摘 要 發(fā)生在2016年4月14日的“于歡故意傷害案”，自媒體報道后即引起社會各方面關于“正當防衛(wèi)”適用問題的激烈討論，從一審開庭至二審改判，輿論持續(xù)升溫，關注度高居不下。而作為司法工作者，我們應當在輿論熱度的背后，冷靜思考關于“正當防衛(wèi)”的認定問題，司法實踐中，是否確實存在忽視、異化，應當如何明確“正當防衛(wèi)”的認定標準，真正做到不枉不縱。

關鍵詞 正當防衛(wèi) 立法依據(jù) 認定標準

作者簡介：李菁華，上海市寶山區(qū)人民檢察院檢察官助理。

中圖分類號：D924.1 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.243

一、“不法侵害”的認識問題

法律規(guī)定個人在遭受不法侵害時可以進行正當防衛(wèi)，關于“不法侵害”，即當然包括犯罪行為，也應當包括一般違法行為。例如個人面對輕微的傷害行為，雖然侵害行為不構成故意傷害犯罪，但仍允許個人對傷害行為進行防衛(wèi)。值得討論的是，我們應當以何標準判斷不法侵害的存在，具體來講是應當采取“主觀”的標準還是“客觀”的標準。歐美法系國家大多采取主觀標準，也就是行為人在采取防衛(wèi)行為時，主觀上認為其自身面臨了不法侵害，即使這種侵害在客觀上并不存在，也可以被認定為正當防衛(wèi)。也就是說主觀標準認為“假想防衛(wèi)”亦被認為是正當防衛(wèi)。而客觀標準為大多數(shù)大陸法系國家所采用，也就是僅在不法侵害客觀存在的情況下，行為人的防衛(wèi)行為才有可能成立正當防衛(wèi)。歐美法系國家由于陪審團制度的存在，在應用“主觀”標準上有天生的優(yōu)勢，法院認為被告人真誠的相信侵害行為存在，即可以認定正當防衛(wèi)，而大陸法系國家對于正式主觀認識的困難使客觀標準更具有可操作性。

另一個值得討論的問題是，針對無責任能力人的不法侵害行為，是否可以進行正當防衛(wèi)。根據(jù)“個人保全原理”，當個人面對不法侵害時，為了保護個人權益不受損害，無論對方是否具有責任能力，都可以采用必要手段進行防衛(wèi)，但結合“優(yōu)越利益保護原理”，無責任能力人的不法侵害并非出去主觀惡意，難以給予其行為較低的評價，無責任能力人的利益也不能認為當然低于防衛(wèi)人的利益，因此要求防衛(wèi)人在防衛(wèi)時，應當特別注意防衛(wèi)的限度，且更加強調防衛(wèi)人先行退避的義務。

二、防衛(wèi)的時間條件問題

我國刑法規(guī)定，正當防衛(wèi)針對的是“正在進行的不法侵害”，在文意上即強調了正當防衛(wèi)的時間條件應是不法侵害正在進行，超越了時間條件的事前防衛(wèi)或事后防衛(wèi)被稱為“防衛(wèi)不適時”，不認為是正當防衛(wèi)。應當如何理解“正在進行”的起止界限？行為人欲進行不法侵害，在其準備階段是否可以進行防衛(wèi)？行為人實施不法侵害前或侵害行為結束后，防衛(wèi)人仍感到存在被侵害的威脅，是否可以進行防衛(wèi)？有些國家刑法規(guī)定，正當防衛(wèi)的時間條件起于實行犯罪的企圖或威脅引起危害人身的恐懼之時，并且只要這種危害人身的恐懼繼續(xù)存在，這種防衛(wèi)權也繼續(xù)存在。本文認為討論防衛(wèi)的時間起點可與“假想防衛(wèi)”相結合，如采用威脅產生的標準，難免防衛(wèi)人因自身恐懼對不法侵害產生錯誤判斷，繼而造成“假想防衛(wèi)”，而在討論防衛(wèi)時間的截點時，宜采用較為寬松的標準，因為在防衛(wèi)人遭受不法侵害時由于處于緊張、害怕的情緒下，往往難以準確判斷形勢，嚴格限制防衛(wèi)時間，容易限制防衛(wèi)人的權利，無法達到防衛(wèi)人自我保護的目的，違背了正當防衛(wèi)的立法原則。如于海明案，于海明奪下劉海龍的刀具后，劉海龍的侵害行為客觀上已經結束，但劉海龍搶奪刀具的行為暗示其未放棄侵害意圖，且現(xiàn)場有劉海龍同伴在側，根據(jù)現(xiàn)場情況，于海明仍有理由感受到持續(xù)的威脅，故其奪下刀具后揮砍劉海龍的行為，仍被偵查機關及司法機關認為正當防衛(wèi)。

三、防衛(wèi)的主觀條件問題

正當防衛(wèi)的主觀條件是防衛(wèi)人應當具有“防衛(wèi)意圖”，也就是說防衛(wèi)人主觀上應當意識到不法侵害的存在，并且防衛(wèi)人的行為出發(fā)點時阻止對方侵害行為的實現(xiàn)。首先，大多數(shù)國家的刑法否認“防衛(wèi)挑撥”構成正當防衛(wèi)。當侵害人的行為是由于行為人的先行挑釁，那么行為人應當承擔挑釁所應當預見的行為后果，進而失去了對侵害行為的防衛(wèi)權利。這種規(guī)定的例外是，如果侵害人的侵害行為明顯超出了挑釁可預期的侵害行為，那么行為人仍有防衛(wèi)的權利。例如甲對乙言語辱罵，乙卻欲殺害甲，則甲對乙的殺人行為仍具有防衛(wèi)的權利。其次，侵害人客觀上實施了不法行為，但行為人在未意識到這種不法行為存在的情況下，出于非法目的對侵害人實施了侵害，而這一侵害行為客觀上起到了防衛(wèi)效果，被稱為偶然防衛(wèi)。對于偶然防衛(wèi)該如何定性，學界有著不同的觀點。一說認為偶然防衛(wèi)行為人主觀具有犯罪故意，犯罪行為客觀引起犯罪后果，應當認定為犯罪既遂;亦有人認為偶然防衛(wèi)是行為無價值而結果有價值的情況，因不具備法益危害性，故應當構成犯罪未遂;另有人認為，正當防衛(wèi)不需考慮防衛(wèi)意圖，只需考察行為客觀上是否符合正當防衛(wèi)的特征，偶然防衛(wèi)客觀上組織了不法侵害，保護了合法利益，即應當認定為無罪。本文認為，認定偶然防衛(wèi)有罪，并非是一個不正的行為導致了一個正的結果，而是不正的行為導致了一個不正的結果，加之另一個不正的行為因意志以外的原因未得逞而得到了一個正的結果。偶然防衛(wèi)的行為人并未追求一個正的結果，自然不能用正的結果來評價其行為。只要偶然防衛(wèi)符合犯罪的構成要件，就應當認定為犯罪既遂。

四、防衛(wèi)的限度問題討論

我國《刑法》第二十條第二款規(guī)定的防衛(wèi)過當表述為：正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。防衛(wèi)過當有兩個條件，一是要明顯超過必要限度，二是造成重大損害，這兩個條件之間的關系如何是我們值得討論的問題，是否同時滿足上述二個條件，才能構成正當防衛(wèi)？考察時，上述條件是否有考察的先后順序，二者是并列關系還是遞進關系，對我們認定防衛(wèi)過當都會產生影響。實踐中，我們往往先看到的是重大損害即已造成，故容易先入為主的認為“重大損害”是判斷是否防衛(wèi)過當?shù)氖滓蛩?。但根?jù)法條的表述，“超過必要限度”才是判斷是否構成防衛(wèi)過當?shù)氖滓蛩?。確定何為首要因素的意義在于，沒有超過必要限度的手段實施防衛(wèi)造成重大損害的，是否應當認定為防衛(wèi)過當。這在我們探討如非法拘禁場合的防衛(wèi)行為、非法侵入住宅場合的防衛(wèi)行為是否過當具有重大意義。

《刑法》第二十條以列舉的形式說明了不需放棄保護的集中個人權利，也就是個人的生命權、人身安全免受重大危害的權利及性自由的權利。除卻法律列舉的上述利益，防衛(wèi)中進行利益衡量是仍是必要的。本文認為，可以將法律列舉的與第二十條第三款相當?shù)臋嗬鳛樽罡邔蛹壍睦鏄藴剩瑸楸Ｗo該層級的利益，行為人可以采取各種必要手段實施正當防衛(wèi)。相應的，為了保護較輕的利益，例如輕微的人身傷害、財產權的侵害等相對較小的利益，若是采取侵害對方最高層級利益的防衛(wèi)手段，則可以認為是明顯超過必要限度的行為，對于造成重大后果的，可以認定防衛(wèi)過當。誠然，利益衡量難以量化，且根據(jù)不同情形、持續(xù)時間等特點，需在具體案件中作具體分析。對于侵害等利益和防衛(wèi)的利益難以作出對比的情況，介于法條規(guī)定防衛(wèi)過當?shù)男袨槭敲黠@超過必要限度，這類情況很難符合“明顯”這一特征，且根據(jù)有利于被害人的原則，宜作出有利于防衛(wèi)人的判斷。

討論防衛(wèi)過當時，還可能出現(xiàn)防衛(wèi)行為明顯超出了必要限度，但為造成重大后果的情況。這一情況因為沒有損害結果，在司法實踐中很難進入考察視野，但從理論上亦可存在。本文認為，這種情況多數(shù)可能歸結為“假想防衛(wèi)”或“不具有防衛(wèi)意圖”的情況。如防衛(wèi)人因對侵害行為作出錯誤判斷而采取了超過必要限度的防衛(wèi)行為，其主觀不具備違法故意，客觀上未造成嚴重后果，故不能作為犯罪處理。如行為人在布局為防衛(wèi)意圖的情況下，超出必要限度作出侵害他人利益的行為，但為造成重大后果，可考慮是否構成犯罪未遂。

五、“互毆”與正當防衛(wèi)的界限問題

針對司法實踐中常見的雙方尋釁滋事或雙方聚眾斗毆案件，學界有人提出質疑，認為過多認定互毆，過度強調先行退避義務，有正義向不正屈服的嫌疑。本文認為，區(qū)分互毆與防衛(wèi)，應當著重考察以下問題。

第一，根據(jù)防衛(wèi)的理論基礎，正當防衛(wèi)的目的既是保護個人權利不受不法行為的侵害，亦是對法秩序的維護。而眾所周知，尋釁滋事罪侵犯的雙重客體是公民的人身權利及社會秩序的穩(wěn)定，即雙方尋釁滋事的當事人不是單純正與不正的關系，而是在社會秩序利益面前均處于不正的地位。

第二，需要考察是否具有正當防衛(wèi)的主觀條件。常見的互毆案件，雙方多因為瑣事爭執(zhí)引發(fā)沖突升級，一方先動手后雙方發(fā)展成相互打斗。這種情況下，一方的動手行為并不必然導致對方的行為具有防衛(wèi)的主觀意圖。行為人的主觀意圖往往可以通過其客觀行為進行考察，如一方的語言、行為，應當在具體案件中考察其行為是出于逞強還是自我保護。常見的互毆案件中，雙方肢體沖突后隨即爆發(fā)打斗，雙方幾乎不分先后，很難認定某一方具有防衛(wèi)意圖。

第三，慎重考察故意傷害、故意殺人案件中是否存在正當防衛(wèi)或防衛(wèi)過當?shù)那樾?。在此類案件中，尤其容易忽略的是是否存在防衛(wèi)過當?shù)那樾巍＠缧袨槿藢嵤┝艘话闾翎叺男袨楹?，并不絕對喪失正當防衛(wèi)的權利;或是針對一般違法行為的防衛(wèi)過當行為，忽略了應當減輕或者免除處罰的量刑情節(jié)考察，而是簡單的作為互毆案件處理，都影響了法律的準確適用。