王冠

內容摘要：比特幣、以太坊等流通性和可兌換性較強的高級虛擬貨幣，本質屬性是數(shù)字貨幣?；趨^(qū)塊鏈技術ICO行為是指首次發(fā)行代幣，向眾多不特定網(wǎng)民募集比特幣、以太坊等數(shù)字貨幣的行為。數(shù)字貨幣不是刑法上的貨幣，以數(shù)字貨幣為募集對象或發(fā)行新的數(shù)字貨幣作為回報的ICO行為，不構成刑法上的貨幣犯罪。數(shù)字貨幣不是非法集資行為的犯罪對象，因此ICO行為不構成非法集資類犯罪。ICO行為可界定為以數(shù)字貨幣為對象的“準眾籌”，不是證券行為，亦不能上升為證券類犯罪行為。實然層面上，“拉人頭”和“收取入門費”式ICO騙取財物行為可構成組織、領導傳銷罪，在區(qū)分投資者錯誤認識類型和程度基礎上判斷ICO行為也可以構成詐騙罪。應然層面上，可以通過司法解釋方式將ICO行為納入非法經(jīng)營罪兜底條款中予以規(guī)制。

關鍵詞：區(qū)塊鏈 ICO 虛擬貨幣數(shù)字貨幣刑法規(guī)制

中國分類號：D914? 文獻標識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2019）03-0137-148

“中國電子技術標準化研究院聯(lián)合數(shù)十家單位于2017年5月16日發(fā)布了《中國區(qū)塊鏈技術和產(chǎn)業(yè)發(fā)展論壇標準CBD- Forum- 001- 2017》，將區(qū)塊鏈定義為：‘一種在對等網(wǎng)絡環(huán)境下，通過透明和可信規(guī)則，構建不可偽造、不可篡改和可追溯的塊鏈式數(shù)據(jù)結構，實現(xiàn)和管理事務處理的模式?！? 〔1 〕這是目前中國對區(qū)塊鏈比較權威的界定。區(qū)塊鏈不僅是一種網(wǎng)絡技術，更是一種理念，即去中心化、安全性、高效性?！? 〕區(qū)塊鏈理念和技術已經(jīng)被運用于物流、零售、互聯(lián)網(wǎng)金融等諸多領域?！皡^(qū)塊鏈的一個核心要素是用發(fā)行數(shù)字代幣或通證的方式來進行融資，而通證就是證明和表示項目價值的手段。進而言之，區(qū)塊鏈項目發(fā)起方發(fā)行通證類似于股票發(fā)行人，參與者持有通證類似于持有股權，以此來吸引和鼓勵參與者支持項目。這種通證往往與真實貨幣，即法幣建立起關聯(lián)，也使得相關項目的價值由虛擬走向現(xiàn)實，從而大大增加項目的受關注度，加速其開發(fā)速度，促成新觀念、新思想、新技術的成熟和實際應用?！?〔3 〕這種基于區(qū)塊鏈技術發(fā)行通證類虛擬記賬憑證而募集各種虛擬貨幣的行為，即ICO行為。ICO是相對于首次公開發(fā)行股票（IPO）而言的概念，即首次發(fā)行代幣或者通證的意思。簡言之，ICO行為是指基于區(qū)塊鏈技術而首次發(fā)行代幣，向眾多不特定網(wǎng)民募集比特幣、以太坊等網(wǎng)絡虛擬貨幣的行為。ICO行為主要特點是以網(wǎng)絡虛擬貨幣而非法定貨幣作為公開募集對象，又以發(fā)行新的虛擬貨幣作為回報。這種融資方式因其創(chuàng)新性在起始階段并未像IPO那樣被納入監(jiān)管。隨著比特幣等虛擬貨幣的火熱，ICO迅速蔓延開來成為網(wǎng)絡融資的絕佳選擇。2017年，國家互聯(lián)網(wǎng)金融安全技術專家委員會發(fā)布了《2017上半年國內ICO發(fā)展情況報告》，報告顯示國內提供ICO 服務的平臺有43家，上線并完成ICO項目65個，累計融資規(guī)模共計63523.64BTC（比特幣）、852753.36ETH（以太坊）以及其他虛擬貨幣，以2017年7月19日零時價格換算成人民幣總計26.16億元，累計參與人數(shù)有10.5萬人次。〔4 〕如此規(guī)模的無監(jiān)管融資，無疑存在巨大金融風險。楊東教授指出，“不論從發(fā)行主體、投資者還是市場的角度來看，ICO都存在風險。首先，從發(fā)行主體來看，ICO涉及非法公開發(fā)行證券，涉嫌為洗錢等犯罪行為提供渠道，涉嫌非法吸收公眾存款、非法經(jīng)營等風險。其次，對于投資者而言，ICO存在著詐騙、內幕交易等風險。第三，惡性短線交易泛濫、黑客攻擊、數(shù)字貨幣價值波動大等成為ICO最主要的市場風險，都會對投資者帶來難以彌補的損失，也容易滋生投機行為?！?〔5 〕可見，ICO行為不僅具有巨大的市場風險，更有嚴重的刑事法律風險。有鑒于此，2017年9月4日，“一行三會”七部委聯(lián)合發(fā)布公告，將ICO定義為“本質上是一種未經(jīng)批準非法公開融資的行為”，緊急叫停了ICO項目，全面禁止此項融資活動。但是，ICO作為新興而高效的互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新模式，“一刀切”的全面永久禁止是不太現(xiàn)實的?，F(xiàn)行監(jiān)管政策只是因為ICO嚴重的亂象，采取“一刀切”地禁止措施進而整肅市場。在如此監(jiān)管環(huán)境下，ICO可能會轉入地下或者轉移到國外從而尋求規(guī)避監(jiān)管。可以想見，ICO行為并不會因為目前的叫停而煙消云散，反而可能會滋生更多的違法犯罪活動。但ICO是否構成非法集資、非法發(fā)行證券、貨幣犯罪、金融詐騙、傳銷、非法經(jīng)營等犯罪行為，并不能倉促給出結論。有必要在認清虛擬貨幣和ICO本質屬性的基礎上，全面厘清ICO行為的刑法規(guī)制思路。

一、虛擬貨幣的本質屬性與刑法屬性

ICO作為一種互聯(lián)網(wǎng)募集資金行為，募集對象是虛擬貨幣，諸如比特幣、以太坊等，而作為回報的也是虛擬貨幣（被稱之為代幣）。對此，ICO行為是否構成刑法上的貨幣類犯罪，解決這一問題的前提是如何認定虛擬貨幣的刑法屬性。

（一）虛擬貨幣的本質屬性

對于虛擬貨幣的法律屬性，理論上存在爭議。根據(jù)中國人民銀行等五部委發(fā)布的《關于防范比特幣風險的通知》，虛擬貨幣本質上是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的地位。學界有觀點認為比特幣之類的虛擬貨幣是一種點對點全球通用加密數(shù)字支付系統(tǒng)，〔6 〕也有的觀點認為虛擬貨幣屬于一種互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中存在的有價電子數(shù)據(jù)或者數(shù)字貨幣。上述觀點分別從虛擬貨幣的經(jīng)濟價值、技術成分、價值計價等多個角度予以認定，可以說均有一定的道理。但從與法定貨幣比較的層面上看，首要關注的并非虛擬貨幣的技術成分，因此虛擬貨幣是數(shù)字支付系統(tǒng)的說法并不具有比較意義。從物的價值屬性上，虛擬貨幣在特定網(wǎng)絡環(huán)境中的財產(chǎn)價值已經(jīng)被廣泛地接受。如盜竊游戲幣、Q幣的行為可以構成盜竊罪。但是游戲幣、Q幣屬于比較低級的虛擬貨幣，與比特幣、以太坊之類的高級虛擬貨幣相比，后者的流通性和可兌換性遠遠大于前者。因此，將游戲幣、Q幣等低級的虛擬貨幣認定為虛擬商品是妥當?shù)模潜忍貛?、以太坊之類的高級虛擬貨幣僅僅認定為虛擬商品是無法完全界定其本質屬性和主要功能的。事實上，從功能角度看，具有高度流通性和可兌換性的虛擬貨幣已經(jīng)具有一般等價物的屬性，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中完全可以承擔貨幣的價值計價功能。因此，高級虛擬貨幣與現(xiàn)實社會中的法定貨幣的區(qū)別并不在于其功能和作用，而僅僅在于其在法律上的身份和地位。簡言之，高級虛擬貨幣因為不是國家發(fā)行的貨幣而不具有法定貨幣的身份和地位，故而不被官方認可為貨幣，但并不意味著其沒有類似法定貨幣的功能和價值。如果國家賦予比特幣等虛擬貨幣以法定貨幣的身份，則其瞬間可以在互聯(lián)網(wǎng)領域內取代現(xiàn)實中的法定貨幣，甚至可以走進現(xiàn)實社會成為真正的貨幣。因此，在我國虛擬貨幣實質上是一種沒有被國家認可的數(shù)字貨幣。數(shù)字貨幣這一概念既體現(xiàn)了其數(shù)字的網(wǎng)絡特征，也彰顯了其實質上在一定范圍內充當貨幣的本質屬性。因此接下來，筆者轉而使用數(shù)字貨幣這一用語表述比特幣、以太坊等高級虛擬貨幣。