管行為人系因軟件的原因獲取到網絡物品的，行為人仍負有消除該狀態(tài)即刪除的義務。如果行為人未履行刪除義務的，則屬于持有。但是，也并非所有因軟件原因的被動獲取都會構成持有，應當判斷被動獲取的類型，只有當因軟件原因的被動獲取達到對網絡物品支配控制的程度時，才應當履行刪除義務。

（一）被動獲取的是依附于軟件的網絡物品，不宜設定刪除義務

當被動獲取的是依附于軟件的網絡物品時，用戶對網絡物品達到的僅是表面的支配控制，不應為用戶創(chuàng)設刪除義務，用戶獲取后未刪除的不屬于持有。依附于軟件的獲取是指對相關網絡物品的存在依賴于軟件，在軟件使用過程中，物品雖發(fā)生了一定的復制，但在用戶相對獨立、支配控制有賴于自己意志的存儲空間未直接產生相同的復制品，軟件運營商對網絡物品的消除能夠達到完全的控制，而相較于軟件運營商，用戶的支配控制反而受到限制。

首先，依附于軟件的物品未使用戶形成對網絡物品的支配控制。在依附于軟件的獲取中，用戶并沒有真正獲取到相關網絡物品，而是因為軟件的留痕原因獲得對源物品的接近途徑。網絡物品并未直接存儲在用戶的個人設備中，僅是因為軟件的原因在軟件記錄中有所保留，保留的程度也僅限于反復觀看。如微信用戶收到他人發(fā)送的視頻后，在沒有下載、收藏或保存的前提下，用戶對該視頻的控制通常僅限于使用者本人反復觀看，難言達到刑法所禁止的支配控制狀態(tài)。況且，該種行為對法益侵害極低，不宜專設刪除義務。

其次，對于網絡物品的消除，軟件服務商達到了完全的控制，用戶掌握的只是有限的刪除手段，不足以完全消除網絡物品。如前述所舉微信之例，用戶只能刪除聊天記錄中的網絡物品，對于真正存在的網絡物品難以觸及，而軟件服務商則對物品的消除達到了完全的控制，只要軟件服務商履行監(jiān)管義務，存在于軟件中的相關網絡物品都能予以消除。在此情況下，與其強行為用戶創(chuàng)設刪除義務，不如要求軟件服務商加強監(jiān)管。

（二）被動獲取的是完全獨立的網絡物品，則用戶具有及時刪除義務

當因軟件原因所形成的是完全獨立的網絡物品時，用戶在意外獲得后，應當及時刪除，否則就屬于持有。完全獨立的獲取是指網絡物品的存在不依附于軟件，在軟件使用過程中，網絡物品產生了復制，在用戶相對獨立、支配控制有賴于自己意志的存儲空間產生了相同的復制品。用戶一旦因軟件原因獲得網絡物品后，網絡物品的消除就有賴于用戶的刪除行為，軟件服務商對該網絡物品的消除無法起到或是僅起到極小的作用。當此種支配控制形成后，刪除義務的創(chuàng)設是刑法對持有禁止的應有之意。行為人未及時刪除的，就屬于持有，理由如下。

第一，完全獨立獲取時用戶對網絡物品達到了支配控制狀態(tài)。完全獲取后，網絡物品已不再依附于軟件而存在，而是受到用戶個人的完全支配控制。對于網絡物品的消除，軟件服務商無法發(fā)揮或是只能發(fā)揮較小的作用。

第二，正如前文所述，刑法對于持有的懲罰理由不在于物品的取得，而在于支配控制形成后不予以消除。只是因軟件原因被動獲取了物品并不為刑法所禁止，刑法所禁止的是被動獲取后，對支配控制狀態(tài)未予以消除的行為。在因軟件原因形成完全獨立的獲取時，盡管支配控制的產生并非行為人的意愿，但其應當履行刑法所賦予的刪除義務，消除此種支配控制狀態(tài)。

第三，對此情況創(chuàng)設刪除義務不會導致本罪的不當擴大。義務的履行以存在履行的可能性為前提，在行為人難以認識到軟件已為其保存相關網絡物品或難以認識物品性質時，刪除義務的履行就不具有可能性，自然不構成對相關網絡物品的持有。即使行為人偶然觀看相關視頻，其意識到軟件自動將視頻保存或物品可能屬于本罪所禁止持有的對象，此后又未及時刪除的，也不必然就構成本罪。只有行為人主觀上存在明知，客觀上持有達到情節(jié)嚴重程度的，才能夠認定構成本罪。換言之，主觀上的明知要求、客觀上的情節(jié)嚴重要求，都嚴格地限制著刑罰的不當適用。

四、持有涉恐網絡物品定量模式的探析

根據危害程度的差異確立相應入罪數量是《意見》定量標準建構的核心理念，如視頻的入罪數量遠低于圖片、文字等，理由便在于視頻能夠承載更多的內容，更具感官刺激，危害性相對較高。

（一）入罪數量差異的合理性

同一種類不同形式的物品之所以存在不同的入罪數量，原因就在于相較于物質形式的傳統(tǒng)物品，電子形式的網絡物品更具有危害性。

一是網絡已成為恐怖分子宣傳的新陣地?！敖陙恚捎诟鲊哟罅藢鹘y(tǒng)恐怖活動的打擊力度，其生存空間受到擠壓，恐怖分子轉而將目光投向了網絡，網絡與恐怖主義的結合導致網絡恐怖主義在全球范圍內‘異軍突起”[10]，大量的恐怖組織（分子）將宣傳陣地由現實社會轉移至更具有自由與開放性的網絡社會，通過網絡媒介大肆傳播恐怖主義思想。

二是電子形式的網絡物品更加容易傳播。電子形式的網絡物品具有可復制性的特點，不會因為同他人分享而使自己所有的物品數量發(fā)生減少，這意味著其傳播的可能性遠大于傳統(tǒng)物品。并且，與傳統(tǒng)物品相比，網絡物品事后監(jiān)管的效果不理想，即使刪除了正在傳播的物品，但可復制性的特點使物品在傳播的過程中產生了大量的、隱秘的相同物品。

三是電子形式的網絡物品能夠產生更大危害。由于網絡恐怖犯罪不同于傳統(tǒng)的犯罪，其危害性難以預測和評估[11]。一旦電子形式的網絡物品進入傳播狀態(tài)，其傳播范圍將難以控制，產生的影響更是難以預估。盡管兩者之間的差異并非是絕對的，但在通常情況下，無論是危害結果產生的可能性還是程度，電子形式的網絡物品都大于物質形式的傳統(tǒng)物品。

（二）“個數或時長”模式的完善

數量與時長是對持有視頻、音頻危害性不同視角的評價，但單以數量或時長進行評價，都無法做到全面充分。既然如此，那么就應當將兩者予以結合，將“數量或時長”的選擇性符合模式改為“數量且時長”的雙重符合模式，即只有數量與時長皆符合定量的才認為構成犯罪。該模式的優(yōu)勢在于符合視頻等物品的特點，能夠通過數量與時長的共同作用，全面、充分地對持有物品的危害性進行評價。然而，考慮到我國的司法現實，上述模式在當下的司法實踐中尚難為之。因此，當前的首要任務是在尊重現有模式的前提下，盡可能地解決該模式所帶來的問題。

一方面，應當依據內容對個數進行實質認定。行為人持有多個視頻的，只有多個視頻之間的內容具有相對獨立性的，才能分別計算數量。所謂相對獨立性，是指多個視頻內容之間存在的關系不是簡單的畫面上的連續(xù)。如將一個完整視頻剪輯成若干個子視頻的，無論行為人持有的數量是多少，都不宜認定為多個。另一方面，在時長的統(tǒng)計上，應當統(tǒng)計“有效”時長，對于重復部分、無效部分的時長則不應當納入統(tǒng)計。而且要從實質上區(qū)分電子圖片與電子視頻。如果視頻系由多張圖片剪輯合成，則應當認定為電子圖片。

（三）比例折算

第一，應當允許同一種類但形式不同的物品在個數以外的共同統(tǒng)計單位上進行折算。雖然《意見》并沒有對網絡物品與傳統(tǒng)物品“一視同仁”，對傳統(tǒng)物品規(guī)定了個數以外的共有統(tǒng)計單位的入罪數量，但其他共有統(tǒng)計單位也同樣起著評價持有行為危害性的作用。如果不允許同種類不同形式的物品在其他共有統(tǒng)計單位上進行折算，實際上就是部分否定了其他統(tǒng)計單位的評價作用，甚至極有可能得出極不合理的結論。例如，甲持有6個時長為1小時的錄像帶及3個時長為1分鐘的電子視頻，乙持有8個時長為10分鐘及3個時長為1分鐘的電子視頻。按照《意見》規(guī)定，甲持有的6個錄像帶只能折算為1個電子視頻，加上持有的3個電子視頻，尚達不到定罪數量。乙持有的電子視頻折算后，則達到了定罪數量。然而，從實際情況來看，甲的持有行為明顯比乙更為嚴重。第二，在其他共同統(tǒng)計單位折算時，應當按照入罪個數比例進行。如前文所述，危害性差別是定量標準建構的核心理念，而《意見》所確定的入罪個數差別就是對兩者危害性差別的具體量化。因此，其他共有統(tǒng)計單位進行折算時應當按照入罪個數比例進行。如錄像帶與電子視頻的個數折算比例是4比1，那么時長折算比例也應當是4比1。一旦進行等額折算，則會破壞現有定量模式的定量根據。

五、持有涉恐網絡物品主觀方面的司法認定

（一）主觀明知的認定

筆者贊同司法實踐對主觀認定采用概然性推定的做法，“這里的概然性不是指認識程度的概然性，而是指認識內容的概然性……強調的是明知可以通過客觀證據來推定，并非要將過失的情形涵括在內”[12]。但是，“對于推定事實應該允許因推定而處于不利的辯護方進行反駁……充分聽取行為人的辯解和解釋，著重分析行為人的辯解和解釋的合理性，如果被告人提出的辯解合理可信或者對被告人的辯解所指向的可能性難以排除的，應認定推定不成立”[13]。

應當認識到無論是“合理解釋”還是“證明確屬被蒙騙”都只是為了彌補推定存在的缺陷，而不能成為推定本身，不可在客觀事實不足以進行推定時，因行為人無法做出合理解釋等，就認定行為人“明知”。 就合理解釋而言，只要行為人的解釋內容能夠使一般人對推定產生懷疑就屬于合理解釋。推定是根據客觀事實，運用邏輯和經驗推導行為人主觀狀態(tài)的方法。這就要求推定的邏輯過程是嚴密的，結論是能夠排除合理懷疑的。當行為人的解釋內容能夠使一般人對推定產生懷疑，就說明推定是存在問題的，自然不能以此認定行為人主觀上存在明知。

就舉證責任而言，“除非法律規(guī)定其有舉證責任，被告人可以不收集任何證據。但是為了保證辯護權的實現，被告人（含被告人及其辯護人）有權在刑事訴訟中收集證明他無罪或罪輕的證據，有權利在法庭上提出有利于自己的證據，這是其權利而不是義務”[14]。因此，“證明屬于被蒙騙”系行為人的舉證權利而非舉證義務。即使行為人無法舉證證明，司法機關仍要積極查明是否存在“被蒙騙”的情形或依照現有證據證明行為人是否有極大的可能性屬于被蒙騙。在證明標準上，“由于被告在刑事訴訟中的特定地位，其收集、提供證據的能力都受到極大的限制，因此，其必須適用低于控方的證明標準”[15]。當持有人證明“被蒙騙”事實時，其證明標準無需達到排除合理懷疑的程度，而是達到具有高度概然性即可。因為持有人的舉證達到高度概然性程度時，通常就意味著檢察機關指控犯罪成立的證據沒有達到排除合理懷疑的程度。因此，司法機關不能據此認定屬于“明知”。

（二）目的犯之否定

本罪的成立是否需要特定的持有目的？對此，理論與實踐存在一定的分歧。司法實踐通常認為，本罪的成立不以持有人是否存在特定的目的或意圖為條件。理論上，有不少學者認為本罪的成立應當具備特定的目的，如有學者便主張，本罪的成立需要以實施恐怖活動為目的[16]。

筆者認為，本罪并非系目的犯。首先，從刑法規(guī)定來看，刑法并未對持有目的進行任何規(guī)定。其次，刑法并非對所有的恐怖犯罪專有罪名都未作出主觀目的規(guī)定。如準備實施恐怖活動罪中就規(guī)定，只有出于為實施恐怖活動目的而準備兇器、危險物品或者其他工具的行為才是準備實施恐怖活動罪。準備兇器、危險物品或者其他工具的規(guī)定實際上也包含持有宣揚恐怖主義物品的行為，但刑法對于兩種相互包含的行為卻設置了不同的法定刑。從這個角度來看，主觀目的的不同可能也是造成兩罪法定刑差異的原因。再次，刑法中的其他持有型犯罪也并未將存在特定的主觀目的或意圖作為犯罪成立的條件。如持有槍支的，并未以行為人系出于何種目的作為犯罪成立的條件之一。最后，根據反恐法規(guī)定，恐怖活動是指恐怖主義性質的非法持有等行為，然而恐怖主義性質不僅限于恐怖活動目的，還包含其他情形，要求出于恐怖活動的目的可能會致使反恐刑事法網出現漏洞。因此，筆者認為本罪不屬于目的犯，但司法實踐忽視行為人主觀狀態(tài)的做法也不為筆者所認同。

（三）出于正當目的的持有不具有刑事違法性

對本罪的限縮除了從正面進行外，還應當使用排除法，“應當像巨額財產來源罪那樣，盡可能排除基于合法行為的持有和基于一般違法行為的持有”[17]。在筆者看來，出于正當目的的持有雖然可能違反反恐法等行政法，但卻不具有刑事違法性，不能認定為犯罪。

所謂正當持有目的是指以對恐怖主義強烈反對或否定的態(tài)度而持有相關物品，如出于學術研究、反恐宣傳等防范或遏制恐怖主義蔓延的目的。并且，正當目的是主觀目的正當性與客觀手段妥當性的統(tǒng)一。不僅要求客觀上存在能夠明顯證明其正當目的的事實，而且還要求持有人的持有具備手段妥當性，即采取了合理的防范措施，避免因本人的持有對社會中的其他成員造成刑法所禁止的負面影響，如對網絡物品進行加密等。如果持有人在客觀上未采取合理的防范措施，就意味著持有手段缺乏妥當性。在手段缺乏妥當性的情況下，不僅難以說明持有人的主觀目的完全正當，其持有行為也存在一定的危險。

將基于正當目的的持有排除在本罪之外的理由在于：基于正當目的的持有難以產生刑法所禁止的危險。首先，在有客觀事實證明持有人對持有物品已采取通常足以讓其他人難以接觸到相關物品的防范措施時，意味著難以出現因持有人的持有而使恐怖主義在社會中傳播、蔓延，對他人或社會產生刑法所禁止的負面影響的狀況。因此，在客觀上，這種具備手段妥當性的持有并沒有產生或只產生極小的刑法所不容許的危險。其次，在主觀上，行為人既然是出于正當目的而持有，在持有前必然就已經對恐怖主義的態(tài)度有了明確的立場，發(fā)生思想轉變、產生犯意的可能性微乎其微，也難以產生刑法所禁止的危險。雖然基于正當目的的持有同樣沒有獲得相關的行政授權，但該行為只可能是對反恐法等行政法的違反。

六、持有涉恐網絡物品行為的罪數分析

就持有后又傳播的情況而言，無論宣揚的意圖產生于何時，對客觀行為并不產生任何影響，客觀行為方面總是遵循與表現為“持有傳播”的形式，兩種情況的違法性并無本質區(qū)別。在主觀層面，兩者也無實質性差別，都同時具備持有與宣揚的故意。因此，可以說宣揚意圖產生時間的區(qū)分并不具有實際意義。從罪刑均衡的角度出發(fā)，筆者認為，對于持有后又宣揚的，如果宣揚的物品與持有的物品具有同一性，則屬于包括一罪。

（一）持有后又宣揚的屬于數罪

在犯罪個數的判斷上，歷來有以行為的個數為基準的行為說、以行為人意思個數為基準的意思說、以結果個數為基準的結果說、以構成要件評價的回數為基準的構成要件基準說。構成要件基準說在學說上一直占據了非常有力的地位。但是，這一見解也可能被批評為“雖然什么都說了，但和什么都沒說一樣”。這是因為，即便可以說犯罪的個數是由構成要件評價的回數所決定的，但是應該通過什么樣的基準來決定構成要件評價的回數呢？對此必須給予明確的回答[18]。“由于刑法的目的是保護法益，犯罪的本質是侵害法益，因此應當根據行為所侵害的法益數量評價其符合幾個犯罪的構成要件或者構成幾個犯罪?！盵19]

那么，持有后又宣揚的侵犯了幾個法益？雖然本罪與宣揚恐怖主義罪在構成要件上存在交叉關系，但是對于《刑法修正案（九）》有關恐怖犯罪規(guī)定所形成的交叉關系不宜認定為法條競合[20]。這意味著兩罪所保護的法益雖存在極大程度上的交叉，但仍未達到包含與被包含的關系。因此，持有后又傳播的，侵犯的系本罪及宣揚恐怖主義罪所保護的、兩個并非完全相同的法益，屬于數罪。但是，構成數罪也不意味著就必然應當數罪并罰。

（二）持有與宣揚的關系

在行為關系上，持有與宣揚行為通常具有前后發(fā)展關系或是其他緊密關聯(lián)性，具體為：（1）持有行為是宣揚行為的必經階段，是前行為發(fā)展的當然結果，制作、散發(fā)恐怖主義物品是宣揚恐怖主義罪規(guī)定的行為方式，而持有是散發(fā)的必然前提，是制作的當然結果，因此，當行為人散發(fā)或制作恐怖主義物品時，必然會有事前或事后的持有;（2）持有與宣揚行為具有緊密關聯(lián)性，除了前述行為外，講授、發(fā)布信息等也屬于宣揚恐怖主義罪規(guī)定的行為方式，在此類行為方式中，持有行為雖不具有前述的必然發(fā)展關系，但基于一般的社會經驗法則來看，此類情況中仍有高度的可能存在持有行為。

在保護法益上，雖然兩罪所保護的法益不完全相同，但也應當承認兩罪所保護的法益具有質的同一性。面對恐怖犯罪可能產生的嚴重后果，為嚴密刑事法網，立法通過多種方式增設罪名從不同的時間、角度對公共安全法益予以保護。這些罪名都是為了保護某一主法益，只是單獨成罪后，部分罪名也有了屬于自己所保護的分支法益，但保護的法益仍具有質的同一性。并且，持有行為對法益的侵害極為抽象，相比之下，宣揚行為對法益的侵害則更為具體，以具體的侵害來概括抽象的侵害內容，也能夠做到妥當的評價。

（三）物品之間的同一性

物品之間的同一性是否要求數量的完全一致？即持有10個視頻，而后傳播其中5個的，是否屬于包括一罪？筆者認為，物品之間的同一性不要求數量的完全一致。如果要求數量的完全一致則可能得出極不合理的結論，導致罪刑失衡。對于持有10個視頻只傳播5個和意圖傳播10個但傳播5個即被抓獲的兩種情況，無論是行為表現還是違法性，兩者都沒有什么差別。而在主觀上，兩者都具有持有和宣揚的故意。如果非要指出兩種情況之間的差別，那可能就是主觀上對于傳播數量想法的不同。前者可能只是想傳播5個，后者則是想要傳播10個。然而，如果肯定物品之間的同一性要求數量的完全一致，那么，前者的最高法定刑將高于后者。意圖傳播更少物品的行為人卻要面臨更嚴重的處罰，這樣的結論明顯難以成立。因此，完全同一性的要求不具有合理性。在司法實踐中，當持有物品和傳播物品數量不一致時，同一性的判斷可以從物品獲取的時間、方式以及物品內容是否具有連貫性等方面進行，如網絡物品同一性的認定，就可以從下載時間、渠道、下載后的存儲位置等方面進行判斷。

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