劉天姿

x摘要：我國的溫州等地區(qū)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，民間資本強(qiáng)大而活躍，有強(qiáng)烈的赴境外直接投資意愿。本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)繼續(xù)構(gòu)建我國的個(gè)人境外直接投資制度，在厘清個(gè)人境外直接投資的概念后，分析研究政府部門出臺(tái)的有關(guān)政策法規(guī)，提出構(gòu)建、完善我國個(gè)人境外直接投資法律制度的若干建議。

關(guān)鍵詞：個(gè)人境外直接投資 37號(hào)文 特殊目的公司 溫州市金融綜合改革試驗(yàn)區(qū)

2012年，國務(wù)院為了引導(dǎo)民間金融規(guī)范發(fā)展，設(shè)立溫州市金融綜合改革試驗(yàn)區(qū)，同年浙江省政府出臺(tái)了《浙江省溫州市金融綜合改革試驗(yàn)區(qū)實(shí)施方案》，其中包含了“建立政府主導(dǎo)、市場運(yùn)作的個(gè)人境外直接投資服務(wù)體系和規(guī)范便捷、有序可控的個(gè)人境外直接投資監(jiān)管體系”的內(nèi)容。早在2011年，據(jù)有關(guān)機(jī)構(gòu)預(yù)測，浙江民間資本高達(dá)8000億至10000億元，僅溫州人手中就大約擁有6000億元。但也存在“民營企業(yè)多、融資難;民間資金多、投資難”的困境。構(gòu)建我國個(gè)人境外直接投資制度，可將分散的民間資本引導(dǎo)走出國門，實(shí)現(xiàn)國內(nèi)富集資本與國際優(yōu)質(zhì)項(xiàng)目對(duì)接的目的，充分參與國際市場競爭，幫助我國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的建立和發(fā)展。同時(shí)，能夠使游走在灰色地帶的資本浮出水面，實(shí)現(xiàn)投資活動(dòng)的規(guī)范化與合法，實(shí)現(xiàn)民間資本投資便利化，提高民間資本的投資效率和效益。

一、個(gè)人境外直接投資概念辨析

按照學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域的定義，國際直接投資強(qiáng)調(diào)一國私人直接或間接地控制其在海外投資企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng);不同于間接投資，直接投資通過參與、控制企業(yè)經(jīng)營權(quán)獲得利益。個(gè)人境外直接投資指的是主體為個(gè)人的、伴隨著經(jīng)營權(quán)和控制管理權(quán)的資本流動(dòng)形式。

現(xiàn)實(shí)中，對(duì)于個(gè)人境外直接投資的理解常常存在問題。主要問題在于媒體宣傳中對(duì)于“直接”二字的理解出現(xiàn)了偏差。不同于學(xué)術(shù)界對(duì)于“直接”二字的理解——經(jīng)營權(quán)和控制權(quán)的介入其中;民間對(duì)于“直接”二字的理解主要在于認(rèn)為：目前國內(nèi)個(gè)人進(jìn)行境外間接投資的方式（境外證券投資）也受到諸多局限，同時(shí)也在試圖拓展與放開相關(guān)方面的政策法規(guī)。因此，一些場合中媒體將更便捷地進(jìn)行個(gè)人境外間接投資理解成了“個(gè)人境外直接投資”，其中的“投資”指向了間接投資，而“直接”表明的是方式的便利性，強(qiáng)調(diào)不經(jīng)過中間事物。這種理解是有偏差的，事實(shí)上，個(gè)人境外投資的主要形式可以分為境外直接投資、境外證券投資以及其他境外投資。本文研究的重點(diǎn)仍然在于個(gè)人境外直接投資。

二、我國個(gè)人境外直接投資法律制度現(xiàn)狀

目前，我國并沒有法律禁止境內(nèi)個(gè)人向境外直接投資，但在實(shí)操層面，由于監(jiān)管層在無明確法律程序規(guī)定的情況下無法進(jìn)行操作，因此，境內(nèi)自然人向境外投資收到諸多限制。我國近年來擴(kuò)大開放，修改了一系列法律法規(guī)：2014年9月6日，商務(wù)部令2014年第3號(hào)《境外投資管理辦法》，以及2017年12月26日，發(fā)改委令第11號(hào)發(fā)布《企業(yè)境外投資管理辦法》，但上述兩份《辦法》均針對(duì)企業(yè)而非個(gè)人?，F(xiàn)有政策框架下，個(gè)人境外直接投資存在兩種渠道：

（一）個(gè)人通過設(shè)立特殊目的公司股權(quán)融資及返程投資

國家外管局于2014年7月14日發(fā)布《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知（匯發(fā)【2014】37號(hào)）》（以下簡稱“37號(hào)文”）。根據(jù)37號(hào)文，特殊目的公司是指境內(nèi)居民（含境內(nèi)機(jī)構(gòu)和境內(nèi)居民個(gè)人）以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。37號(hào)文可以理解為境內(nèi)自然人無需設(shè)立境內(nèi)持股公司，即可直接設(shè)立境外特殊目的公司（Special Purpose Vehicle，SPV）進(jìn)行投資。37號(hào)文中的特殊目的公司，不單單是一個(gè)融資工具，而是擴(kuò)展到境內(nèi)居民以合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，進(jìn)行境外直接投資行為除了以境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進(jìn)行直接投資，37號(hào)文第十一條還規(guī)定，境內(nèi)居民可在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上購匯匯出資金用于特殊目的公司設(shè)立，即可以購匯進(jìn)行境外特殊目的公司的設(shè)立。如按照國家外匯管理局規(guī)定，跨境流出按對(duì)外直接投資（ODI）管理的監(jiān)管思路，實(shí)際上這就開辟了境內(nèi)個(gè)人購匯或以資產(chǎn)出資，進(jìn)行境外直接投資的新通路。

除此以外，境內(nèi)居民個(gè)人不能進(jìn)行境外直接投資。境內(nèi)居民個(gè)人以境外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資，應(yīng)根據(jù)《國家外匯管理局關(guān)于進(jìn)一步簡化和改進(jìn)直接投資外匯管理政策的通知（匯發(fā)【2015】13號(hào)）》（以下簡稱13號(hào)文）的規(guī)定，向戶籍所在地銀行申請(qǐng)辦理境內(nèi)居民個(gè)人特殊目的公司外匯登記。具體材料可參考13號(hào)文所附操作指引“2.5境內(nèi)居民個(gè)人特殊目的公司外匯（補(bǔ)）登記”的相關(guān)內(nèi)容。

（二）個(gè)人通過設(shè)立境內(nèi)企業(yè)實(shí)現(xiàn)個(gè)人境外直接投資

這里的境內(nèi)企業(yè)僅僅是在現(xiàn)有政策框架下作為境外投資主體使用，實(shí)際上并無經(jīng)營活動(dòng)。設(shè)立企業(yè)需要繳納公司登記費(fèi)、驗(yàn)資費(fèi)、稅務(wù)登記證費(fèi)、印花稅和年度審計(jì)等很多費(fèi)用，對(duì)于個(gè)人進(jìn)行的境外投資來說，成本相對(duì)較高。而且當(dāng)前境外直接投資審批程序仍比較繁瑣與復(fù)雜，從立項(xiàng)審批到最終批準(zhǔn)設(shè)立至少需要2個(gè)月，往往導(dǎo)致個(gè)人喪失絕佳的投資機(jī)會(huì)。

所以，目前由于不存在境內(nèi)居民自然人在境外投資實(shí)業(yè)開設(shè)公司的操作規(guī)程，境內(nèi)個(gè)人向境外直接投資實(shí)際上并沒有“完全開放”。境內(nèi)個(gè)人投資者必須通過法律實(shí)體（例如公司）或者通過合格境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者進(jìn)行境外直接投資。

除此之外，還有很多非正規(guī)的渠道，包括分拆購付匯、攜帶外幣現(xiàn)鈔、截留境外貿(mào)易收入、境內(nèi)外個(gè)人間的“貨幣互換”以及地下錢莊等。“暗渡陳倉”使許多溫州等地的個(gè)人事實(shí)上已完成個(gè)人境外直接投資。但這種境外直接投資違反個(gè)人外匯管理相關(guān)規(guī)定，影響國際收支統(tǒng)計(jì)的真實(shí)性，不利于跨境資本流動(dòng)監(jiān)測，也可能可能加大溫州民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)。

三、構(gòu)建我國個(gè)人境外直接投資法律制度的若干建議

（一）限定我國個(gè)人境外直接投資的開放范圍

由于我國宏觀監(jiān)管手段尚不完善，金融體系不夠健全，貿(mào)然全面開放資本項(xiàng)目管制風(fēng)險(xiǎn)較大，對(duì)于個(gè)人境外直接投資的放開應(yīng)采用漸進(jìn)式的方法，規(guī)定一定的開放范圍，在政策支持下逐步推進(jìn)。

1.限定最優(yōu)區(qū)域作為個(gè)人境外直接投資試點(diǎn)。根據(jù)實(shí)際情況，選擇最優(yōu)試點(diǎn)區(qū)域。溫州私營經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，對(duì)外貿(mào)易發(fā)展勢頭良好，個(gè)人境外投資初具規(guī)模，先期也已經(jīng)有過制定方案和細(xì)則的基礎(chǔ)，應(yīng)該繼續(xù)考慮在該地區(qū)開展個(gè)人境外直接投資試點(diǎn)工作。在上海自貿(mào)區(qū)試驗(yàn)區(qū)等地開展個(gè)人境外直接投資需考慮風(fēng)險(xiǎn)是否過大的問題，選取溫州作為個(gè)人直接投資試點(diǎn)也許更為恰當(dāng)。

2.限定個(gè)人境外直接投資目的國或目的區(qū)域。逐步放開境內(nèi)個(gè)人在境外直接投資的國家區(qū)域?？上葟南愀?、澳門特別行政區(qū)等近陸地區(qū)開始進(jìn)行直接投資試點(diǎn)，由國內(nèi)主管部門制定一套登記備案制度，完善監(jiān)管制度，在具體實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)問題、積累經(jīng)驗(yàn)，從而為進(jìn)一步完善相關(guān)制度奠定基礎(chǔ)。

3.限定個(gè)人境外直接投資方式與產(chǎn)業(yè)。漸進(jìn)放開個(gè)人境外投資項(xiàng)目。建議先期放開直接投資項(xiàng)下個(gè)人境外投資，投資方式可暫限定為新設(shè)、參股以及并購等。對(duì)擬投資的行業(yè)也可以暫時(shí)劃定一定的范圍，待各項(xiàng)制度和操作規(guī)范不斷完善后再漸漸放開。例如，規(guī)定“設(shè)定限制投資的對(duì)象和區(qū)域：不準(zhǔn)投資設(shè)立境外特殊目的的公司，涉及我國禁止出口的技術(shù)和貨物，能源、礦產(chǎn)類境外投資。不準(zhǔn)投資與我國未建交國家的境外投資，特定國家或地區(qū)的境外投資，涉及多國（地區(qū)）利益的境外投資?！?/p>

4.限定個(gè)人境外直接投資額度與規(guī)模。設(shè)定投資額度與規(guī)模有利于防控風(fēng)險(xiǎn)。例如，投資者單項(xiàng)境外投資額不超過等值300萬美元;多個(gè)投資者共同實(shí)施一項(xiàng)境外直接投資的，投資總額不超過等值1000萬美元;個(gè)人境外直接投資年度總額不超過2億美元。

（二）建立我國個(gè)人境外直接投資激勵(lì)制度

發(fā)達(dá)國家和一些新興國家都為個(gè)人境外直接投資制定了激勵(lì)的制度，特別在個(gè)人境外直接投資起步階段。我國政府可對(duì)外簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定或者區(qū)域合作協(xié)議，在其中規(guī)定相關(guān)的內(nèi)容從而帶動(dòng)個(gè)人投資。如果考慮先對(duì)投資港澳臺(tái)地區(qū)實(shí)行試點(diǎn)，政府有關(guān)部門可以與特別行政區(qū)政府以簽署發(fā)展備忘錄等形式，對(duì)個(gè)人境外直接投資給予提供貸款和貸款擔(dān)保等融資、提供虧損補(bǔ)貼、為可能產(chǎn)生的政治風(fēng)險(xiǎn)提供擔(dān)保等，并盡力提供投資機(jī)會(huì)。

（三）建立個(gè)人境外直接投資登記管理制度

實(shí)行個(gè)人境外直接投資事前登記制度，個(gè)人投資者應(yīng)在境外直接投資前到商務(wù)部門提出申請(qǐng)，核準(zhǔn)后向當(dāng)?shù)厝嗣胥y行、外匯局辦理登申請(qǐng)辦理境外直接投資外匯登記，并符合主體資格、投資規(guī)模及行業(yè)等相關(guān)條件。其次，個(gè)人在辦理登記后，銀行應(yīng)根據(jù)外匯局登記信息為其開立境外投資類專用賬戶，用于辦理相關(guān)投資款匯出及投資收益匯回業(yè)務(wù)，同時(shí)也夯實(shí)數(shù)據(jù)基礎(chǔ)，加強(qiáng)外匯資金匯兌管理。還應(yīng)該考慮實(shí)行補(bǔ)登記手續(xù)，對(duì)已開展個(gè)人境外直接投資的個(gè)人，可允許其在一定期限內(nèi)到外匯局辦理補(bǔ)登記手續(xù)。

（四）完善個(gè)人境外直接投資監(jiān)管規(guī)則

根據(jù)國家外管局于2014年7月14日發(fā)布的《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知（匯發(fā)【2014】37號(hào)）》，明確個(gè)人設(shè)立的特殊目的公司“登記”及“相關(guān)外匯管理”兩個(gè)事項(xiàng)，均只是按37號(hào)文執(zhí)行。這就意味著個(gè)人設(shè)立境外特殊目的公司進(jìn)行境外直接投資，只需要按照37號(hào)文辦理執(zhí)行;無需像機(jī)構(gòu)境外直接投資那樣辦理發(fā)改委和商務(wù)部的相關(guān)審批事項(xiàng)。那么從法律制度上來看是否個(gè)人對(duì)外直接投資的監(jiān)管，相比機(jī)構(gòu)對(duì)外直接投資更加寬松？37號(hào)文本身為國家外匯管理局頒布，而非與國家發(fā)改委、商務(wù)部三家合發(fā)，也不是國務(wù)院層面的文件，可以說監(jiān)管政策尚存在很多不確定之處。發(fā)改委、商務(wù)部和外匯管理局等對(duì)于直接投資均有管理權(quán)限，如何明細(xì)個(gè)人境外直接投資管理權(quán)限之間的界限，明確投資審批和監(jiān)管的職責(zé)分工，是接下來研究的重點(diǎn)。

構(gòu)建個(gè)人境外直接投資制度還需要外匯管理局在直接投資外匯管理系統(tǒng)中增加個(gè)人境外直接投資管理模塊，對(duì)于個(gè)人境外直接投資應(yīng)當(dāng)全程跟蹤、監(jiān)管其資金流向，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)該定期向外匯管理局報(bào)送境外投資類專用賬戶資金信息。建立年檢制度，個(gè)人設(shè)立境外投資項(xiàng)目一定期限內(nèi)應(yīng)當(dāng)持有關(guān)設(shè)立證明向商務(wù)主管部門備案。

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本文系浙江省社會(huì)科學(xué)界聯(lián)合會(huì)研究課題《構(gòu)建浙江個(gè)人境外直接投資法律促進(jìn)體系研究》（2013N085），浙江省教育廳課題《溫州金融改革中的軟法之治》（Y201329907）的研究成果。

（作者單位：浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院）