經(jīng)濟(jì)分析法在韓國壟斷規(guī)制法中的適用可能與局限

陳兵

[摘要]經(jīng)濟(jì)分析方法被廣泛運(yùn)用于美國反托拉斯法實(shí)施中，對世界范圍內(nèi)競爭法的實(shí)施產(chǎn)生了重要影響，韓國也不例外。從對韓國壟斷規(guī)制法立法目的的合憲性解釋出發(fā)，發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)分析方法雖然代表著壟斷規(guī)制法實(shí)施的一定方向，能在客觀上高效準(zhǔn)確地劃定相關(guān)市場，解決量化基準(zhǔn)的適用問題，利于激勵競爭效率的實(shí)現(xiàn)，但是，在非效率性價值的保護(hù)和實(shí)現(xiàn)方面具有明顯的缺陷，這并不符合韓國壟斷規(guī)制法的目的設(shè)置。不加區(qū)別地廣泛適用經(jīng)濟(jì)分析方法將影響壟斷規(guī)制法適用的安定性，增加涉案各方的舉證難度，在一定程度上妨礙競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)可能實(shí)施的有效事前規(guī)制行為。故此，將經(jīng)濟(jì)分析方法及其主張的效率性作為單一的違法性判斷方法和基準(zhǔn)來解釋韓國壟斷規(guī)制法的適用并不妥當(dāng)。壟斷規(guī)制法的適用和解釋需要主動適應(yīng)韓國市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行現(xiàn)實(shí)，在現(xiàn)行憲法經(jīng)濟(jì)條款和壟斷規(guī)制法規(guī)范目的條款之下，將價值定性分析與效率量化分析有機(jī)結(jié)合，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的自由公平競爭秩序。

[關(guān)鍵詞]經(jīng)濟(jì)分析方法;壟斷規(guī)制法;立法目的;韓國憲法;合憲性解釋

[中圖分類號]D312.3.229.4

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1002-2007（2019）02-0105-06

現(xiàn)代競爭法或反壟斷法的實(shí)施進(jìn)程不僅有賴于法律規(guī)范本身的變化，也依賴于新的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的產(chǎn)生與發(fā)展。步人新世紀(jì)以來，韓國在實(shí)施《壟斷規(guī)制與公平交易法》（以下簡稱為壟斷規(guī)制法）時，對各種限制競爭行為，特別是對濫用市場支配地位行為進(jìn)行審查時，廣泛運(yùn)用了經(jīng)濟(jì)分析方法。但是，韓國學(xué)界和實(shí)務(wù)界，尤其是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對這一趨向仍然存有質(zhì)疑的聲音，他們認(rèn)為過分強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)分析方法的適用，以效率為中心來判斷限制、排除競爭行為的違法性的做法，容易忽略甚至無視壟斷規(guī)制法所承載的其他價值，這并不符合壟斷規(guī)制法設(shè)立的目的及其現(xiàn)實(shí)需求。

雖然，韓國大法院早在浦項(xiàng)鋼鐵公司案（以下簡稱浦項(xiàng)案）中提出，以是否存在限制、排除競爭效果為標(biāo)準(zhǔn)來判斷拒絕交易行為具有不當(dāng)性。[1]即在認(rèn)定濫用市場地位案件的違法性時，原則上只要證明了假定壟斷者限制、排除競爭的意圖和發(fā)生限制、排除競爭的實(shí)質(zhì)效果或潛在風(fēng)險，就可以認(rèn)定其屬于濫用行為，構(gòu)成違法。此后，對于濫用行為，韓國大法院及下級法院的判決都援引了浦項(xiàng)案的判決意見，逐步確立了以效率分析為中心的方法在規(guī)制濫用案件中的地位。

然而，當(dāng)我們從深層次、全面地觀察韓國壟斷規(guī)制法的演進(jìn)歷程，不難發(fā)現(xiàn)在其憲法規(guī)定的經(jīng)濟(jì)秩序與私法秩序的框架下，競爭秩序的價值和壟斷規(guī)制法應(yīng)予承載的意義并沒有得到有效的實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，過度強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論與分析方法在具體案件中的適用，一邊倒地介紹和承認(rèn)美國經(jīng)驗(yàn)，并不利于韓國壟斷規(guī)制法自身價值的實(shí)現(xiàn)——這一點(diǎn)尤其值得制度后發(fā)國家和地區(qū)警惕。

故此，本文以韓國適用規(guī)制濫用市場支配地位相關(guān)法律為例，探討在經(jīng)濟(jì)學(xué)視閾下規(guī)制濫用市場支配地位的目的內(nèi)涵與外延，比較壟斷規(guī)制法上判斷基準(zhǔn)與經(jīng)濟(jì)學(xué)上判斷基準(zhǔn)的差異，認(rèn)為如果將經(jīng)濟(jì)分析方法不加藤別地引入規(guī)制壟斷法適用中，將會導(dǎo)致偏離壟斷規(guī)制法的規(guī)范目的，損害壟斷規(guī)制法實(shí)施的實(shí)際效果。

一、從韓國規(guī)制壟斷法的目的看經(jīng)濟(jì)分析方法適用的可能

在對濫用市場支配地位行為的規(guī)制中過分強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)學(xué)分析導(dǎo)致的后果是，對涉案行為的判斷都需給出符合經(jīng)濟(jì)效率標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)謹(jǐn)證據(jù)，如此一來，可能會對壟斷規(guī)制法語境下的諸多價值訴求產(chǎn)生抑制效果。譬如，過分強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)分析方法的適用，g卩依賴對限制、排除競爭效果的分析，強(qiáng)調(diào)效率原則——以效果為基礎(chǔ)的違法性判定基準(zhǔn)適用于壟斷規(guī)制法項(xiàng)下所有的違法行為認(rèn)定——那么不公平交易行為就應(yīng)當(dāng)從壟斷規(guī)制法中予以剔除。這樣一來就與“公平”的價值訴求相悖，從而引出關(guān)于壟斷規(guī)制法的基本價值的設(shè)定與該法適用方法選擇之間的沖突。

（一）經(jīng)濟(jì)分析方法適用于壟斷規(guī)制法目的的解釋

壟斷規(guī)制法作為市場經(jīng)濟(jì)的基本法，其解釋路徑與其他法律的解釋方法并無二致，都需要遵守基本的法律邏輯，規(guī)范解釋是壟斷規(guī)制法適用的基本方法。但與此同時，由于壟斷規(guī)制法引入了大量的經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語，在其適用中也存在經(jīng)濟(jì)理論的選擇適用問題，致使在缺乏或者沒有明示規(guī)范的指引下，競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)會選擇使用某些經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和方法來處理相關(guān)具體案件。譬如，通常情況下在壟斷規(guī)制法適用過程中，其首要任務(wù)是需要界定相關(guān)市場，那么如何準(zhǔn)確有效地界定相關(guān)市場就需要借助經(jīng)濟(jì)學(xué)理論與方法，在實(shí)踐中被廣泛適用的替代性分析法、假定壟斷者測試法（SmallbutSignificantandNon-transitoryIncreaseinPrice，SSNIP）和臨界損失分析法（CriticalLossAnalysis，CLA）都源于經(jīng)濟(jì)學(xué)知識的運(yùn)用。在實(shí)踐中，經(jīng)濟(jì)分析方法能夠提供與排除、限制競爭效果有關(guān)的違法性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的定量分析，在對個案處理過程中具有客觀中立作用。但與此同時，經(jīng)濟(jì)分析無法達(dá)致壟斷規(guī)制法承載的所有法的價值訴求，譬如，在規(guī)制濫用市場支配地位案件中，除經(jīng)濟(jì)上的價值考量外，還涉及非經(jīng)濟(jì)的價值訴求，即在個案中，經(jīng)由經(jīng)濟(jì)分析得出的結(jié)論在與具體規(guī)制濫用市場支配地位的規(guī)范內(nèi)容的解釋上并非總是一致的，經(jīng)濟(jì)分析結(jié)論不能成為百分之百準(zhǔn)確適用法律規(guī)范的最終依據(jù)。

換言之，適用經(jīng)濟(jì)分析方法的實(shí)質(zhì)是為了分析與競爭相關(guān)聯(lián)的特定事實(shí)關(guān)系，闡明壟斷規(guī)制法所規(guī)制的特定經(jīng)濟(jì)行為的性質(zhì)——經(jīng)濟(jì)分析本身不能作為解釋和適用具體法律規(guī)范的依據(jù)，僅僅是幫助解釋和適用法律的工具——雖然其有利于公平交易委員會或法院簡化競爭行為效果判定的復(fù)雜性，但同時卻忽略了壟斷規(guī)制法下多元價值的權(quán)衡，遠(yuǎn)離了法律解釋的基本原則，這樣很容易偏離壟斷規(guī)制法適用的方向。故此，需謹(jǐn)記的是公平交易委員會或法院依靠何種經(jīng)濟(jì)理論或經(jīng)濟(jì)分析來判斷行為是否限制、排除競爭，取決于關(guān)于壟斷規(guī)制法所設(shè)定的規(guī)范目的，以及公平交易委員會或法院對于此規(guī)范目的的理解和解釋，即在壟斷規(guī)制法適用過程中，必須注重將經(jīng)濟(jì)學(xué)理論從經(jīng)濟(jì)學(xué)語言轉(zhuǎn)換為法律規(guī)范語言的價值和意義。

關(guān)于如何理解經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法和規(guī)范性分析方法之間的關(guān)系，以規(guī)制濫用市場支配地位案件為例，有兩對關(guān)系值得認(rèn)真考量：其一，規(guī)制濫用市場支配地位的目的是保護(hù)競爭過程，還是為了增進(jìn)效率;其二，即便把規(guī)制濫用市場支配地位案件的目的理解為增進(jìn)效率，那么該目的是作為唯一目的存在，還是需要與其他目的進(jìn)行權(quán)衡。關(guān)于前述兩點(diǎn)的理解，在適用經(jīng)濟(jì)分析方法與規(guī)范分析方法時，會有不同理解。

其一，保護(hù)競爭本身與效率結(jié)果導(dǎo)向。

站在保護(hù)競爭過程的角度上看，壟斷規(guī)制法的目的是維持競爭性的市場構(gòu)造，保護(hù)競爭過程。正如，在2003年英國航空（BritishAirways）案中，歐洲法院認(rèn)為：“競爭法只關(guān)注入為地破壞市場競爭秩序的行為，競爭法要保護(hù)的是競爭性市場構(gòu)造?！盵2]事實(shí)上，早在1962年，美國布朗鞋公司（BrownShoeCompany）案中就提出了“保護(hù)競爭而不是競爭者”的原則，[3]強(qiáng)調(diào)了反托拉斯法對競爭本身的保護(hù)。

然而，從經(jīng)濟(jì)分析的立場看，保障競爭本身不足以成為壟斷規(guī)制法的實(shí)施目的，因?yàn)楦偁幹皇菍?shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)目的的工具。故此，值得考慮的唯一目的僅為經(jīng)濟(jì)上的分配效率，即如果某種限制、排除競爭行為能夠提高效率，則應(yīng)該允許其合法存在。由此引出了一個關(guān)鍵問題，即如何評估分配效率或者說消費(fèi)者福利，是否可以將此評估簡化為以價格為基準(zhǔn)的量化比較，譬如，消費(fèi)者可以享受物美價廉的商品或擁有更強(qiáng)的購買力等，然而，這些都帶有很強(qiáng)的不確定性。事實(shí)上，很可能出現(xiàn)因商品或服務(wù)的價格下降，而引發(fā)經(jīng)營者及其可供消費(fèi)者選擇的商品或服務(wù)減少的現(xiàn)象，價格下降客觀上會減弱經(jīng)營者從事該類商品或服務(wù)提供的意愿，其經(jīng)營者數(shù)量亦可能隨之減少，消費(fèi)者選擇空間會隨之壓縮，這并不利于消費(fèi)者長期利益的實(shí)現(xiàn)。此外，即便是壟斷規(guī)制法將消費(fèi)者福利作為唯一或者最高目的，在實(shí)踐中還需區(qū)別這只是政策宣告上的意義，還是將其作為具體行為的違法性判斷基準(zhǔn)，這一點(diǎn)在東亞國家的法律體系中表現(xiàn)得較為明顯，即法規(guī)的宣告意義與實(shí)際操作目的之間一直存在距離。

其二，保護(hù)經(jīng)營自由與增進(jìn)消費(fèi)福利。

在韓國壟斷規(guī)制法的目標(biāo)解釋上，一直存在著追求消費(fèi)者福利和提高效率等經(jīng)濟(jì)目的，與保障個人和企業(yè)的經(jīng)營自由，尤其是中小企業(yè)經(jīng)營自由等民主目的之間的爭論。這一點(diǎn)主要與韓國財閥經(jīng)濟(jì)體制密切相關(guān)，即現(xiàn)實(shí)中的大財閥經(jīng)濟(jì)體控制韓國生產(chǎn)生活的方方面面，為此實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)民主成為1987年憲法制定以來的韓國國家改革與發(fā)展的主要任務(wù)。[4]（95～96）從這個意義上講，在韓國支持和保護(hù)中小企業(yè)的經(jīng)營自由成為了國家經(jīng)濟(jì)民主化改革的應(yīng)有之義，具有憲法上的現(xiàn)實(shí)價值，也成為韓國公平交易委員會推進(jìn)壟斷規(guī)制法實(shí)施必須考慮的重要因素。支持前者的學(xué)者認(rèn)為，如果在壟斷規(guī)制法的實(shí)施過程中考慮經(jīng)濟(jì)價值以外的因素，其法律實(shí)施的客觀性與準(zhǔn)確性將很難得以維持，進(jìn)而主張盡可能使用經(jīng)濟(jì)分析方法，以此提高法律實(shí)施的可預(yù)測性和一致性。與之相對的是主張壟斷規(guī)制法不能只追求效率目標(biāo)，還應(yīng)該包括其他社會目的。[5]（1079）

在現(xiàn)實(shí)中，韓國壟斷規(guī)制法實(shí)施的關(guān)鍵點(diǎn)不是保護(hù)經(jīng)營自由抑或提升效率，而是實(shí)現(xiàn)兩者的平衡。保護(hù)經(jīng)營自由不僅意味著保護(hù)經(jīng)營者在經(jīng)濟(jì)活動上的自由，而且也強(qiáng)調(diào)實(shí)現(xiàn)經(jīng)營者從事經(jīng)濟(jì)活動的效率增進(jìn)，活動自由與效率增進(jìn)兩者間不存在先后秩序之分，只有是否平衡之說。以韓國壟斷規(guī)制法上規(guī)制濫用市場支配地位為例，在競爭弱化或者說競爭不充分的市場上，X寸具有市場支配力的經(jīng)營者要求其承擔(dān)“特殊責(zé)任”，以此平衡對于具有市場支配地位的經(jīng)營者和其他經(jīng)營者之間的經(jīng)營自由是符合壟斷規(guī)制法實(shí)施目標(biāo)的，其核心和難點(diǎn)即在于如何在經(jīng)營自由和效率增進(jìn)之間找到平衡點(diǎn)。

（二）規(guī)范意義上壟斷規(guī)制法目的的實(shí)現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)分析方法的挑戰(zhàn)

韓國《壟斷規(guī)制法》第1條表明了其立法目的：“防止經(jīng)營者濫用市場支配地位和資本過度集中，限制不當(dāng)共同行為和不當(dāng)交易，推動公平、自由的競爭，以鼓勵企業(yè)創(chuàng)新，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，同時實(shí)現(xiàn)國民經(jīng)濟(jì)的均衡發(fā)展。”[6]w其中首要規(guī)制的違法類型就是濫用市場支配地位，這一點(diǎn)是與韓國自身的財閥經(jīng)濟(jì)體制密切相關(guān)的。就該立法目的的現(xiàn)實(shí)效果而言，當(dāng)前有韓國學(xué)者批判，在規(guī)制濫用市場支配地位行為時，實(shí)際上不是保護(hù)競爭本身，而是保護(hù)效率比較低的競爭對手或者是中小企業(yè)。與此同時，也有學(xué)者主張可以將此目的擴(kuò)展為提升效率，增進(jìn)消費(fèi)者福利。[7]（11）事實(shí)上，在韓國關(guān)于規(guī)制濫用市場支配地位之規(guī)范目的的爭論，究其原因，很大程度上在于對歐美反壟斷規(guī)制方法的簡單比較之適用，尚未深入分析韓國壟斷規(guī)制法實(shí)踐的基本法理，其解釋仍然流于表象。故此，本文從以下幾點(diǎn)結(jié)合韓國壟斷規(guī)制法實(shí)施的現(xiàn)實(shí)予以討論。

首先，在韓國，壟斷規(guī)制法同其他法律制度一樣，其規(guī)范目的的解釋及其正當(dāng)性的確立都來源于憲法。壟斷規(guī)制法作為韓國經(jīng)濟(jì)法體系的核心和重要內(nèi)容，從現(xiàn)行1987年憲法上能找到其目的解釋的依據(jù)，其中經(jīng)濟(jì)民主化成為當(dāng)前壟斷規(guī)制法實(shí)施的重要方向和任務(wù)，具體表現(xiàn)為實(shí)現(xiàn)公平自由的競爭秩序。進(jìn)一步說，自由競爭意味著單個經(jīng)濟(jì)主體從事競爭的自由，公平競爭意味著從與效率無關(guān)的角度來判定競爭行為的公平或不公平屬性，客觀上表現(xiàn)為對從事公平競爭的經(jīng)濟(jì)主體的一種保護(hù)。以此邏輯展開，在韓國壟斷規(guī)制法的目的設(shè)立上，公平競爭與自由競爭相互聯(lián)系，構(gòu)成了一個有機(jī)體來共同支撐韓國市場經(jīng)濟(jì)法治的基礎(chǔ)——保護(hù)競爭客觀上也保護(hù)了公平競爭者。故此，在韓國壟斷規(guī)制法上，尤其是在規(guī)制濫用市場支配地位的案件中——作為憲法中實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)民主化尤為關(guān)注的違法類型，尚不能明確地從規(guī)范意義上以效率優(yōu)先為由，忽視甚至無視受到不正當(dāng)交易拒絕或者差別待遇的經(jīng)營者公平自由的法價值訴求。由此可知，以效率為優(yōu)先考量的經(jīng)濟(jì)分析方法在韓國壟斷規(guī)制法的適用中，尤其是在判斷是否構(gòu)成濫用市場支配地位違法時，需要結(jié)合具體案件分析和衡量不同利益和價值訴求，這對案件的最終處理結(jié)果具有重大現(xiàn)實(shí)意義。

其次，從規(guī)制濫用市場支配地位的一般法理出發(fā)，其規(guī)范目的在于防止由于濫用市場支配力而使市場競爭秩序遭受歪曲或損壞。對于韓國市場而言，規(guī)制濫用市場支配力的主旨是當(dāng)出現(xiàn)獨(dú)占市場結(jié)構(gòu)時，有效競爭不能得到正常運(yùn)轉(zhuǎn)，為了保護(hù)競爭、保障交易對方或者競爭對手的經(jīng)營自由，提供公平競爭機(jī)會而采取了規(guī)制方法。故此，從經(jīng)營自由和公平競爭的層面理解規(guī)制濫用市場支配地位行為的基點(diǎn)，則在于妥善處理市場經(jīng)濟(jì)內(nèi)生秩序與壟斷規(guī)制法所加于市場之上的外部規(guī)范秩序之間的平衡。

最后，特別值得注意的是韓國憲法及其壟斷規(guī)制法都將市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)理解為自由競爭與公平競爭的有機(jī)結(jié)合，這構(gòu)成了規(guī)制濫用市場支配地位的合憲性與合法性基礎(chǔ)。不公平的自由競爭只能是一種形式上的自由，會導(dǎo)致一種放縱的自由競爭。這類競爭不僅可能損壞經(jīng)濟(jì)主體對市場經(jīng)濟(jì)本身的信賴，也可能使自由競爭本身產(chǎn)生極大的危險。事實(shí)上，不公平交易行為和限制競爭行為的界限在實(shí)踐中有時很難予以區(qū)分，有時兩者甚至重疊。當(dāng)然，這兩類行為的界定也是很有必要的，在一定程度上兩者是互相補(bǔ)足的關(guān)系。[8]（466）故此，在以市場經(jīng)濟(jì)為基本經(jīng)濟(jì)體制的國家或地區(qū)，毫無例外地在壟斷規(guī)制法（或競爭法）下規(guī)定了不公平交易行為，即便是有部分差異，也只是規(guī)制方法上的不同。

二、從韓國壟斷規(guī)制法的目的看經(jīng)濟(jì)分析方法適用的局限

壟斷規(guī)制法雖然是韓國市場經(jīng)濟(jì)的基本法，但是其目的不僅僅是追求經(jīng)濟(jì)增進(jìn)，還包含其他法的價值與利益的考量，譬如，法的安定性、公平性、正當(dāng)性等。尤其是自現(xiàn)行1987年憲法制定實(shí)施以來，經(jīng)濟(jì)民主化成為憲法上經(jīng)濟(jì)條款的核心內(nèi)容之一，這直接影響到壟斷規(guī)制法實(shí)施的基本價值訴求，即對經(jīng)濟(jì)民主化的價值訴求，這構(gòu)成了評價壟斷規(guī)制法實(shí)施正當(dāng)性的基準(zhǔn)。

值得注意的是，雖然精致的經(jīng)濟(jì)分析方法在壟斷規(guī)制法適用中得以廣泛應(yīng)用，在客觀上確實(shí)帶來了個案解決上的妥當(dāng)結(jié)果，提高了壟斷規(guī)制法適用的績效，但是，同時也引起了壟斷規(guī)制法與政策的目的解釋模糊的副作用。雖然不同國家或地區(qū)的競爭法律與政策有著各自特點(diǎn)，但是在很大程度上都與民主價值不無關(guān)系，無論是政治上的民主抑或經(jīng)濟(jì)上的民主都成為了競爭法律與政策制定與實(shí)施的核心要義。誠如，當(dāng)時提議制定《謝爾曼法》的謝爾曼（JohnSherman）參議員在向美國國會提出該法案時說道：“既然我們不能贊同作為政治權(quán)力的國王存在，我們就不能贊同一個控制生產(chǎn)、運(yùn)輸和經(jīng)銷各種生活必需品的國王存在;既然我們不能屈從一個皇帝，我們也就不能從屬一個阻礙競爭和固定價格的皇帝?！庇秩?，《謝爾曼法》出臺前的一年，美國的克利夫蘭（GroverCleveland）總統(tǒng)在向國會的致詞中告誡：“托拉斯、各種聯(lián)合和壟斷，正在成為‘人民的主人民主主義，甚至是民粹主義的盛行在美國反托拉斯法生成和早期發(fā)展史上尤為明顯。①

雖然，韓國壟斷規(guī)制法的立法受日本禁止壟斷法和德國禁止卡特爾法的影響頗深，但是，在實(shí)踐中尤其是基于韓美關(guān)系的影響，更多地傾向接受美國反托拉斯法多元價值的實(shí)踐模式，在具體適用中很大程度上受到了自由民主主義的支配。此外，本國財閥經(jīng)濟(jì)體制對于市場經(jīng)濟(jì)力的形成和行使的重大影響，致使經(jīng)濟(jì)分析方法在壟斷規(guī)制法適用中天然地存在一定局限。這種局限主要源于對韓國憲法上經(jīng)濟(jì)民主化及其語境下公平自由競爭的解釋，如果權(quán)利主體在具體行使自身的經(jīng)濟(jì)自由的過程中受到人為限制，則可以認(rèn)為發(fā)生了限制、妨礙的競爭效果。由此，逐步形成了韓國壟斷規(guī)制法上特有的限制、妨礙競爭的判斷基準(zhǔn)，這直接影響了經(jīng)濟(jì)分析在韓國的適用，具體而言有以下幾點(diǎn)值得關(guān)注。

其一，經(jīng)濟(jì)分析方法影響了壟斷規(guī)制法的安定性。

安定性作為法的一般原則要求法律規(guī)范的內(nèi)容必須明確、穩(wěn)定并可預(yù)測。以壟斷規(guī)制法第3條第2款禁止濫用市場支配地位條款適用為例。該條規(guī)定了矯正措施和課征金制度，經(jīng)營者須明確了解自己的權(quán)利和義務(wù)，并依此為限或以此為據(jù)適當(dāng)決定自己的行為。然而，如果按照經(jīng)濟(jì)分析方法判斷涉嫌行為是否構(gòu)成濫用，比如，以分配效率或消費(fèi)者福利為據(jù)，很可能影響法的安定性——價值上的定性判斷與事實(shí)上的量性判斷極易產(chǎn)生沖突。換言之，經(jīng)濟(jì)分析方法適用稍微不慎就會阻礙行政執(zhí)法和司法裁判的效率，而從經(jīng)濟(jì)主體立場看，經(jīng)濟(jì)分析方法很可能會威脅該條款適用的安定性。

例如，在韓國規(guī)制濫用市場支配地位的代表性案例浦項(xiàng)案中，法院判決以是否通過減少競爭經(jīng)營者數(shù)量或者生產(chǎn)能力，從而直接影響了現(xiàn)行冷軋鋼板市場的價格、供給量等為基準(zhǔn)判定是否導(dǎo)致了限制競爭的效果，這里既包括了結(jié)構(gòu)上或形式上的限制競爭基準(zhǔn)——經(jīng)營者數(shù)量，又涉及了效果上或?qū)嵸|(zhì)上的限制競爭標(biāo)準(zhǔn)——由價格7jC平反映了相關(guān)市場上的競爭力水平，究竟以何標(biāo)準(zhǔn)來判斷限制競爭仍然不明確。

其二，經(jīng)濟(jì)分析方法增加了各方舉證的難度。

在規(guī)制濫用市場支配地位行為時，核心環(huán)節(jié)是如何證明濫用行為的存在，以及正當(dāng)化事由的排除，且由誰承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。原則上講，對于濫用行為及其不具有正當(dāng)性事由應(yīng)由公平交易委員會或者原告方承擔(dān)舉證責(zé)任，對正當(dāng)化事由應(yīng)由該市場支配經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任。

在實(shí)踐中，假定壟斷者證明其行為具有正當(dāng)化事由，譬如，具體證明效率增進(jìn)或消費(fèi)者福利增大等促進(jìn)競爭效果的存在是非常困難的，故此極易導(dǎo)致規(guī)制過度情形的出現(xiàn)。與此同時，公平交易委員會需主動證明經(jīng)營者沒有正當(dāng)化事由則更為困難，而這種情況很可能導(dǎo)致規(guī)制不足。所以，在復(fù)雜的濫用市場支配地位案件中不可能依憑經(jīng)濟(jì)分析方法從根本上解決規(guī)制過度或規(guī)制不足的問題，在特定情況下還須借助規(guī)范意義上的價值定性分析方法。譬如，在某些濫用市場支配地位案件中，如果涉及有違公平競爭的問題，則舉證內(nèi)容及其責(zé)任將面臨新的挑戰(zhàn)。公平競爭的認(rèn)定本質(zhì)上是一個價值判斷的過程，這與競爭的效率有著實(shí)質(zhì)上的不同，且與每個國家或民族的歷史、傳統(tǒng)、文化、心理等有著密切關(guān)聯(lián)，其判斷不能通過量化方法予以解決，只能依賴法律體系所賦予的規(guī)范分析，予以價值定性判斷。

其三，經(jīng)濟(jì)分析方法無法實(shí)現(xiàn)有效的事前規(guī)制。

經(jīng)濟(jì)分析方法適用的前提是對行為競爭效果的全面的量化分析。換言之，在對涉嫌違法的經(jīng)營者進(jìn)行調(diào)查和處理時，有待于經(jīng)營者某一具體行為結(jié)束后，才能確定該行為的實(shí)際效果，然后依據(jù)對該行為的經(jīng)濟(jì)分析結(jié)果做出相應(yīng)的規(guī)制決定。這給全面有效地保護(hù)市場自由公平競爭秩序，避免其機(jī)制和程序上存在的缺陷，尤其是對作為競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)的公平交易委員會及時有效地規(guī)制違法競爭行為帶來了巨大風(fēng)險，很可能導(dǎo)致競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)的事后規(guī)制僅僅是馬后炮而已，沒有什么實(shí)際效用，易出現(xiàn)規(guī)制不足甚至規(guī)制盲點(diǎn)現(xiàn)象，導(dǎo)致難以恢復(fù)的市場損害。這與公平交易委員會設(shè)立的實(shí)際初衷并不相符，也不符合韓國型的市場經(jīng)濟(jì)體制運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)，g卩從政府主導(dǎo)型的市場經(jīng)濟(jì)向民間主導(dǎo)型的市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型中，政府被賦予很大責(zé)任以保證一個自由公平的市場經(jīng)濟(jì)秩序。

如在浦項(xiàng)案判決中所指出的，如果僅以事后確定發(fā)生的限制競爭效果為依據(jù)，規(guī)制濫用市場支配地位，那么會傳遞給具有市場支配的經(jīng)營者這樣一種信號，即采取排除競爭對手的競爭策略是明智的。如排除成功，則有力地掃除了競爭對手，即便不成功，也很難證明的行為具有限制競爭的效果，行為人不會承擔(dān)任何責(zé)任。此外，如果排除的競爭者僅僅是占市場份額很少的經(jīng)營者，實(shí)際上不會發(fā)生相關(guān)市場上限制競爭的效果或者說不會發(fā)生限制競爭的可能性，該被排除的經(jīng)營者并不能受到壟斷規(guī)制法的保護(hù)，持續(xù)下去最終會導(dǎo)致該相關(guān)市場結(jié)構(gòu)的進(jìn)一步壟斷。事實(shí)上，這種無法或者很難證明其行為是對改變相關(guān)市場結(jié)構(gòu)的濫用，用經(jīng)濟(jì)分析方法予以考察其限制競爭效果沒有什么意義。

三、結(jié)語

韓國現(xiàn)行憲法上對經(jīng)濟(jì)民主化和個體經(jīng)營自由等價值的規(guī)定，構(gòu)成了壟斷規(guī)制法的合法性和正當(dāng)性基礎(chǔ)。壟斷規(guī)制法所追求的多元價值不能被簡化為效率性，經(jīng)濟(jì)分析方法不能量化的“公平”和“競爭自由”等價值不能提供妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。自由競爭和公平競爭是韓國壟斷規(guī)制法所需要保護(hù)的兩大法益，尤其是在規(guī)制濫用市場支配地位行為時必須考慮的兩個維度。在韓國，規(guī)制濫用市場支配地位的規(guī)范目的，包括在保護(hù)競爭過程的同時，也要保障經(jīng)營者在其競爭優(yōu)勢領(lǐng)域從事競爭的機(jī)會。故此，將效率性作為單一的違法性判斷基準(zhǔn)來理解韓國壟斷規(guī)制法的適用并不妥當(dāng)。

需要指出的是，在實(shí)施壟斷規(guī)制法的過程中，經(jīng)濟(jì)分析方法及其理論占有十分重要的位置，其對于競爭效果的分析，以及對法學(xué)分析方法的合理批判及其價值判斷結(jié)論的檢驗(yàn)都有著非常重要的意義，能夠?yàn)楦偁幷叩倪x擇和制定提供重要的指引。然而，經(jīng)濟(jì)分析方法畢竟與法學(xué)的規(guī)范分析及其法解釋學(xué)有區(qū)別，兩者的差異不應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致簡單的平行線結(jié)構(gòu)，而應(yīng)該形成互補(bǔ)，尋找交叉點(diǎn)。這方面需要不同學(xué)者，尤其是不同學(xué)科的學(xué)者們以及不同國家的學(xué)者們共同努力，來彌合不同歷史傳統(tǒng)、不同價值觀念以及不同學(xué)科背景之間的差異。

最后，值得強(qiáng)調(diào)的是在獨(dú)寡占市場構(gòu)造較為普遍的韓國市場上，壟斷規(guī)制法的適用和解釋需要主動適應(yīng)本國市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行現(xiàn)實(shí)，在現(xiàn)行憲法經(jīng)濟(jì)條款和壟斷規(guī)制法規(guī)范目的條款之下，形成經(jīng)濟(jì)分析與規(guī)范分析相結(jié)合的規(guī)制濫用市場支配地位的規(guī)則。以此為據(jù)，完善規(guī)制濫用市場支配地位行為的規(guī)制模式，將價值定性分析與效率量化分析有機(jī)結(jié)合，才能有效地維護(hù)韓國市場經(jīng)濟(jì)自由公平的競參考文獻(xiàn)：

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