摘 要：行政處罰和刑事處罰是我國(guó)規(guī)范違法行為的兩種主要的方式。目前，司法界與實(shí)務(wù)界，對(duì)行政違法和刑事違法的界線不明確，以及刑事立法上的銜接不當(dāng)，尚未對(duì)行政違法行為和行政犯罪之間作明確的界線劃分，導(dǎo)致社會(huì)上大量的行政違法行為被納入到刑法的調(diào)整范疇。對(duì)違法行為的定性所導(dǎo)致的刑事責(zé)任或者行政責(zé)任，對(duì)于公民來(lái)說(shuō)猶如天壤之別。厘清二者之間的界限，對(duì)保障人權(quán)和懲罰犯罪原則的實(shí)現(xiàn)、國(guó)民預(yù)測(cè)可能性，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和公平正義以及化解公民與司法機(jī)關(guān)之間的沖突至關(guān)重要。

關(guān)鍵詞：行政違法;刑事違法;區(qū)分;實(shí)質(zhì)解釋

中圖分類號(hào)：D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2019）08-0171-02

作者簡(jiǎn)介：黃煥忠（1995-），男，漢族，廣東深圳人，廣州大學(xué)法學(xué)院，刑法學(xué)碩士研究生在讀，研究方向：刑法。

一、研究背景

近一段時(shí)間來(lái)，在涉及行政違法和刑事違法競(jìng)合關(guān)系的處理上，發(fā)生了多起引發(fā)社會(huì)公眾熱議的案件，例如趙某案、劉某案等。在這一類案件中，社會(huì)公眾普遍認(rèn)為被告人的行為僅屬于行政違法，但卻被司法機(jī)關(guān)作為刑事違法行為提起公訴，甚至經(jīng)法庭審理后定罪獲刑，使得公民內(nèi)心所具有的樸素的法感情遭受了損害。

行政違法與刑事違法問(wèn)題的區(qū)分難題在大陸法系國(guó)家屬于難以攻破的難題，并不僅是我國(guó)獨(dú)有，界分二者之間的界限是區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵。我國(guó)刑法認(rèn)定行為成立犯罪要求行為同時(shí)具備刑事違法性、應(yīng)受刑罰懲罰性和具有相當(dāng)程度的社會(huì)危害性，我國(guó)這種刑法立法體系采用的是定性加定量的入罪模式，但此入罪模式實(shí)際上并非將行政違法行為排除在了犯罪的定義范圍之外。在《刑法》與行政法中，許多條文都屬于重合狀態(tài)，在觸犯行政管理?xiàng)l例時(shí)，法院判決承擔(dān)刑事責(zé)任，例如，天津大媽趙某非法持有槍支案，劉某網(wǎng)購(gòu)槍支案，以及楊某古煙花案，在國(guó)民視角看待這類案件時(shí)，行政違法行為被判刑，在公民角度看來(lái)，與國(guó)民可預(yù)測(cè)性相背離。

二、行政違法與刑事違法的概念界定

（一）我國(guó)現(xiàn)行行政法范圍內(nèi)的行政違法概念

行政違法是指，行政相對(duì)人故意或者過(guò)失實(shí)施的違反行政法規(guī)范，侵犯國(guó)家、社會(huì)或者個(gè)人、組織的合法權(quán)益，但尚不構(gòu)成犯罪的行為，行為人客觀上違反行政法規(guī)范，主觀上具有過(guò)錯(cuò)。從社會(huì)危害性的角度看，認(rèn)定行為屬于行政違法必須是造成實(shí)害的社會(huì)危害且行為人有主觀方面過(guò)錯(cuò)，則認(rèn)為行為滿足違反法律義務(wù)、侵害權(quán)益時(shí)，另外，過(guò)失也屬于主觀過(guò)錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）我國(guó)刑事違法概念

刑事違法是指我國(guó)《刑法》第13條但書(shū)：“但情節(jié)顯著微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的行為，從行為本質(zhì)上論，行為后危害的可能性或者后果，存在極微社會(huì)危害性，并未達(dá)到犯罪的程度，則不認(rèn)為是犯罪，不屬于刑事處罰范圍內(nèi)。

三、立法上并未對(duì)行政違法與刑事違法進(jìn)行區(qū)分

立法上的法條區(qū)分從行為類型上對(duì)行政違法與刑事違法進(jìn)行的區(qū)分，在司法實(shí)踐中適用過(guò)程并非難點(diǎn)，但是立法上并未明確危害程度的差異，更多的是在行政法規(guī)和刑法中對(duì)行為采取相同的表述，要對(duì)行為做出判斷，以避免刑事違法的范圍的不當(dāng)擴(kuò)大，就需要從司法技術(shù)上加以區(qū)分，將不具有刑事可罰性的行為篩選出犯罪圈外。

刑法在分則條文中將值得科處刑罰的侵害法益或者對(duì)法益存在威脅行為類型化。因立法時(shí)，字詞表達(dá)有多義和立法技術(shù)有缺陷，導(dǎo)致刑法條文的字面表述會(huì)將不足動(dòng)用刑罰的行為，認(rèn)定值得刑罰處置。對(duì)此，在對(duì)行為定性時(shí)“先形式后實(shí)質(zhì)”，細(xì)分兩步：一、形式判斷，對(duì)行為進(jìn)行違法性做形式判斷——符合法條規(guī)定的構(gòu)成要件;二、在符合形式判斷后，以保護(hù)法益為基準(zhǔn)，對(duì)違法性進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。通過(guò)的上述兩步步驟來(lái)確定的違法性是否成立。我國(guó)的行政法規(guī)和刑法條文中，存在許多重合的條文規(guī)定，甚至采取統(tǒng)一概念，如果缺乏對(duì)犯罪構(gòu)成要件違法性采取實(shí)質(zhì)解釋，會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐中，法官在裁量行政違法行為時(shí)，極易將不需要科刑的行政違法行為科以刑罰。

行為人實(shí)施的引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫的行為由《刑法》第359條第1款所調(diào)整，同時(shí)也受《治安管理處罰法》第67條所調(diào)整，此兩條條文內(nèi)容并無(wú)差異，均規(guī)定引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫的行為所負(fù)責(zé)任。當(dāng)我們對(duì)該行為人進(jìn)行法律評(píng)價(jià)時(shí)，依據(jù)《刑法》第359條第1款的規(guī)定，行為人的行為屬于引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫三個(gè)行為之一，則構(gòu)成犯罪，情節(jié)輕重不影響犯罪成立，情節(jié)嚴(yán)重屬于加重情節(jié)。但行為人的行為也符合《治安管理處罰法》第67條中“引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫”所規(guī)定的情形。認(rèn)定該行為人同時(shí)受《治安管理處罰法》和《刑法》調(diào)整，承擔(dān)行政責(zé)任與刑事責(zé)任，這種雙重責(zé)任承擔(dān)在責(zé)任承擔(dān)方面符合法理，這種法律適用是否有價(jià)值值得深思。

在這種法條之間表述完全一致的情況下，雖說(shuō)刑法條文與行政法條文的規(guī)范是相同的，但以刑法規(guī)定的違法犯罪將違反行政法規(guī)范的一般性行政違法行為予以刑事處罰，這無(wú)疑是司法實(shí)踐中對(duì)于此類的違法行為無(wú)法區(qū)分罪與非罪的具體體現(xiàn)，法律的權(quán)威和司法公信力蕩然無(wú)存。

四、行政違法行為是否值得科刑須經(jīng)實(shí)質(zhì)解釋

實(shí)質(zhì)違法的判定標(biāo)準(zhǔn)是侵害了具體的某項(xiàng)法益。在特定行政法條文中，某一類或者某一具體的法條所規(guī)定的、所保護(hù)的法益極度抽象化，因此，在判定此類行為時(shí)，行為人侵犯的法益是須經(jīng)過(guò)嚴(yán)格、仔細(xì)分析的，并確定這類或者這一條文所想保護(hù)的法益是被具體化的實(shí)體法益，即是當(dāng)行政違法所保護(hù)的法益超出所規(guī)定的條文射程時(shí)，以法益為指導(dǎo)，進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，才能區(qū)分出行為受刑法還是行政法調(diào)整。

經(jīng)過(guò)形式判斷，即是客觀違法構(gòu)成要件判斷，還要經(jīng)過(guò)客觀違法實(shí)質(zhì)判斷，即判斷法益侵害的有無(wú)是罪行成立的標(biāo)準(zhǔn)之一。刑事處罰具有的針對(duì)性，它針對(duì)的處罰是嚴(yán)重侵害到法益的行為，換句話說(shuō)，它并非不針對(duì)違法行為。在客觀違法層面上，從刑法條文字面含義評(píng)價(jià)行為符合犯罪成立的條件，但在實(shí)質(zhì)上，并無(wú)法益侵害或是法益侵害可能性，那么這種經(jīng)過(guò)篩選后的，不應(yīng)當(dāng)被科處刑罰的行為，不認(rèn)定為犯罪。假設(shè)當(dāng)行為的“惡”的程度是值得動(dòng)用刑罰科處刑罰時(shí)，則采取下一個(gè)判斷——實(shí)質(zhì)解釋。

以古煙花案為例，楊某未經(jīng)行政許可制造煙花被判非法制造爆炸物罪，《刑法》第125條規(guī)定，未經(jīng)國(guó)家許可的個(gè)人或者組織制造生產(chǎn)爆炸物或煙花，以非法制造、買(mǎi)賣(mài)爆炸物罪論處。在明知他人準(zhǔn)備實(shí)施爆炸或者可能實(shí)施爆炸而出賣(mài)爆炸物或煙花時(shí)，以非法制造爆炸物罪論處，這種解釋并不值得深入談?wù)?。但《刑法》?25條將非法買(mǎi)賣(mài)爆炸物這一罪名劃分到抽象危險(xiǎn)犯，則“抽象危險(xiǎn)”需要經(jīng)過(guò)充分的司法判斷，即是反證理論：證明危險(xiǎn)不存在。立法者的立法目的，并非是為了嚴(yán)懲所有的非法制造買(mǎi)賣(mài)爆炸物的行為，而是為了震懾行為人非法制造、買(mǎi)賣(mài)爆炸物或者用于爆炸犯罪等危害性極大的行為，以減低社會(huì)犯罪率，當(dāng)行為人為了犯罪而非法制造、買(mǎi)賣(mài)爆炸物時(shí)，才認(rèn)定其認(rèn)定為犯罪并規(guī)定較重法定刑的，但當(dāng)楊某制造煙花時(shí)，并非用于爆炸犯罪，是為了“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)——五道古火會(huì)”而準(zhǔn)備得煙花，屬于合法使用，立法者所擔(dān)心的嚴(yán)重危險(xiǎn)無(wú)法實(shí)現(xiàn)。楊某的行為在客觀違法形式判斷上符合構(gòu)成要件，但是其行為經(jīng)實(shí)質(zhì)解釋，需要考慮行為是否侵犯法益以及是否值得科處刑罰，根據(jù)楊風(fēng)申的行為進(jìn)行分析：其制造煙花的行為是數(shù)十年的積累，制造煙花是為了傳承文化所需，并非是為了盈利。雖是未經(jīng)行政管理部門(mén)批準(zhǔn)而進(jìn)行的煙花制造，但其主觀上并無(wú)違反行政管理的故意，且其本身文化程度不高，并不懂得制造煙花的行為會(huì)觸犯法規(guī)。其行為雖侵犯了國(guó)家公共安全，但并無(wú)危害社會(huì)大眾安全的可能性。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

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[3]孫國(guó)祥.行政犯違法性判斷的從屬性和獨(dú)立性研究[J].法學(xué)家，2017（01）：56.

[4]《中華人民共和國(guó)刑法》第125條.