制作出售外掛軟件的刑法規(guī)制研究

姚杏

關(guān)鍵詞外掛 復(fù)制發(fā)行 侵犯著作權(quán)罪 非法經(jīng)營罪

隨著網(wǎng)絡(luò)游戲種類的多元化發(fā)展，以營利為目的“作弊型”外掛軟件應(yīng)運(yùn)而生，其社會(huì)危害性日益凸顯。當(dāng)前司法實(shí)踐中出現(xiàn)大量與外掛相關(guān)聯(lián)的刑法問題。本文從刑法視角，合理分析外掛案，以期保護(hù)合法的游戲規(guī)則。

一、網(wǎng)絡(luò)外掛案之學(xué)理分析

（一）2004年《惡魔的幻影》外掛案

《惡魔的幻影》（又名傳奇3）是經(jīng)新聞出版總署審查批準(zhǔn)引進(jìn)，由中國廣州光通通信發(fā)展有限公司運(yùn)營的網(wǎng)絡(luò)游戲出版物。2004年，被告人談文明未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)或許可，組織他人破譯傳奇3，并在交換數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上，研發(fā)出“007傳奇3外掛”。后談文明等人設(shè)立“007智能外掛網(wǎng)”等多家網(wǎng)站，被告人談文明除了向游戲消費(fèi)者零售外掛軟件外，還向零售商批發(fā)銷售007外掛軟件點(diǎn)卡。至2005年9月，被告人談文明等人通過電信、網(wǎng)絡(luò)等方式銷售上述外掛軟件共獲利人民幣281萬余元。案發(fā)后，北京市海淀區(qū)人民檢察院以談文明等人犯侵犯著作權(quán)罪提起公訴。一審宣判后，三名被告人未提出上訴。然而，海淀區(qū)人民檢察院以定性錯(cuò)誤、適用法律不當(dāng)、量刑畸輕為由提起抗訴。最終，北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原判定性準(zhǔn)確，但應(yīng)當(dāng)適用最高人民法院《出版物解釋》第11條而不是第15條，認(rèn)定三名被告人犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)在五年以上量刑。

（二）2011年《龍之谷》外掛案

2007年11月，《龍之谷》獲國家版權(quán)局認(rèn)證通過，由上海數(shù)龍計(jì)算機(jī)科技有限公司（以下簡稱數(shù)龍公司）正式在互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營。2010年7月，被告人余等利用專業(yè)技術(shù)，通過反編譯手段破譯《龍之谷》，開發(fā)了脫機(jī)外掛軟件。余剛、賴懌在相關(guān)網(wǎng)站上統(tǒng)一銷售后分成。至案發(fā)，余某等人非法經(jīng)營數(shù)額多達(dá)800多萬元。

經(jīng)鑒定，涉案外掛和《龍之谷》游戲客戶端程序的相似度為84.92%，文件相似度為84.5%，兩者存在實(shí)質(zhì)性相似。2011年1月26日，上海市徐匯區(qū)人民檢察院以侵犯著作權(quán)罪向余剛、曹志華等多名被告提起公訴。上海市徐匯區(qū)人民法院一審判決：“被告人余剛、曹志華等人以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制其計(jì)算機(jī)軟件，并利用侵權(quán)軟件獲取游戲虛擬貨幣并銷售后牟利，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪?！币粚徯泻螅桓嫖瓷显V，公訴機(jī)關(guān)亦未提出抗訴，該判決已發(fā)生法律效力。

二、制作、出售外掛行為之定性分析

《惡魔的幻影》外掛案中，兩級(jí)法院均以非法經(jīng)營罪定罪，但是對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用《出版物解釋》第11條還是第15條存在爭議，海淀區(qū)人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用第15條，而北京市第一中級(jí)法院則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用第11條。因此，應(yīng)合理區(qū)分第11條與第15條之間的異同點(diǎn)，才能合理判定外掛行為究竟是構(gòu)成非法經(jīng)營罪，還是構(gòu)成著作權(quán)犯罪。第11條所規(guī)定的非法出版物是指“內(nèi)容違法”的出版物，而第15條則指“程序非法但內(nèi)容合法的”的出版物，由此可知，第15條的入罪標(biāo)準(zhǔn)大于11條，如果出版內(nèi)容與出版程序兩者皆違反法律規(guī)定，即“行為人違反了國家出版程序性相關(guān)法規(guī)，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行特定的非法出版物的行為”，應(yīng)適用第11條而非第15條，否則違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

（一）制作外掛是否為“復(fù)制”行為

復(fù)制是指將某事物通過特定方式制作成相同的一份或多份的行為?！吨鳈?quán)法》對(duì)“復(fù)制”的定義，并不局限于單一的紙質(zhì)復(fù)制載體，隨著計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展，以計(jì)算機(jī)軟件為載體的新型復(fù)制模式也應(yīng)當(dāng)納入刑法的規(guī)制范圍內(nèi)。《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第8條規(guī)定：軟件著作權(quán)人享有復(fù)制權(quán)，即將軟件制作成一份或者多份的權(quán)利?？梢姡谙嚓P(guān)法律法規(guī)中對(duì)“復(fù)制”的定義呈現(xiàn)出多元化的擴(kuò)展。因此，討論制作外掛是否屬于《刑法》第217條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪的“復(fù)制”時(shí)，應(yīng)當(dāng)緊密結(jié)合案件的具體情況。針對(duì)游戲軟件而言，無論是整體復(fù)制還是部分復(fù)制，無論復(fù)制“實(shí)質(zhì)性”內(nèi)容，還是“部分非實(shí)質(zhì)性”內(nèi)容，都為侵犯著作權(quán)罪的“復(fù)制”行為。而《出版物解釋》第11條的適用對(duì)象不包括第5條明確列舉出的侵犯著作權(quán)的出版物。因此，不能依據(jù)《出版物解釋》第11條或第15條的規(guī)定將制作外掛的行為定性為非法經(jīng)營罪。

（二）出售外掛是否為“發(fā)行”行為

被告人談文明等人制作《惡魔的幻影》外掛的目的是牟利，而《龍之谷》案件中被告人余剛等人制作外掛的目的亦是如此。制作外掛程序符合侵犯著作權(quán)罪的“復(fù)制”行為，而“出售”是否屬于侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”？普通民眾理解的“發(fā)行”大致包含以下四個(gè)方面：其一，“發(fā)行”的途徑包括紙質(zhì)印刷出版、廣播電視傳播、網(wǎng)絡(luò)傳播等;其二，市場需求決定“發(fā)行”的數(shù)量;其三，“發(fā)行”的目的是讓新創(chuàng)作的作品流向市場獲取利潤;其四，“發(fā)行”的接受主體具有不確定性和不固定性。而在我國著作權(quán)法中最早出現(xiàn)的“發(fā)行”一詞，即2010年修正的《著作權(quán)法》中規(guī)定“以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利”。本文認(rèn)為，根據(jù)普通民眾對(duì)“發(fā)行”的理解和《著作權(quán)法》對(duì)“發(fā)行”的規(guī)定，出售屬于發(fā)行行為，無論是外掛制作出售者還是單純銷售外掛者，只要未經(jīng)著作權(quán)人同意，通過網(wǎng)絡(luò)傳播的方式擅自將外掛程序出售給游戲玩家牟取非法利益，均構(gòu)成對(duì)發(fā)行權(quán)的侵犯。將“制作并出售”歸于“復(fù)制發(fā)行”的一種方式并無爭議，但將“未復(fù)制而單純的出售”行為解釋成“復(fù)制發(fā)行”在刑法上是存在問題的。從刑法條文之間的內(nèi)在關(guān)系可以看出，如果上游行為與下游行為二者之間缺乏共犯故意，則不應(yīng)當(dāng)同樣評(píng)價(jià)。

在《龍之谷》外掛案中，被告人余剛等人制作完成外掛后，被告人張榮鑫、陳儂等人作為加盟商合作生產(chǎn)《龍之谷》游戲虛擬幣，并在相關(guān)網(wǎng)站上銷售，這種銷售行為只是牟利行為的一種形式，其實(shí)質(zhì)與“復(fù)制發(fā)行”侵權(quán)軟件無異。同樣在《惡魔的幻想》外掛案中，被告人劉紅利負(fù)責(zé)銷售，被告人沈文忠負(fù)責(zé)網(wǎng)站日常維護(hù)。該案中銷售和制作兩者之間屬于具有共同故意的上游行為與下游行為的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)做相同評(píng)價(jià)，都可歸為侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制發(fā)行”。本文堅(jiān)持，司法解釋通過擴(kuò)大對(duì)“復(fù)制發(fā)行”的理解，以此擴(kuò)大處罰范圍，并不合理。應(yīng)該根據(jù)三種行為各自的特點(diǎn)來規(guī)定相應(yīng)的刑罰處罰范圍。從實(shí)踐角度出發(fā)，“復(fù)制”后未必“發(fā)行”，“發(fā)行”的前提未必是“復(fù)制”，《刑法》第217條第1項(xiàng)所使用的“復(fù)制發(fā)行”應(yīng)當(dāng)僅局限于“復(fù)制并發(fā)行”的行為，對(duì)于“復(fù)制未發(fā)行”的行為，則可以認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪（未遂）;對(duì)于未復(fù)制而單純的發(fā)行行為，如其違法所得數(shù)額巨大，則以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪論處，而未達(dá)到者則以民事或行政手段處置。

三、結(jié)語

本文是在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，具體分析制作出售外掛行為的刑法適用，由于刑法并沒有對(duì)制作出售外掛的行為作出明文規(guī)定，在判斷制作出售外掛行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意刑法的謙抑性。對(duì)于“未制作只出售”的行為是否屬于《刑法》第217條的“復(fù)制發(fā)行”，應(yīng)當(dāng)結(jié)合普通用語、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法以及刑法的規(guī)范用語來理解，考慮適用刑罰能否達(dá)到最優(yōu)效果。運(yùn)用刑罰手段來抑制非法制作出售外掛的行為，不僅可以最大限度的保護(hù)游戲運(yùn)營商的利益，而且還可以威懾住意圖非法使用外掛的游戲玩家。但是，通過司法解釋盲目的擴(kuò)大刑罰的處罰范圍，無法使普通民眾通過刑法條文來規(guī)范自己的行為，因此，立法工作者應(yīng)當(dāng)在罪刑法定原則的指導(dǎo)下，正視網(wǎng)絡(luò)犯罪的多樣化，準(zhǔn)確把握各類法律用語的內(nèi)涵，以便更好的規(guī)范市場秩序。