李長慧

（116006 銘源控股集團有限公司 遼寧 大連）

淺析定金罰則的適用條件及注意問題

李長慧

（116006 銘源控股集團有限公司 遼寧 大連）

我國《合同法》、《擔(dān)保法》和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》對定金罰則制度做出了相對原則性的規(guī)定。作為民事法律領(lǐng)域中基礎(chǔ)的法律制度，各地法院在司法實踐中對定金罰則理解程度的不同，導(dǎo)致在實踐中對具體適用的問題也產(chǎn)生過分歧，比如部分違約（不完全履行）的情況下能否適用定金罰則，還有就是定金罰則適用過程中應(yīng)注意哪些問題等。本文主要從以上兩個方面對定金罰則的適用條件簡要加以分析。

定金；定金罰則；適用條件

一、定金及定金罰則的概念

定金，就是指一方當(dāng)事人訂立合同時，為確保合同的順利履行，合同雙方當(dāng)事人按照法律規(guī)定或經(jīng)協(xié)商確定，預(yù)先給付另一方當(dāng)事人合同總額一定比例的金錢。我國《合同法》、《擔(dān)保法》中都對定金做出過明確的規(guī)定。

“給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！雹僦傅木褪嵌ń鹆P則，也就是說適用定金后不履行相應(yīng)義務(wù)法律上的懲罰性后果，其直接表現(xiàn)形式就是失去對定金利益的支配，落實到具體合同中的表現(xiàn)就是，支付定金一方失去對定金利益的支配，接受定金一方應(yīng)雙倍返還定金利益。

二、定金罰則適用條件的理論分析

定金罰則的適用條件，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，主要有以下三點：

（一）定金合法成立

《擔(dān)保法》第九十條規(guī)定，“定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效”。因此，定金成立需要同時滿足形式要件和實質(zhì)要件的要求，書面形式約定即形式要件，而實際交付則是實質(zhì)要件，只有同時滿足上述兩個要件，才可以認(rèn)定為定金已經(jīng)合法成立。

（二）存在有效的主合同

定金作為一種擔(dān)保方式，目的就是擔(dān)保主合同的順利履行，因此，定金合同是從合同。主合同如果無效，不存在，從合同自然失去存在的意義，更談不上定金罰則的產(chǎn)生與適用問題。

（三）一方當(dāng)事人不履行合同

對這一條件的理解，實踐中是存在較大爭議的。其中就有觀點普遍認(rèn)為，不完全履行合同的，不屬于“不履行”。定金罰則的立法本意主要是懲罰主觀上惡意違約的當(dāng)事人，而不應(yīng)該是包括所有的、不區(qū)分任何原因的違約者。除主觀惡意的一般違約者，承擔(dān)一般的違約責(zé)任即可。但這樣的觀點并沒有完全理解法律設(shè)置定金的目的和對定金適用條件的規(guī)定。

首先，保證合同的履行是法律設(shè)置定金的主要目的。一方面，合同應(yīng)當(dāng)全面、完全履行，這樣才能達到交易的目的。如果僅僅保證合同部分履行，那么定金罰則將無法適用，因為任何違約方都可以說合同只是部分未履行，不符合使用定金罰則的條件，這將嚴(yán)重影響交易雙方的誠信、利益及安全，也就起不到保證合同履行的根本目的。另一方面，定金罰則的懲罰性功能就是通過懲罰違約行為，更好的維護交易安全、合同秩序。如果定金罰則的適用排除不完全履行的情況，將大大削弱定金的救濟作用。

其次，我國法律規(guī)定的“不履行”包含“完全不履行”。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第一百二十條規(guī)定，“因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則?！边@條就對“不履行合同”做出了擴大解釋：全部不履行和部分不履行。直接適用定金罰則處罰的，對應(yīng)的是全部不履行合同的要求。對于部分不履行的，應(yīng)當(dāng)按照定金罰則的適用比例處罰。

三、實踐中適用定金罰則時需要注意的問題

作為一種懲罰措施，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎對待定金罰則的適用問題。除了要理解適用的條件外，還要掌握不適用定金罰則的情形以及與其他救濟手段配合使用的問題。

（一）幾種不適用定金罰則的情形

1.主合同無效或被撤銷的

作為主合同的擔(dān)保合同，定金合同是從合同，一旦出現(xiàn)導(dǎo)致從合同無效的情況，即主合同無效或被撤銷，則定金合同必然無效。因此在從合同無效的前提下，定金罰則是不可能適用的。

2.定金條款不符合法律規(guī)定

定金條款的內(nèi)容是否合法同樣制約著定金罰則是否能夠適用?！稉?dān)保法》規(guī)定，定金總額不能超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。這屬于法律強制性規(guī)定，因此，對于超過該比例部分的金額，不能成為定金罰則適用的范圍。

3.不履行合同的原因并非由當(dāng)事人雙方造成

此種情形也就是說合同雙方當(dāng)事人均沒有過錯，合同未能履行是由于不可抗力、合同標(biāo)的物的自然屬性和損耗、雙方當(dāng)事人均沒有充分證據(jù)證明對方有過錯、當(dāng)事人約定的免除責(zé)任以及情勢變更等原因?qū)е潞贤荒苈男械?。如果適用定金罰則，則必然顯失公平，因為合同不能履行的結(jié)果，雙方當(dāng)事人在主觀上均無過錯。②

4.當(dāng)事人雙方都有違約行為

一般來說，在此情形下，定金罰則是不能適用的。因為如果雙方都實施了違約行為，合同無法履行，定金的目的就無法得到實現(xiàn)，那么對于定金罰則制度設(shè)立的價值基礎(chǔ)，即督促雙方當(dāng)事人積極履行合同義務(wù)，也就不復(fù)存在了。如果仍然適用定金罰則的話，就相當(dāng)于不履行合同的一方就無法收回定金，而另一方則要將定金雙倍返還。極特殊情況下，可能存在其中一方有重大違約行為，另一方僅有輕微違約行為，那么能否適用定金罰則，要考慮到特定案件中行為人的輕微違約行為的性質(zhì)，即與誠實信用原則的關(guān)系，如果該輕微違約行為，符合誠信原則的要求，則可以視為履約行為，那么就可以適用定金罰則。否則的話，則不可以適用。當(dāng)然，一切要結(jié)合案件實際情況，具體問題具體分析后再下結(jié)論。

5.不適當(dāng)履行

雖然在不完全履行的情況下可以適用定金罰則，但不適當(dāng)履行和不完全履行是不同的概念，要注意區(qū)分。不適當(dāng)履行也是履行，只是在履行過程中，對于標(biāo)的數(shù)量、質(zhì)量，履行的時間、地點、方式，做出了不符合合同約定的理解。這是因為對于合同約定的內(nèi)容而言，由于人們對事物認(rèn)識的差異性，不可能要求所有當(dāng)事人對于合同內(nèi)容做出完全一致的理解。因此，這種情況下，對于不適當(dāng)履行的合同而言，定金的擔(dān)保作用已經(jīng)實現(xiàn)，所以也就不應(yīng)在再適用定金罰則。

（二）定金罰則適用時與其它救濟手段的配合使用

1.適用定金罰則，能否同時請求損害賠償

請求損害賠償要以實際有損害發(fā)生為前提，而定金罰則不要求以損害發(fā)生為前提。那么在一方當(dāng)事人違約給另一方當(dāng)事人造成了實際損失，另一方當(dāng)事人在適用定金罰則的同時，是否還能請求損害賠償？根據(jù)司法實踐來看，只要適用定金罰則和損害賠償?shù)目傊敌∮诨虻扔跇?biāo)的物的總值，是可以同時適用的。因為定金罰則的責(zé)任與損害賠償?shù)呢?zé)任是不同的，二者不能相互替代。

2.適用定金罰則，能否請求繼續(xù)履行合同

這一問題涉及到對于定金性質(zhì)的判斷，定金可以分為：立約定金、成約定金、違約定金、解約定金、證約定金。如果定金的性質(zhì)屬于解約定金，在適用定金罰則的時候，則不能請求繼續(xù)履行合同。但如果定金屬于違約定金、訂約定金或成約定金的任意一種時，在適用定金罰則的時候，是可以請求對方繼續(xù)履行合同的。

定金罰則的適用條件及注意問題只是民法領(lǐng)域中眾多理論里的一種，相對于其他熱門理論，研究的學(xué)者不多。同時，司法實踐中對于圍繞定金罰則出現(xiàn)的有關(guān)問題認(rèn)識、理解的不一致，影響了當(dāng)事人的合法權(quán)益，有的甚至?xí)?dǎo)致司法不公。因此，明確的掌握和清晰的判斷有關(guān)定金罰則的適用條件及需要注意的問題，對于解決現(xiàn)實問題是非常有益處的。

注釋：

①《合同法》第一百一十五條.

②成都市中級人民法院：《概論定金罰則的適用》，《法學(xué)雜志》1996年第4期，第33頁.

［1］王利明.合同法研究第二卷［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

［2］郭明瑞.論定金的性質(zhì)及適用［D］.煙臺大學(xué).2011.

［3］馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京：法律出版社，2010.

［4］崔建元.合同法［M］.北京：法律出版社.2010.2.

［5］吳海燕.定金制度的法律適用研究［D］.上海交通大學(xué)2009年碩士畢業(yè)論文.