摘 要：雖然《刑法修正案（九）》增設(shè)了虐待被監(jiān)護人、被看護人罪之后，但是發(fā)生在幼兒園托兒所這些類似的機構(gòu)內(nèi)的虐童行為并沒有得到刑法的有效的規(guī)制。根據(jù)裁判文書網(wǎng)有關(guān)的裁判文書的相關(guān)的數(shù)據(jù)分析，這個罪名在增設(shè)之后的使用率卻不是很高。經(jīng)過分析我們不難發(fā)現(xiàn)對于該罪名的適用在入罪門檻、事實的認定以及證據(jù)標準的把握等方面存在一些問題。這些問題需要通過司法解釋以及判例進行說明，建議增設(shè)單獨的虐待兒童罪。

關(guān)鍵詞：幼兒園機構(gòu);虐待兒童;虐待被看護人罪

中圖分類號：D924.3文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）08-0172-02

作者簡介：趙肖萌（1993-），女，漢族，河南開封人，長江大學法學院，法學碩士在讀，研究方向：刑法及刑訴法。

一、有關(guān)虐童案件現(xiàn)狀分析

近些年來，幼兒園托兒所等這些機構(gòu)有關(guān)虐童事件頻頻發(fā)生，在社會上造成了嚴重的惡劣影響同時也受到了社會的廣泛關(guān)注。通過研究我們不難發(fā)現(xiàn)，這類的虐童案件有著以下的特征：（1）情況出現(xiàn)的場所是那些應(yīng)該為幼兒營造良好的生活和學習環(huán)境的地方，主要體現(xiàn)在私立學校;（2）受虐待的幼兒大概在2—6歲之間;（3）虐待行為具有時間長持續(xù)久的特點;（4）施虐主體經(jīng)常是承擔教育責任的老師。但是，這樣的行為在定罪的時候卻很少以虐待被看護認罪來追究刑事責任。這種情況的發(fā)生和實際頻發(fā)的虐童案件背道而馳。所以我們通過對刑九增設(shè)的虐待被看護兒童罪的梳理以及反思其在司法適用中所存在的問題，從而為規(guī)制虐童行為尋找更好的路徑。是否應(yīng)當加強對虐童行為人的懲罰強度以及采取怎樣的措施。以下有兩方面的建議可供參考：其一學習其他國家的立法，適當?shù)慕梃b日英美國家刑法的立法理念和相關(guān)的法律規(guī)定，在我國的法律體系中引進暴行罪，進行專門化的兒童立法;其二是將虐待兒童罪作為獨立的罪名寫入刑法并且劃入公訴犯罪的范圍同時降低該罪的入罪門檻。刑九修正案有關(guān)虐待被看護人的相關(guān)規(guī)定在形式上彌補了刑法懲治虐待兒童行為的空白。

二、司法適用中存在疑難和爭議

自從刑九增設(shè)虐待被看護人罪之后，截止到目前為止在中國裁判文書網(wǎng)中進行檢索，一共有15件，其中只有5件是發(fā)生在幼兒園托兒所等機構(gòu)，對這些裁判文書進行分析我們不難發(fā)現(xiàn)以下問題。

（一）罪名適用混亂

根據(jù)刑九的規(guī)定“虐待被監(jiān)護、被看護人罪”是一個選擇性的罪名，若果是幼兒園托兒所這類機構(gòu)所進行的虐待行為，按照法律規(guī)定應(yīng)該認定為“虐待被看護人罪”。但是上述的裁判文書中我們發(fā)現(xiàn)其適用的罪名并不統(tǒng)一。這種使用罪名混亂甚至出現(xiàn)錯誤的現(xiàn)象說明了有些司法機關(guān)對于如何理解和把握該罪名沒有一個精確和統(tǒng)一的認知。

（二）量刑適用混亂

刑法總則明確規(guī)定刑事職業(yè)禁止的期限是三至五年。但是通過分析上訴裁判文書我們不難發(fā)現(xiàn)職業(yè)禁止在虐童案件中的適用并不恰當，更有甚的是竟然出現(xiàn)了突破了刑法規(guī)定的禁止期限為一年的亂象。

“情節(jié)惡劣”的認定標準不統(tǒng)一。適用被看護人罪的前提是“構(gòu)成情節(jié)惡劣嚴重”。關(guān)于上述5份判決書中有4份提到了情節(jié)惡劣對其進行了分析，對于該標準的認定主要考慮虐待的次數(shù)手段和后果等相關(guān)的因素進行考慮，但是在具體的司法實踐中卻存在一定的隨意性，總體而言缺乏統(tǒng)一的認定標準，法官的自由裁量權(quán)范圍過大。這也可能是造成在具體的司法實踐中很多的幼兒園托兒所等機構(gòu)存在虐童行為但沒有構(gòu)成該罪名的重要原因。

（三）取證和事實認定困難

虐童行為通常發(fā)生在沒有人或者監(jiān)控無法覆蓋的死角，并且是隱蔽的進行。認定該罪的證據(jù)類型主要就是指法律所規(guī)定的證據(jù)類型，證明力較強的主要包括視聽資料和言詞證據(jù)。視聽資料主要是指在幼兒園或者托兒安裝的攝像頭從而獲取的錄音錄像，但是在現(xiàn)實生活中有的幼兒園和托兒所安裝的攝像頭并不能全方位的無死角的進行覆蓋，施虐行為人在實施虐童行為的時候通常會避開監(jiān)控范圍。在這種情況下言詞證據(jù)就顯得極為重要，這里的言詞證據(jù)通常是指證人證言、被害人陳述和被告人供述。但是言詞證據(jù)本身具有主觀性，并且作為被害人的兒童在認知語言表達以及記憶能力方面存在不足，對來自外界的干擾和引誘的抵抗能力差，作為被害人的兒童的陳述當做證據(jù)的可采性存疑。作為言詞證據(jù)的另一種證人證言和被告人陳訴的客觀性不強容易受到利害關(guān)系的影響，證明力較弱。

三、有關(guān)虐童案件的相關(guān)建議

雖然刑九增設(shè)了虐待被看護人罪，彌補了法律空白，但是該罪名的適用率和現(xiàn)實中虐童案件的頻發(fā)不相符合。所以針對上述不足可以從以下幾個方面對該罪進行完善和規(guī)制。

（一）明確罪名

正確區(qū)分虐待罪與一般虐待行為。刑法中啟動追責程序有著嚴格的要求必須達到一定的社會危害程度和一定的人身危害性，施虐者的行為達到了一定的危害程度。一般的虐待行為與“虐待罪”有著很大的區(qū)別，應(yīng)對此進行界定區(qū)分?，F(xiàn)實社會中，對兒童負有看管、養(yǎng)護義務(wù)機構(gòu)的相關(guān)人員會有一些虐待兒童的行為，比如打罵、凍、餓等體罰，但是他們是出于教育管理的目的而采取的行為，如果它的程度沒有達到情節(jié)嚴重，沒有達到犯罪層面，那么也就不能適用虐待罪的相關(guān)規(guī)定。

（二）明確量刑標準

對于“情節(jié)惡劣”的認定應(yīng)當明確。孩子是民族的希望和未來，應(yīng)當采取零容忍的原則，降低量刑標準。具體考慮以下幾個方面：其一是明確虐待行為發(fā)生的次數(shù)和持續(xù)時間，虐待行為是否存在反復(fù)性以及行為持續(xù)時間的長短直接影響是否為情節(jié)惡劣的認定;其二明確施虐手段是否殘忍，施虐行為人采取何種手段直接反應(yīng)行為人的主觀惡性。只要是行為人采取了不被普通大眾認可的管教孩子的方法，就可以定性為手段殘忍;其三明確虐待后果是否嚴重，只要是給被害人造成了嚴重的身體和心理后果就可以認定為后果嚴重情節(jié)惡劣。

（三）正確對待兒童言詞證據(jù)

針對上文提出的兒童言詞證據(jù)的特殊性，對該證據(jù)的收集和采信應(yīng)當進一步完善。采用專門的收集和采信標準，運用一站式收集證據(jù)的方法，盡量減少和避免對被害人的心理造成再次傷害;完善關(guān)于兒童作證的證人陪護制度;針對兒童言詞證據(jù)借鑒外國的“陳述有效性評估技術(shù)”來判斷其真實性。此外還要加強對兒童的司法保護：（1）對于兒童出庭作證進行嚴格限制;（2）針對童出庭作證規(guī)定相應(yīng)的替代方式;（3）從司法之外的體系加強對兒童作證的保護。

（四）加強第三方監(jiān)督

由于事發(fā)之后作為施虐方的幼兒園往往是盡最大的努力掩飾犯罪行為。但是如果加強第三方的監(jiān)督，既可以預(yù)防施虐行為的產(chǎn)生，也可以在虐待行為發(fā)生之后防止施虐方掩飾施虐行為，銷毀施虐證據(jù)。如果說加強第三方的監(jiān)督會造成公檢法機關(guān)的壓力，那么第三方監(jiān)督人員可以由學生的家長組成家庭監(jiān)督委員會，按小組分配任務(wù)，不定期的到學校進行突擊檢查，看是否存在虐待兒童的行為。另外把學校的監(jiān)控終端連接到學生家長的電腦或手機上，以供家長隨時隨地進行監(jiān)督。這樣在一定的程度上可以減少虐待行為的出現(xiàn)。

（五）提高犯罪成本

在司法實踐中虐童行為頻發(fā)的主要原因是犯罪成本0低，對于該罪的法定刑立法配置低。作為相關(guān)性罪名的虐待罪的法定刑為兩檔，分別是兩年以下有期徒刑、拘役、管制和兩年以上七年以下有期徒刑。但是該罪只規(guī)定了三年以下有期徒刑。這就造成了體系的不銜接，因此建議原本法定刑的基礎(chǔ)上新增一檔三年以上十年以下的法定刑，以保證體系的統(tǒng)一性和完整性。

（六）增設(shè)虐待兒童罪

虐童行為對兒童造成的傷害應(yīng)當綜合考慮身體心理傷害和近期遠期影響，虐童行為不僅包括采取積極的方式對兒童的身體情感以及性進行虐待還包括消極的虐待行為比如忽視等行為。兒童作為一個獨立的概念，應(yīng)當在刑法上用于獨立的地位。刑九增設(shè)的虐待被看護認罪沒有對兒童進行明確定義，在一定程度上來講并不能對虐童行為進行應(yīng)有懲罰。因此建議把虐待兒童罪作為獨立罪名寫入刑法。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]這5份判決書分別是：任靖、劉志娟一審刑事判決書《（2016）內(nèi)0105刑初516號》;宋瑞琪、王玉皎虐待被監(jiān)護、看護人罪一審刑事】決書《（2016）吉0302刑初138號》;宋某虐待一審刑事判決書《（2017）冀0102刑初127號》;王某某虐待被監(jiān)護、看護人罪刑事判決書《（2017）遼1322刑初101號》;邢某虐待一審刑事判決書《（2017）冀1026刑初312號》.

[2]李安.證言真實性的審查與判斷——陳述有效性評估技術(shù)[J].證據(jù)科學，2008：（1）.

[3]何劍.論“虐童”行為的刑法規(guī)制[J].中國刑事法雜志，2013（2）.