文/劉華健 編輯/臻熙

北京市中聞（上海）律師事務(wù)所專職律師，上海交通大學(xué)法律碩士，上海市政府信訪辦值班接待律師，承辦案件曾接受CCTV-13《法治在線》采訪報道。擅長經(jīng)濟類合同訴訟及公司法律事務(wù)（商事爭議解決）。承辦大小案件幾百件，訴訟經(jīng)驗豐富。累計發(fā)表法律專業(yè)類文章近20篇。

一、案情簡介

2015年5月16日，趙某與方某簽訂房地產(chǎn)買賣居間合同。合同約定趙某（買家）于5月20日前支付定金人民幣20萬元，若賣方違約不出售該房產(chǎn)，則應(yīng)向買方雙倍返還定金；若買方違約不購買房產(chǎn)，則已經(jīng)支付的定金不予返還。

合同簽訂當(dāng)日，趙某即向方某支付定金1萬元。2015年5月18日下午，賣家方某向買家趙某發(fā)送手機短信稱：“經(jīng)我方慎重考慮后，決定終止之前達成的相關(guān)買房意向，現(xiàn)返還你支付的定金1萬元，且賠償你1萬元做為補償”。趙某接到短信后表達了異議，并于當(dāng)日繼續(xù)將另19萬定金轉(zhuǎn)賬至方某賬戶。5月25日，趙某委托律師發(fā)函給方某，要求合同繼續(xù)履行，方某在電話中表示合同已經(jīng)解除，不可能再出售房屋。另，方某又將21萬（19萬+2萬）轉(zhuǎn)賬支付給趙某。后雙方就合同的解除及定金罰則的適用訴至法院。

趙某以方某根本違約為由，訴求解除房地產(chǎn)買賣居間合同，并要求方某雙倍返還定金40萬元（已經(jīng)返還21萬元，還須補付19萬元）。方某辯稱，涉案房屋是期房依法規(guī)定不允許轉(zhuǎn)讓；另方某在收到1萬定金后已經(jīng)通知趙某解除合同，并愿意賠償1萬元；趙某另行支付的19萬定金，對方某不產(chǎn)生約束力；且已經(jīng)返還了全部的金額并賠償了1萬元，合同已經(jīng)解除。

二、法院觀點

一審法院認為，定金合同屬實踐性合同，以當(dāng)事人實際交付定金為生效要件，而定金的支付應(yīng)包括付款方的支付行為和接款方的接受行為。本案中方某已經(jīng)明確向趙某表示終止交易，并愿意返還已收取的一萬元定金，在此情況下趙某通過銀行轉(zhuǎn)賬19萬元系趙某的單方行為，方某并無再接受19萬元定金的意思表示，該19萬元不能認定為實際交付的定金，應(yīng)認定雙方的定金為一萬元。故判決，解除雙方的房地產(chǎn)買賣居間合同，對趙某的其他訴求不予支持。

一審判決后，趙某不服向二審法院提出上訴，認為一審法院雖然判決解除了合同，但未釋明合同解除的具體方式及時間點。雙方在合同中關(guān)于定金的約定內(nèi)容是違約定金的性質(zhì)，并不是解約定金的性質(zhì)，方某即使自認全部的定金罰則，也無權(quán)解除合同。趙某依約履行，并無過錯，應(yīng)當(dāng)認定本案合同的解除是基于方某的根本違約，趙某行使法定解除權(quán)的結(jié)果，而實際交付的定金也應(yīng)當(dāng)認定為20萬元。

二審法院認為，預(yù)約合同是當(dāng)事人為將來訂立確定性本約而預(yù)先達成的書面允諾，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。雙方訂立系爭房屋買賣居間協(xié)議后的第二天，方某即向趙某表示不再出售系爭房屋，故系方某違約致預(yù)約合同未能繼續(xù)履行。即方某已選擇承擔(dān)定金責(zé)任的方式阻卻本約的成立，此后趙某單方匯入19萬元的行為，對方某不產(chǎn)生約束力。故二審人民法院駁回上訴，維持原判。

三、問題的提出

在預(yù)約合同的履行過程中，雙方約定了定金可以分期支付或者限定支付時間的條款，一方在對方支付定金的最后期限到來之前提前解約，是否發(fā)生解除合同的法律效力？具體在前述案例中，假如趙某一萬定金也未支付，方某于簽訂買賣居間協(xié)議的第二天直接通知解除合同，又該如何？

四、法律分析

定金的概念：定金是在合同訂立或在履行之前支付的一定數(shù)額的金錢或替代物作為擔(dān)保的擔(dān)保方式。基于定金的不同性質(zhì)（當(dāng)事人約定側(cè)重實現(xiàn)的作用），我國民法理論上一般將定金分為以下五種，立約定金、成約定金、解約定金、違約定金和證約定金。在現(xiàn)實生活中，我們遇到最多的通常是違約定金。我國《擔(dān)保法》第89條規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債務(wù)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)雙倍返還定金。而解約定金的含義是指當(dāng)事人在合同中約定的以承受定金罰則作為保留合同解除權(quán)的代價的定金。解約定金是以一方解除合同為適用條件。解約定金的適用通常須在合同中作出明確規(guī)定，以防止一方當(dāng)事人有利可圖時，就會以返還雙倍定金或放棄定金以解除合同，這有損誠實信用的原則。

總之，若雙方當(dāng)事人在合同中無明確約定的情形下，應(yīng)當(dāng)推定合同中關(guān)于定金的約定條款，是違約定金的性質(zhì)。即該定金罰則是守約方向違約方主張違約責(zé)任的依據(jù)，而不是違約方自認罰則可以單方解除合同的條件。

具體在本案中，無論是從雙方有關(guān)于定金條款的具體約定內(nèi)容意思表示上，還是法律通常的推定情形下，該定金的性質(zhì)只能是違約定金的性質(zhì)，即方某的單方違約行為并不能產(chǎn)生阻卻預(yù)約合同繼續(xù)履行的法律效力。原一、二審法院一方面明確區(qū)分了房屋買賣預(yù)約和本約兩個不同質(zhì)的階段。但卻沒有考慮到預(yù)約合同本身的履行也需要一定的過程和階段，而且預(yù)約合同并不只是規(guī)定了定金條款（不是單純的定金合同）。即便是定金未實際支付，但作為預(yù)約合同本身依然是有效力的，雙方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)依約遵守履行。所以，賣家方某的單方違約行為，對預(yù)約合同的效力不產(chǎn)生任何影響。趙某依約繼續(xù)支付定金19萬元，理應(yīng)產(chǎn)生相應(yīng)的定金罰則效力。

由此可以看出，原一、二審法院在判決中思路的錯誤。而且該裁判行為引出的價值導(dǎo)向也是有問題的，會給人一種錯誤導(dǎo)向，雖然簽訂了買賣居間協(xié)議，只要在對方支付完全部定金前就可以隨意解除合同，或者可以獲得更多的利益時直接承擔(dān)定金罰則便可解除合同。這將極大的破壞交易的安全及誠信原則，亦無法彰顯法律懲罰惡意違法方、保護善意守約方的價值目標。

五、解決路徑

由于定金合同屬于實踐性合同，即交付定金時生效。涉案合同中雙方當(dāng)事人關(guān)于定金的具體約定內(nèi)容（簽約當(dāng)日支付1萬元，另19萬元在2015年5月20日之前支付完畢），應(yīng)當(dāng)是部分附生效條件的定金合同（定金條款），即1萬元支付時，定金合同（定金條款）已經(jīng)部分生效，另外一部分的效力待所附條件19萬元支付時生效。方某的單方違約行為，因沒有法律上的依據(jù)，所以并不能產(chǎn)生阻止定金合同（定金條款）部分所附條件的成就和定金合同（定金條款）全部效力的達成。這也更符合當(dāng)事人的真實心態(tài)及法律的應(yīng)有之意。

法律依據(jù)：《合同法》第四十五條 當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。

特別提示：本文中所述案例現(xiàn)處于民事再審程序中，期待再審程序的法官給出一個公正合理的裁判。