顧偉

[摘 要]建筑施工項目施工周期較長，對資金需求較大，工程保函作為工程風險轉(zhuǎn)移的一種重要形式，能有效保證收益人合法權(quán)益及工程建設(shè)項目的順利實施。文章總結(jié)了當前比較常見的工程保函，并結(jié)合從事的行業(yè)經(jīng)驗，針對工程保函業(yè)務(wù)提出了業(yè)務(wù)審核和風險防范建議，以期減少各種因素造成的損失。

[關(guān)鍵詞]工程保函;業(yè)務(wù)審核;風險防范

[中圖分類號]F285

1 保函業(yè)務(wù)概述

保函是指銀行、擔保公司、保險公司或個人應(yīng)申請人申請而開立的具有擔保性質(zhì)的書面承諾文件，一旦申請人未按其與受益人簽訂合同約定償還債務(wù)或履行義務(wù)，由銀行等履行擔保責任。保函本質(zhì)屬于保證，具有獨立性與從屬性，且要式、單務(wù)、無償及諾成合同的特征。

銀行保函業(yè)務(wù)一般分為融資性保函和非融資性保函兩大類。融資性保函指擔保銀行應(yīng)借款人的申請而向貸款人出具的，保證借款人履行借貸資金償還義務(wù)的書面文件。主要包括：借款保函、融資租賃保函、債券發(fā)行保函、銀行授信額度保函。非融資性保函指為保函申請人的非融資行為承擔擔保責任的保函。主要包括：投標保函、履約保函、預(yù)付款保函、訴訟保全保函、農(nóng)民工工資保函等;按照保函申請人是為自己的債務(wù)委托銀行出具保函還是為了他人的債務(wù)委托銀行出具保函分為非分離式保函和分離式保函。非分離式保函，保函申請人委托銀行出具保函為自己的債務(wù)進行擔保，保函申請人和被保證人是同一人，且由委托的銀行直接向受益人出具保函。分離式保函，即保函申請人委托銀行出具保函為他人的債務(wù)進行擔保。

2 工程保函的分類

工程保函是按照保函申請人的申請，依據(jù)工程合同開出的，但又不依附于工程合同，是具有獨立法律效力的法律文件。當保函受益人在保函項下合理索賠時，保函出具人就必須承擔付款責任，而無論保函申請人是否同意付款，也不管合同履行的實際事實，即保函是獨立的承諾。

最常發(fā)生的工程項下保函業(yè)務(wù)包括：①工程投標保函;②工程履約保函;③工程預(yù)付款保函;④工程款支付保函;⑤工資支付保函;⑥其他工程類保函，如承包商付款保函、供貨保函、貨款支付保函等。

3 工程保函業(yè)務(wù)受理審核

（1）保函申請人挑選。申請企業(yè)一般要求具備住建部系統(tǒng)核發(fā)的施工總承包二級及以上資質(zhì)（如房屋建筑、公路、市政公用等），或者具備專項工程承包的最高資質(zhì)（如建筑裝修裝飾、鋼結(jié)構(gòu)、消防設(shè)施、土石方等）;以往工程履約記錄良好，未出現(xiàn)較大的安全質(zhì)量事故或較少，通過網(wǎng)上搜索及企業(yè)注冊地住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳網(wǎng)站未查詢到不良信息;訴訟較少，無正在執(zhí)行中的大標的訴訟，通過全國法院被執(zhí)行人信息查詢網(wǎng)站查詢;通過人民銀行征信系統(tǒng)查詢貸款卡，信貸記錄良好，無逾期或欠息現(xiàn)象;國稅網(wǎng)、地稅網(wǎng)查詢納稅記錄;企業(yè)綜合實力較強，在行業(yè)內(nèi)排名靠前或獎勵榮譽較多（如國家級的魯班獎或省級建筑獎項）。

（2）保函受益人挑選。受益人類型合同執(zhí)行資金實力惡意索賠可能性付款周期;政府部門、事業(yè)單位弱強極小長;大中型國有、控股企業(yè)弱強極小較長;大型民營企業(yè)、外資公司強較強較小市場情況;中小民營企業(yè)強較弱較高市場情況。排序：政府行政機關(guān)或事業(yè)單位>國有大中型企業(yè)>大型民營企業(yè)或外資企業(yè)>中小型企業(yè)。對保函受益人要求無惡意索賠的歷史記錄。

（3）項目情況。重點了解工程項目的真實性，資金落實情況，中標通知書真實性，工程承包范圍，工程款支付條件等基本情況。登錄有關(guān)的工程招標網(wǎng)站搜索和查看招標文件，查對中標信息，到企業(yè)或工程現(xiàn)場調(diào)查核實有關(guān)情況。仔細閱讀招標文件，已（擬）簽訂的工程合同，對其責任、期限和工程款支付條件進行審查，確認其履約責任、期限和工程支付條件的合理性。如有霸王條款或格式條款需說明，并進行風險評估。

（4）保函格式。關(guān)注獨立性條款、基礎(chǔ)交易條款、索賠條件、有效期條款、延期條款、保函文本歸還條款、賠付條件條款、賠付時間、保證金遞減/增加條款、爭議解決。

（5）履約能力分析。①施工資質(zhì)：調(diào)查保函申請人的資質(zhì)實力，如證書真實性、有效期狀況、年審情況。通常資質(zhì)越高，實力越強的申請人，其履約能力也較強。②履約經(jīng)歷：通過保函申請人近幾年的工程業(yè)績和履約情況，履約記錄良好，沒有出現(xiàn)違約，未來出現(xiàn)違約概率也較小。③項目管理及技術(shù)力量準備：調(diào)查保函申請人擬派遣管理、施工、技術(shù)人員的過往工程經(jīng)歷、資格證明文件，這也將直接影響施工過程中各種問題處理的效率。④設(shè)備投入準備：調(diào)查保函申請人擬投入相關(guān)設(shè)備配備情況，不足部分的解決方案。⑤財務(wù)狀況：自有資金、融資能力、償債能力等。⑥反擔保措施：反擔保并非一種獨立的擔保方式，而是相對于第一擔保而設(shè)立的一種擔保，是維護擔保人的利益、保障其將來可能發(fā)生的追償權(quán)實現(xiàn)的有效措施，其方式包括保證、質(zhì)押、抵押等，但不包括留置和定金。

4 工程保函業(yè)務(wù)風險防范

（1）違約風險。包括道德風險和信用風險。應(yīng)對措施：通過保證、抵押、質(zhì)押及保證金等反擔保措施的組合方案，盡可能地提高保函申請人的違約成本，并觸動自身的切身利益，以強化反擔保的威懾作用，迫使申請人守信履約，通過掌握被擔保人的核心資產(chǎn)，防范和降低反擔保人的道德風險，從而一旦發(fā)生違約情況，可將賠付風險降至最低。如實際控制人保證且面簽;對掛靠項目或3000萬元以上大項目，原則上要求簽署夫婦保證合同;加強保證人資產(chǎn)清單的收集與核查工作（如是否處于抵押狀態(tài)）。

（2）操作風險。有章不循、違章操作、不按程序辦事。應(yīng)對措施：實行A、B角制度，由A、B角組成項目小組對保函申請人的信用狀況以及合法性、安全性、盈利性等進行調(diào)查，并核實抵押物、質(zhì)押物、保證人等情況。項目盡職調(diào)查由A、B角對項目資料的真實性、有效性負責任。對同意提交評審會的項目，交公司進行程序性和合規(guī)性審核后統(tǒng)一安排組織評審會審議，審議通過，最后由有關(guān)人員簽發(fā)批準實施。擔保機構(gòu)正式履行擔保責任后，由A、B角負責定期對被擔保人的經(jīng)營情況進行跟蹤調(diào)查，做好在保項目的風險預(yù)警機制，分析其可能存在的風險隱患。保函業(yè)務(wù)發(fā)生索賠時，追償應(yīng)按“及時快捷、認真高效、抓住要害、寬嚴并濟”的原則。

（3）項目風險。履約不良、不能按期完成項目、合同無法繼續(xù)履行。應(yīng)對措施：熟悉施工承包合同，施工進度總計劃等相關(guān)文件，了解工程概況，參加工程項目第一次工程例會，了解參建單位與人員的情況，以及對分包單位的管理。對于承包單位原因出現(xiàn)的工期延誤，了解原因，進行協(xié)調(diào)，如不能消除，進入預(yù)警程序，促使被保證人履行合同條款。對于發(fā)生質(zhì)量問題，造成損失，應(yīng)立即進行現(xiàn)場勘察，調(diào)查出原因，確認是否進入預(yù)警程序。了解工程款支付情況，發(fā)現(xiàn)工程款拖欠影響工程進展，應(yīng)協(xié)同承包單位與建設(shè)單位進行協(xié)調(diào)，使工程繼續(xù)進行。

（4）設(shè)計風險。發(fā)生違約，產(chǎn)生索賠。應(yīng)對措施：選擇有利的工程保函條款，例如：①明確到期日：不接受開口保函 ;②索賠條款應(yīng)當與發(fā)包人約定書面索賠并與擔保人付款的時間有一定的間隔，將爭端解決在擔保人賠付之前;③保函受益人權(quán)利不可轉(zhuǎn)讓;④遞減條款：尤其是預(yù)付款保函中，按工程進度遞減擔保責任。

（5）法律風險防范：法律、法規(guī)不完善，執(zhí)法環(huán)境有待改善。應(yīng)對措施：①專業(yè)團隊：熟悉有關(guān)工程保函的法律規(guī)定;②合同談判中積極主張權(quán)利：增加索賠難度，制約惡意索賠;③及時選擇合法途徑解決工程保函爭議：發(fā)生索賠后向被擔保人進行追索或向發(fā)包方提出在工程款中逐步扣款。

參考文獻：

[1] 陳應(yīng)春，葉小杭.中小企業(yè)信用擔保規(guī)制與探索[M].北京：經(jīng)濟科學出版社，2010.

[2] 戴君，黃晴.受保企業(yè)行業(yè)評審要點與擔保業(yè)務(wù)操作模式及典型案例[M].北京：天天出版社，2014.