汪振林 張從慧

摘 要：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》，首次規(guī)定了初查中可以采用電子數(shù)據(jù)取證措施，但該規(guī)定未區(qū)分電子數(shù)據(jù)取證措施的強(qiáng)制性與非強(qiáng)制性?；谖覈淌鲁醪槌绦蚪共扇?qiáng)制性取證措施的基本法律原則的要求，需要明確各種電子數(shù)據(jù)取證措施是否可以在初查中使用，即需要討論電子數(shù)據(jù)取證措施的適性問題。討論了網(wǎng)絡(luò)在線提取、網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)、調(diào)取電子數(shù)據(jù)和電子數(shù)據(jù)凍結(jié)等電子數(shù)據(jù)取證措施的刑事初查適性問題，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)在線提取、網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)、調(diào)取電子數(shù)據(jù)的部分行為具有強(qiáng)制性，因此其在初查中應(yīng)當(dāng)有限制地使用;凍結(jié)電子數(shù)據(jù)屬于強(qiáng)制性取證措施，不應(yīng)在初查中適用。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)在線提取;網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn);調(diào)取電子數(shù)據(jù);凍結(jié)電子數(shù)據(jù);適性

中圖分類號：D925.2

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1673-8268（2019）02-0030-07

一、問題的提出

初查是偵查機(jī)關(guān)在立案審查階段對案件線索和案件事實(shí)進(jìn)行調(diào)查，收集相關(guān)證據(jù)材料，以確定案件是否達(dá)到有犯罪事實(shí)并需要追究刑事責(zé)任的立案標(biāo)準(zhǔn)的活動[1]。初查是具有偵查性質(zhì)的調(diào)查活動[2]，屬于任意偵查“任意偵查”的相對詞是“強(qiáng)制偵查”，是大陸法系刑事訴訟法理論和實(shí)務(wù)使用的概念，也為中國刑事訴訟理論和實(shí)務(wù)所借鑒使用。的范疇?；诔醪槭侨我鈧刹榈恼J(rèn)識，最高人民檢察院制定的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《規(guī)則》）第173條規(guī)定：“在初查過程中，可以采取詢問、查詢、勘驗(yàn)、檢查、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等不限制初查對象人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的措施。不得對初查對象采取強(qiáng)制措施，不得查封、扣押、凍結(jié)初查對象的財(cái)產(chǎn)，不得采取技術(shù)偵查措施?！蓖瑯?，公安部制定的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第171條第3款也作了類似規(guī)定：“初查過程中，公安機(jī)關(guān)可以依照有關(guān)法律和規(guī)定采取詢問、查詢、勘驗(yàn)、鑒定和調(diào)取證據(jù)材料等不限制被調(diào)查對象人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的措施。”從上述規(guī)定內(nèi)容看，由于初查是任意偵查，初查階段確定了禁止采取強(qiáng)制偵查措施的基本法律原則[3]。

隨著電子數(shù)據(jù)正式成為法定證據(jù)種類，電子數(shù)據(jù)的使用越來越頻繁，在一定程度上，“證據(jù)收集與運(yùn)用已經(jīng)步入到以電子數(shù)據(jù)為核心的新時期”[4]。為規(guī)范電子數(shù)據(jù)在刑事訴訟中的適用問題，2016年9月20日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）明確了初查中可以進(jìn)行電子數(shù)據(jù)取證《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第6條規(guī)定：“初查過程中收集、提取的電子數(shù)據(jù)，以及通過網(wǎng)絡(luò)在線提取的電子數(shù)據(jù)，可以作為證據(jù)使用?！?。依據(jù)《規(guī)則》和《規(guī)定》對初查取證措施的限制性規(guī)定，帶有強(qiáng)制性的電子數(shù)據(jù)取證措施不能在初查中使用，但是《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》并未明確哪些電子數(shù)據(jù)取證措施具有強(qiáng)制性，且理論界對此也沒有形成一致的觀點(diǎn)。因此，研究初查電子取證措施的適性問題，即對“哪些電子數(shù)據(jù)取證措施具有強(qiáng)制性，不能在初查程序中使用，哪些電子數(shù)據(jù)取證措施不具有強(qiáng)制性，可以在初查程序中使用”的問題進(jìn)行探討，具有重要的理論價(jià)值和實(shí)踐意義。

《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》規(guī)定的電子數(shù)據(jù)取證措施主要有扣押、封存原始介質(zhì)，提取電子數(shù)據(jù)，網(wǎng)絡(luò)在線提取，網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，打印、拍照或錄像《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第10條規(guī)定：“由于客觀原因無法或者不宜依據(jù)第8條、第9條規(guī)定收集、提取電子數(shù)據(jù)的，可以采取打印、拍照或者錄像等方式固定相關(guān)證據(jù)，并在筆錄中說明原因?！?，凍結(jié)，調(diào)取，檢查，檢驗(yàn)，鑒定等。上述取證措施中“打印、拍照或錄像”這類取證措施是“扣押、封存原始存儲介質(zhì)，提取電子數(shù)據(jù)”的替代措施，實(shí)際上是把電子數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為可視讀的內(nèi)容加以固定的取證措施，其是否具有強(qiáng)制性由其替代的取證措施決定，因此沒有單獨(dú)加以討論的必要?！皺z查，檢驗(yàn)，鑒定”等取證措施實(shí)際上是“扣押、封存原始存儲介質(zhì)，提取電子數(shù)據(jù)”的后續(xù)取證行為，是由技術(shù)人員在實(shí)驗(yàn)室對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行的檢驗(yàn)分析，其當(dāng)然不具有強(qiáng)制性。而扣押、封存原始存儲介質(zhì)毫無疑問是具有強(qiáng)制性的取證措施。提取電子數(shù)據(jù)包括現(xiàn)場提取和在線提取，現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)是在無法扣押、封存原始存儲介質(zhì)的情況下，復(fù)制原始存儲介質(zhì)的電子數(shù)據(jù)并扣押復(fù)制件的取證行為，同樣屬于扣押，其性質(zhì)與扣押、封存原始存儲介質(zhì)并無區(qū)別。因此，本文討論初查電子數(shù)據(jù)取證措施的適性問題，主要集中討論網(wǎng)絡(luò)在線提取電子數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)、調(diào)取電子數(shù)據(jù)和電子數(shù)據(jù)凍結(jié)等電子數(shù)據(jù)取證措施是否具有強(qiáng)制性，是否可以在初查程序中使用。“電子數(shù)據(jù)取證措施的適性”系本文首次使用，這里的“適性”一詞是指可適用性。

二、網(wǎng)絡(luò)在線提取的適性

網(wǎng)絡(luò)在線提取是偵查機(jī)關(guān)基于查清案件事實(shí)的需要，通過網(wǎng)絡(luò)對于互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行下載的取證活動。立法者基于通過網(wǎng)絡(luò)在線提取的電子數(shù)據(jù)也可以保證電子數(shù)據(jù)證據(jù)的真實(shí)完整性的考慮[1]，首次在《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》中規(guī)定了初查中可以使用網(wǎng)絡(luò)在線提取取證措施。但筆者認(rèn)為，由于電子數(shù)據(jù)種類繁多，初查中能否都通過網(wǎng)絡(luò)在線提取的方式收集相關(guān)證據(jù)材料，需要結(jié)合不同種類的電子數(shù)據(jù)予以綜合判斷。

根據(jù)《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》對電子數(shù)據(jù)范圍的規(guī)定，電子數(shù)據(jù)分為四大類，即網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布的信息，網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的通信信息，公民的身份、行為信息和電子文件《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第1條第2款規(guī)定：“電子數(shù)據(jù)包括但不限于下列信息、電子文件：（1）網(wǎng)頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網(wǎng)盤等網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布的信息;（2）手機(jī)短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的通信信息;（3）用戶注冊信息、身份認(rèn)證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息;（4）文檔、圖片、音視頻、數(shù)字證書、計(jì)算機(jī)程序等電子文件。”。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布的信息。偵查機(jī)關(guān)通過網(wǎng)絡(luò)在線提取網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布的信息是否具有強(qiáng)制性主要考量其是否會侵犯公民的隱私權(quán)。根據(jù)“隱私權(quán)合理期待”理論，像微博、知乎等平臺信息，是處于開放或者半開放的個人隱私信息，可能被多數(shù)不特定第三人知曉，可視為公民對其合理隱私權(quán)期待的放棄，因此偵查機(jī)關(guān)通過網(wǎng)絡(luò)在線提取網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布的信息不具有強(qiáng)制性，是任意偵查措施。例如，在檀某某制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪案案例來源：北大法寶，具體內(nèi)容詳見浙江省紹興市越城區(qū)人民法院（2018）浙0602刑初361號刑事判決書。中，偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)檀某某通過在淘寶平臺開設(shè)店鋪的方式，以較低的價(jià)格將大量淫穢視頻以百度網(wǎng)盤鏈接的方式販賣給他人以謀取非法利益。檀某某在“淘寶”平臺發(fā)布信息（內(nèi)容），為多數(shù)人知曉且為公開信息，不屬于隱私保護(hù)范圍，初查中可以通過網(wǎng)絡(luò)在線提取。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的通信信息。偵查機(jī)關(guān)通過網(wǎng)絡(luò)在線提取網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的通信信息是否具有強(qiáng)制性主要考量其是否會侵犯公民的通信自由及通信秘密權(quán)。 根據(jù)《憲法》第40條規(guī)定：“中華人民共和國的通信自由和通信秘密受法律保護(hù)。除國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ艡z查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！笨梢姡ㄐ判畔⒊休d著公民的通信自由及通信秘密，網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的通信信息的在線提取屬于強(qiáng)制性偵查措施，只能在正式的偵查程序中使用，不可以在初查中使用。

關(guān)于公民的身份、行為信息。偵查機(jī)關(guān)通過網(wǎng)絡(luò)在線提取網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的公民的身份、行為信息是否具有強(qiáng)制性主要考量其是否會侵犯公民的重要隱私權(quán)益。公民的身份信息是具有識別性兼具證明功能的信息，主要包括用戶注冊信息和身份認(rèn)證信息。用戶注冊信息是用戶基于對某種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的需求所提供的個人信息，主要包括用戶名稱（真實(shí)姓名）、出生年月、年齡、Email地址、電話號碼等;身份認(rèn)證身份認(rèn)證也稱為“身份驗(yàn)證”或“身份鑒別”，是指在計(jì)算機(jī)及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中確認(rèn)操作者身份的過程，從而確定該用戶是否具有對某種資源的訪問和使用權(quán)限，進(jìn)而使計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的訪問策略能夠可靠、有效地執(zhí)行，防止攻擊者假冒合法用戶獲得資源的訪問權(quán)限，保證系統(tǒng)和數(shù)據(jù)的安全，以及授權(quán)訪問者的合法利益。信息主要是具有識別性的用戶信息，主要包括用戶密碼信息。毫無疑問，用戶注冊信息、身份認(rèn)證信息等信息均是公民的個人敏感信息，屬于隱私權(quán)法律保護(hù)范疇，初查階段偵查機(jī)關(guān)不能通過網(wǎng)絡(luò)在線提取公民身份信息。公民的行為信息是指公民進(jìn)行各種活動的痕跡信息，主要包括電子交易記錄、通信記錄、登錄日志。電子交易記錄是指以電子化方式進(jìn)行交易活動的記錄，如網(wǎng)絡(luò)購物交易信息的記錄，網(wǎng)上支付的交易信息的記載。通信記錄是指對在通訊過程中產(chǎn)生的通信數(shù)據(jù)信息的記錄，主要包括手機(jī)通信記錄和網(wǎng)絡(luò)即時通信記錄。登錄日志是一種痕跡記錄性信息，記錄了每個登錄用戶的登錄、注銷時間及其使用時間段等信息。公民網(wǎng)上行為信息一般保存在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的服務(wù)器上，對于電子交易記錄、登錄日志這類行為信息，網(wǎng)絡(luò)在線提取通常不會侵害公民的權(quán)利，因?yàn)檫@類信息并非個人核心信息。但通信記錄這類行為信息因服務(wù)類別不同而有所區(qū)別，對于手機(jī)通信記錄一般是偵查機(jī)關(guān)通過調(diào)取證據(jù)的方式實(shí)現(xiàn)（下文詳細(xì)討論），而即時通信一般是個人網(wǎng)絡(luò)私密空間，擁有獨(dú)立的賬號和密碼，如QQ、微信等即時通信軟件，通信記錄與通信內(nèi)容通常是一體化的，其具有較強(qiáng)的私密性，網(wǎng)絡(luò)在線提取此類信息會侵害公民的重要隱私權(quán)利，即針對即時通信記錄的網(wǎng)絡(luò)在線提取是強(qiáng)制性偵查措施，不能在初查程序中適用。

關(guān)于電子文件。電子文件是指以二進(jìn)制數(shù)據(jù)的形式生成于電子環(huán)境中，存儲于電子介質(zhì)的載體上，以一定的方式可以視讀、處理并可傳輸?shù)奈募９P者根據(jù)電子文件的公開性把電子文件分為網(wǎng)站門戶信息的電子文件和個人賬號內(nèi)或者個人設(shè)備中的電子文件。對于網(wǎng)站門戶信息的電子文件，可以通過網(wǎng)絡(luò)在線提取的方式提取，如各大校園官方網(wǎng)站公示的自主招生學(xué)生名單信息文件、中國知網(wǎng)中論文等電子文件;對于個人賬號內(nèi)或者個人設(shè)備中的電子文件，如個人手機(jī)內(nèi)存儲的文檔資料，包含公民重要隱私權(quán)益，不可在初查中通過網(wǎng)絡(luò)在線方式提取。

綜上，在初查中使用網(wǎng)絡(luò)在線提取應(yīng)當(dāng)明確提取電子數(shù)據(jù)的范圍，涉及公民個人重要權(quán)益的電子數(shù)據(jù)信息，不可在初查中提取。

三、網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)

根據(jù)公安部《計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查規(guī)則》第3條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)是指通過網(wǎng)絡(luò)對遠(yuǎn)程目標(biāo)系統(tǒng)實(shí)施勘驗(yàn)，以提取、固定遠(yuǎn)程目標(biāo)系統(tǒng)的狀態(tài)和存留的電子數(shù)據(jù)。該種電子數(shù)據(jù)取證措施是否具有強(qiáng)制性，能否在初查程序中使用？對于這一問題需要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)的具體情形進(jìn)行分析判斷。

就偵查實(shí)務(wù)而言，網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)分為兩種情形，一是不需要采取技術(shù)偵查措施的網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，二是需要采取技術(shù)偵查措施的網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)。第一種情形的網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)針對的目標(biāo)系統(tǒng)是開放的遠(yuǎn)程目標(biāo)系統(tǒng)，偵查人員不需要采取技術(shù)措施就可進(jìn)入該目標(biāo)系統(tǒng)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，例如，對通過注冊就可登陸進(jìn)入的目標(biāo)網(wǎng)站的遠(yuǎn)程勘驗(yàn)。第二種情形的網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)針對的目標(biāo)系統(tǒng)是封閉的遠(yuǎn)程目標(biāo)系統(tǒng)，偵查人員需要采取技術(shù)措施方可進(jìn)入該目標(biāo)系統(tǒng)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，例如，對采取了保密措施的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的遠(yuǎn)程勘驗(yàn)。因此，與一般的犯罪現(xiàn)場勘驗(yàn)不涉及侵權(quán)問題，因而被認(rèn)為是任意偵查行為不同，網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)既有可能是任意偵查行為，也有可能是強(qiáng)制偵查行為。即，在第一種情形下，由于偵查人員遠(yuǎn)程勘驗(yàn)進(jìn)入的是開放的目標(biāo)系統(tǒng)，既不伴隨有形力，也不涉及權(quán)利干預(yù)，因此是任意偵查行為;在第二種情形下，由于偵查人員遠(yuǎn)程勘驗(yàn)進(jìn)入的是保密的目標(biāo)系統(tǒng)，需要采取技術(shù)偵查措施進(jìn)行秘密偵查，因此，是權(quán)利干涉性很強(qiáng)的強(qiáng)制偵查行為。

綜上，由于初查的任意偵查性質(zhì)，因此只有第一種情形的遠(yuǎn)程勘驗(yàn)可以在初查程序中使用。

四、調(diào)取電子數(shù)據(jù)的適性

調(diào)取電子數(shù)據(jù)是指在刑事偵查過程中，偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)有關(guān)單位或個人持有能夠證明案件真實(shí)情況的電子數(shù)據(jù)時，偵查人員依據(jù)法定的程序，向電子數(shù)據(jù)持有人調(diào)取證據(jù)的一項(xiàng)偵查取證措施?！缎淌码娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》第3條對調(diào)取電子數(shù)據(jù)作了規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有權(quán)依法向有關(guān)單位收集、調(diào)取電子數(shù)據(jù)。有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供。”調(diào)取電子數(shù)據(jù)是調(diào)取證據(jù)這一取證措施的一種類型，其能否在初查程序中使用，取決于調(diào)取電子數(shù)據(jù)這一取證措施是否具有強(qiáng)制性。學(xué)界尚無調(diào)取電子數(shù)據(jù)這一取證措施是否具有強(qiáng)制性問題的文獻(xiàn)問世，但對調(diào)取證據(jù)這一取證措施是否具有強(qiáng)制性問題多有學(xué)者撰文討論。下文在介紹論者相關(guān)觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，明確筆者的看法，進(jìn)而分析調(diào)取電子數(shù)據(jù)這一取證措施是否具有強(qiáng)制性，能否在初查程序中使用。

（一）調(diào)取證據(jù)的強(qiáng)制性問題

此處的調(diào)取證據(jù)專指偵查過程中的調(diào)取證據(jù)，即偵查中發(fā)現(xiàn)有關(guān)單位和個人持有能夠證明案件真實(shí)情況的物證、書證時，偵查人員依據(jù)法定的程序，持工作證件和調(diào)取通知書向證據(jù)持有人調(diào)取證據(jù)的一項(xiàng)偵查取證措施。針對這一具體的取證措施，可以從以下三點(diǎn)加以把握：第一，調(diào)取證據(jù)的主體是偵查機(jī)關(guān)（偵查人員），非偵查人員無權(quán)調(diào)取證據(jù);第二，調(diào)取的對象是犯罪嫌疑人以外的單位和個人，不包括犯罪嫌疑人;第三，調(diào)取的目的是收集保全已發(fā)現(xiàn)的與案件有關(guān)的證據(jù)。其實(shí)，調(diào)取證據(jù)并沒有在現(xiàn)行刑事訴訟法中加以明確規(guī)定，但在偵查機(jī)關(guān)的偵查實(shí)務(wù)中，調(diào)取證據(jù)作為一項(xiàng)具體的取證措施被經(jīng)常性地運(yùn)用，同時也為公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的規(guī)范性文件所確認(rèn)。如公安部制定的《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則》和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》就對調(diào)取證據(jù)的條件、審批程序、執(zhí)行程序等作了專門的規(guī)定。對于調(diào)取證據(jù)這一取證措施是否具有強(qiáng)制性，存在兩種不同的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為調(diào)取證據(jù)性質(zhì)上屬于任意性偵查措施，學(xué)者閭剛就持這種觀點(diǎn)。其理由如下：強(qiáng)制偵查法定原則要求通過強(qiáng)制力干預(yù)公民權(quán)利的方式收集、保全證據(jù)時，需要有法律的明確授權(quán);但我國刑事訴訟法并沒有明確規(guī)定調(diào)取證據(jù)這一取證措施，故實(shí)施調(diào)取證據(jù)這一取證措施時不應(yīng)涉及強(qiáng)制力的使用，其應(yīng)屬于任意偵查的范疇[5]。作為實(shí)務(wù)部門的公安法制局也認(rèn)為調(diào)取證據(jù)是一項(xiàng)任意偵查措施，需要時可以轉(zhuǎn)化為搜查、扣押這類強(qiáng)制偵查措施[6]。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為調(diào)取證據(jù)是一項(xiàng)具備干預(yù)性的強(qiáng)制處分措施，學(xué)者艾明就持這種觀點(diǎn)。其理由如下：第一，調(diào)取證據(jù)措施可能干預(yù)相對人憲法上的基本權(quán)利，如調(diào)取手機(jī)通信信息;第二，從《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則》的規(guī)定來看，調(diào)取證據(jù)的審批程序嚴(yán)于扣押，由縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，進(jìn)而從反面推出調(diào)取證據(jù)的干預(yù)性高于扣押;第三，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第54條第4款《刑事訴訟法》第54條第4款規(guī)定：“凡是偽造證據(jù)、隱匿證據(jù)或者毀滅證據(jù)的，無論屬于何方，必須受法律追究?！币?guī)定，調(diào)取證據(jù)措施亦具有“壓制個人意思”的意味，具有“間接強(qiáng)制”的特點(diǎn)[7]。

上述第一種觀點(diǎn)仍以傳統(tǒng)的同意與否及直接強(qiáng)制力運(yùn)用與否作為區(qū)分任意性偵查措施和強(qiáng)制性偵查措施的標(biāo)準(zhǔn)，這在現(xiàn)代偵查學(xué)理論中已經(jīng)是一種過時的觀點(diǎn)。在科學(xué)技術(shù)廣泛應(yīng)用的社會生活背景下，傳統(tǒng)的同意與否及直接強(qiáng)制力運(yùn)用與否并不是判斷任意性偵查措施和強(qiáng)制性偵查措施的唯一標(biāo)準(zhǔn)，甚至不是主要標(biāo)準(zhǔn)，取證措施是否干預(yù)相對人憲法賦予的基本權(quán)利是首先需要考慮的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，第一種觀點(diǎn)值得商榷。

上述第二種觀點(diǎn)以現(xiàn)代偵查學(xué)理論為依據(jù)，在判斷調(diào)取證據(jù)措施是否具有強(qiáng)制性時采取了綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)，即不僅考慮了基本權(quán)干預(yù)的標(biāo)準(zhǔn)，還考慮到了個人意思壓制的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為調(diào)取證據(jù)干預(yù)相對人憲法賦予的基本權(quán)利，且干預(yù)程度高于扣押，同時還壓制了個人意思，因此調(diào)取證據(jù)是一項(xiàng)具備干預(yù)性的強(qiáng)制處分措施。這一觀點(diǎn)首先考慮到基本權(quán)干預(yù)的標(biāo)準(zhǔn)，有其合理性，但認(rèn)為調(diào)取證據(jù)干預(yù)程度高于扣押，同時還壓制了個人意思的觀點(diǎn)不能成立。首先，筆者認(rèn)為公安部制定的《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則》9-02之所以規(guī)定“需要調(diào)取證據(jù)的，辦案部門制作《呈請調(diào)取證據(jù)報(bào)告書》，報(bào)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)”，主要原因在于調(diào)取證據(jù)的對象是銀行、通信、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商等第三方大型企業(yè)，其雖有義務(wù)配合偵查部門辦案，但也有義務(wù)保護(hù)客戶的相關(guān)權(quán)利，報(bào)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，使調(diào)取證據(jù)的行為更有權(quán)威性，更容易得到這些部門的配合。而9-01規(guī)定“在偵查過程中需要扣押物品、文件的，由辦案部門負(fù)責(zé)人決定”是因?yàn)榭垩旱膶ο笫窍右扇?，在我國刑事訴訟法框架下，為了保障偵查的效率，辦案部門負(fù)責(zé)人決定即可，不需要更高的權(quán)威性?？梢?，調(diào)取證據(jù)的審批程序嚴(yán)于扣押，并不能推導(dǎo)出調(diào)取證據(jù)的干預(yù)性高于扣押。其次，筆者認(rèn)為，在《調(diào)取證據(jù)通知書》內(nèi)印制我國《刑事訴訟法》第52條第4款的規(guī)定并不能使調(diào)取證據(jù)措施具有“間接強(qiáng)制”特點(diǎn)。因?yàn)閷?shí)務(wù)中作為調(diào)取對象的銀行、通信、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商等第三方大型企業(yè)并不存在偽造證據(jù)、隱匿證據(jù)或者毀滅證據(jù)的動機(jī)和行為，更多的是存在下述現(xiàn)象，即在調(diào)取證據(jù)的過程中，即便被調(diào)取人提供相關(guān)證據(jù)，也常常拒絕在收集、調(diào)取的書面證據(jù)材料上簽名，并加蓋單位印章，更不會就證據(jù)來源出庭作證[5]。因此，第二種觀點(diǎn)雖然有其合理性，但由于第二點(diǎn)和第三點(diǎn)理由不能成立，在調(diào)取證據(jù)不干預(yù)相對人憲法賦予的基本權(quán)利時，不能認(rèn)為其是強(qiáng)制偵查措施。

綜上，調(diào)取證據(jù)是否具有強(qiáng)制性，需要采取綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，即使在任意偵查中，也并非不能行使輕微的有形力，只要不超出社會觀念所認(rèn)可的與具體狀況相適應(yīng)的程度;相反，即使偵查手段不伴隨有形力，但如果是采取明顯壓制被調(diào)取人精神自由或干預(yù)相關(guān)人基本權(quán)利的措施，就必須將這些措施看做強(qiáng)制處分，來判斷具體場合是否可以使用。因此，不能因?yàn)楸徽{(diào)取人同意、偵查機(jī)關(guān)沒有直接運(yùn)用強(qiáng)制力就認(rèn)定調(diào)取證據(jù)是任意性偵查措施，同樣也不能因?yàn)檎{(diào)取證據(jù)需要縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，就認(rèn)定其是干預(yù)性強(qiáng)的取證措施，是強(qiáng)制性偵查行為。依筆者之見，調(diào)取證據(jù)這一取證措施不伴隨有形力，判斷其是否具有強(qiáng)制性主要看其是否干預(yù)相關(guān)人基本權(quán)，因此根據(jù)具體場合，其既可以成為強(qiáng)制性措施，也可以成為任意性措施。

（二）調(diào)取電子數(shù)據(jù)的強(qiáng)制性問題

調(diào)取電子數(shù)據(jù)是調(diào)取證據(jù)這一取證措施的一種類型，因此判斷其是否具有強(qiáng)制性的標(biāo)準(zhǔn)主要看其是否干預(yù)相關(guān)人基本權(quán)。筆者以“調(diào)取”為關(guān)鍵詞在北大法寶的刑事司法案例數(shù)據(jù)庫中檢索100件刑事判決書發(fā)現(xiàn)，偵查機(jī)關(guān)調(diào)取電子數(shù)據(jù)類型主要有調(diào)取手機(jī)通信記錄、調(diào)取案發(fā)監(jiān)控記錄、調(diào)取支付寶等第三方平臺交易記錄（如財(cái)付通交易記錄、支付寶交易記錄）、調(diào)取銀行交易記錄等案件相關(guān)信息。以下就偵查機(jī)關(guān)調(diào)取電子數(shù)據(jù)的各種類型逐一分析其是否干預(yù)相關(guān)人基本權(quán)。

1.調(diào)取手機(jī)通信記錄

手機(jī)通信記錄內(nèi)容一般包括國（地區(qū)）碼、通話雙方手機(jī)號碼、通話類型、通話時間、通話秒數(shù)、手機(jī)串號、基站代碼、基站地址、通話所使用的附加服務(wù)等通信信息[8]。由此可以看出，手機(jī)通信記錄包含的附屬信息較為全面，通過采取一定的技術(shù)分析其內(nèi)容，偵查機(jī)關(guān)可以達(dá)到全方位監(jiān)控目標(biāo)人物的目的。因此，手機(jī)通信記錄是公民個人的敏感信息，手機(jī)通信記錄承載著公民的通信自由及通信秘密的基本權(quán)利《憲法》第40條規(guī)定：“中華人民共和國的通信自由和通信秘密受法律保護(hù)。除國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ艡z查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”，因此，調(diào)取手機(jī)通信記錄具有較強(qiáng)的權(quán)利干預(yù)性，在初查中不可適用。

2.調(diào)取案發(fā)監(jiān)控記錄

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，社會生活角落到處潛伏著監(jiān)控?cái)z像頭，隨時記錄我們的生活狀態(tài)。監(jiān)控記錄不僅方便公民或者單位組織的管理工作，而且也便利了偵查機(jī)關(guān)偵查活動的進(jìn)行。不可否認(rèn)，監(jiān)控記錄的存在會涉及公民的個人隱私，可能會導(dǎo)致公民個人生活受到干擾。但是，生活中潛伏的監(jiān)控?cái)z像頭一般安裝在公共空間或者多為公眾知曉的位置，如交通道路上紅綠燈位置的監(jiān)控、商店中安裝的監(jiān)控。根據(jù)“隱私權(quán)合理期待理論”，偵查機(jī)關(guān)調(diào)取這些監(jiān)控記錄并未使用有形力且未壓制被調(diào)取人精神自由或干預(yù)相關(guān)人基本權(quán)利，并為社會所認(rèn)可，不具有強(qiáng)制性，可以在初查程序中使用。

3.調(diào)取第三方平臺交易記錄

第三方平臺交易記錄涉及的個人信息主要有以下六類：第一類是平臺用戶注冊信息，包括用戶名以及根據(jù)平臺要求提供的其他信息;第二類是平臺用戶個人聯(lián)系方式，包括姓名、通信地址、電子郵箱、電話號碼、手機(jī)號碼等;第三類是平臺用戶訂購信息，包括訂購人和收貨人姓名、送貨地址、電子郵箱和聯(lián)系方式等與訂購相關(guān)的信息;第四類是平臺用戶個人身份識別的信息，包括身份證號碼、護(hù)照號碼、駕駛證號碼等;第五類是支付信息，包括訂單總金額、實(shí)際支付金額、支付單號、訂單號等;第六類是平臺用戶個人財(cái)務(wù)信息，主要為銀行賬號等[9]。

在司法實(shí)務(wù)中，偵查機(jī)關(guān)調(diào)取第三方平臺交易記錄主要調(diào)取上述信息中的交易雙方信息、訂購信息、支付信息等，這些信息是相對公開的公民個人的一般活動信息，非個人核心信息，因此，偵查機(jī)關(guān)調(diào)取這類信息不涉及對公民基本權(quán)利的干預(yù)，是任意性偵查措施，可以在初查階段中適用。

4.調(diào)取銀行交易記錄

銀行交易記錄主要包括銀行賬戶的交易時間、交易地點(diǎn)、交易方式、交易內(nèi)容和交易賬戶等信息。個人銀行賬戶歷史交易記錄信息屬于交易人、賬戶開戶銀行知悉的信息，屬于個人金融活動信息，銀行有保密的義務(wù)。但此類交易信息并非個人核心信息，偵查機(jī)關(guān)依法調(diào)取銀行交易記錄不涉及對公民基本權(quán)利的干預(yù)，可在初查中適用。

五、凍結(jié)電子數(shù)據(jù)的適性

當(dāng)今世界，云計(jì)算、大數(shù)據(jù)等計(jì)算機(jī)通信技術(shù)的發(fā)展一日千里，與之伴隨的是在云端系統(tǒng)中存儲著海量的數(shù)據(jù)。偵查實(shí)務(wù)中不得不面臨云計(jì)算、大數(shù)據(jù)環(huán)境下海量數(shù)據(jù)難以封存、扣押和提取的問題[10]，同時為滿足保護(hù)電子數(shù)據(jù)完整性，防止電子數(shù)據(jù)被篡改或者滅失的需要，《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》首次確定了凍結(jié)電子數(shù)據(jù)這一取證措施，就該取證措施的初查適性問題可作如下分析。

凍結(jié)電子數(shù)據(jù)是偵查人員經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人或者檢察長批準(zhǔn)，并制作凍結(jié)通知書，送交電子數(shù)據(jù)持有人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者有關(guān)部門協(xié)助辦理。根據(jù)《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第12條《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第12條規(guī)定：“凍結(jié)電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)制作協(xié)助凍結(jié)通知書，注明凍結(jié)電子數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用賬號等信息，送交電子數(shù)據(jù)持有人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者有關(guān)部門協(xié)助辦理。解除凍結(jié)的，應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)制作協(xié)助解除凍結(jié)通知書，送交電子數(shù)據(jù)持有人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者有關(guān)部門協(xié)助辦理。凍結(jié)電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)采取以下一種或者幾種方法：計(jì)算電子數(shù)據(jù)的完整性校驗(yàn)值;鎖定網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用賬號;其他防止增加、刪除、修改電子數(shù)據(jù)的措施?！币?guī)定，凍結(jié)電子數(shù)據(jù)是鎖定網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用賬號，使賬號使用者或者所有者無法通過原來的密碼登陸互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用平臺，防止其增加、刪除、修改電子數(shù)據(jù)，從而達(dá)到保全電子數(shù)據(jù)目的的活動。在網(wǎng)絡(luò)生活時代，網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)可以滿足守護(hù)個人隱私、商業(yè)秘密或者公務(wù)秘密的需要。網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)空間可以看作物理空間的酒店房間，“網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用賬號”相當(dāng)于“門牌號碼”，“密碼”相當(dāng)于“開門鑰匙”，凍結(jié)電子數(shù)據(jù)實(shí)際上等同物理空間的換鎖行為，因此，凍結(jié)電子數(shù)據(jù)是對網(wǎng)絡(luò)私人空間的臨時侵占，屬于強(qiáng)制性取證措施，不可在初查程序中使用。

六、結(jié)?語

在數(shù)據(jù)信息化時代，“偵查工作必須具備以數(shù)據(jù)為核心的大數(shù)據(jù)思維”[11]，科技設(shè)備的發(fā)展可以拓展人們各項(xiàng)感覺系統(tǒng)的能力[12]，偵查機(jī)關(guān)利用科技設(shè)備進(jìn)行電子數(shù)據(jù)取證，查明案件事實(shí)可以達(dá)到事半功倍的效果。但是，與傳統(tǒng)證據(jù)的取證不同，由于電子數(shù)據(jù)種類繁多、特征各異，在收集、提取電子數(shù)據(jù)時需要運(yùn)用各種不同的取證措施，這些取證措施是否具有強(qiáng)制性，是否可以在初查程序中使用，需要逐一分析?；凇熬C合判斷說”，本文對網(wǎng)絡(luò)在線提取、網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)、調(diào)取電子數(shù)據(jù)和電子數(shù)據(jù)凍結(jié)等電子數(shù)據(jù)取證措施的刑事初查適性問題進(jìn)行了討論，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)在線提取、網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)、調(diào)取電子數(shù)據(jù)的部分行為具有強(qiáng)制性，因此其在初查中應(yīng)當(dāng)被有限制地使用;凍結(jié)電子數(shù)據(jù)屬于強(qiáng)制性取證措施，不應(yīng)在初查中使用。初查程序不同于立案后的偵查程序，偵查機(jī)關(guān)在初查中更應(yīng)注意平衡國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系，在其進(jìn)行電子數(shù)據(jù)取證時只能采取不具有強(qiáng)制性質(zhì)的取證措施，從而避免公權(quán)力的濫用。

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