幽靈抗辯及其司法處理

摘 要：刑事訴訟中證明被告人有罪的責任，一般而言是由控訴方承擔。然而，僵化的證明責任的分配原則給控訴方帶來很大的負擔?！坝撵`抗辯”的出現(xiàn)給了被告人脫罪的有效法寶。因而盡早提出處理“幽靈抗辯”的措施尤為重要。

關鍵詞：幽靈抗辯;積極抗辯;刑事推定

中圖分類號：D925.2;D920.5文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）08-0253-01

作者簡介：馬熙敏（1994-），女，漢族，浙江杭州人，法律碩士，主要研究方向：刑事訴訟法。

一、“幽靈抗辯”概述

“幽靈抗辯”是指刑事被告人在刑事訴訟中針對檢察官的有罪指控，為減輕或者免除其刑事責任而提出的難以查證的辯解。[1]比如在被告人身上搜查到精心包裝的毒品，被告人會以“我不知這是毒品，我以為是朋友讓帶的茶葉”進行抗辯。由于毒品交易的自愿性和隱秘性，要證明被告人主觀上是“明知”是非常困難的。又比如，被告人持有贓物，往往會以“善意取得”來進行抗辯，但是又無法說清楚取得的地點、時間、交易對象。根據(jù)無罪推定原則，刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人一般不用承擔證明自己無罪的舉證責任，而是由控訴方證明犯罪嫌疑人、被告人有罪。然而，“幽靈抗辯”所涉及的事實往往是被告人獨知的，控訴方對此難以展開調(diào)查活動，極大的增加了控訴方的證明難度，使得案件的審理陷入僵局。這一令控訴方感到“棘手”的問題，如果不盡早提出解決方案，可能會成為被告人輕易脫罪的有力武器。

二、國外應對“幽靈抗辯”的兩種訴訟模式

由于英美法系國家和大陸法系國家對于無罪推定原則的理解不同，當事人主義訴訟模式和職權主義訴訟模式對于“幽靈抗辯”的舉證責任分配制度亦存在較大的區(qū)別。

英美法系國家采取的當事人主義訴訟模式下，當被告人提出“正當防衛(wèi)”、“沒有主觀故意”等積極事實時，則會要求被告人對其提出的積極事實只承擔“提出證明的責任”或者同時承擔“提出證明的責任”和“說服責任”。也就是說，被告人提出的“幽靈抗辯”，實質(zhì)上是一個否認其有犯罪故意的積極抗辯，根據(jù)舉證責任轉(zhuǎn)換的規(guī)則，對于積極抗辯，被告人須提供一定的證據(jù)使法官或陪審團相信其主張的責任。[2]司法實踐中，如果被告人在檢察官舉證完畢后，選擇沉默或者僅僅表示“不是我做的”這類消極反駁，則不屬于積極抗辯，仍由檢察官承擔證明被告人有罪的責任。反之，如果被告人另提出“我是正當防衛(wèi)”這類積極事實來抗辯，那么此時被告要對這一積極抗辯承擔舉證責任。

大陸法系國家采取的職權主義訴訟模式不要求被告人承擔證明責任，被告方?jīng)]有提出證據(jù)的義務。當被告人提出一個積極抗辯但無法提供證據(jù)時，由法官依職權進行調(diào)查，根據(jù)不同調(diào)查結(jié)果做出不同的處理。如果法官經(jīng)過調(diào)查后認為抗辯事由不能成立的，就該抗辯事由對被告人作出不利判斷;反之，認為存在疑點，應對被告人作出有利的判斷。

三、我國應對“幽靈抗辯”的司法處理

我國《刑事訴訟法》規(guī)定檢察機關承擔被告人有罪的舉證責任。因此，我國的刑事訴訟模式偏向于職權主義訴訟模式，法官處于“積極中立”的地位，當被告人提出“幽靈抗辯”時，其無須提供證據(jù)來證明其抗辯的真實性，仍然是由檢察官來收集有關該抗辯事實是否真實的證據(jù)。如果檢察官不能通過舉證來排除被告人的辯解，那證明被告人有罪就處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，法官會對檢察機關作出不利判斷。

當事人主義訴訟模式通過將積極抗辯的舉證責任轉(zhuǎn)移至被告人的方式來處理“幽靈抗辯”，這與我國刑事訴訟目的和性質(zhì)的認識存在較大的差異。盲目的引進“積極抗辯”制度會違反刑事訴訟法的價值取向，甚至動搖刑事訴訟法的根基。因而，要在符合我國刑事訴訟法目的的基礎上，提出應對“幽靈抗辯”的處理方式。

（一）被告人對其提出的“幽靈抗辯”應負“說明義務”

“說明義務”對證據(jù)的收集和事實的確定程度遠在證明之下。為了防止被告人隨意提出理由來拖延訴訟，惡意阻擾控訴方的有罪指控，至少要求被告人說明情況或者提供相關的線索。由于被告人收集證據(jù)的能力遠不如控訴方，因而只需要讓被告人的說明達到優(yōu)勢證明程度即可，即被告人做出的說明使法官確信其成立或存在的可能性大于其不成立或不存在的可能性。

（二）運用刑事推定規(guī)則進行充分分析和審查

事實推定，也稱“推論”，是指運用經(jīng)驗法則，通過間接事實之存在來推斷主要事實之存在的一種證明方法。

針對上文被告人提出“以為是茶葉”的“幽靈抗辯”，檢察官可以從以下方面積極收集證據(jù)來擊破被告人的辯解：如被告人將毒品精心偽裝，明顯是為了混淆視聽;被告人將毒品深藏于其背包的暗袋中并且用多層塑料袋予以覆蓋，查明其知道毒品的價值;對被告人隨身攜帶的通信工具進行檢查，及時調(diào)取通信記錄;注意固定被告人行為反常方面的證據(jù)，例如被告人發(fā)現(xiàn)自己所在車廂的下車處有公安人員進行檢查，不從自己所在車廂下車，而繞到?jīng)]有公安人員重點檢查的車廂下車，也能間接表明被告人做賊心虛，明知自己攜帶的是違禁品，而不是其所抗辯的茶葉。運用經(jīng)驗法則和邏輯判斷，通過上述間接事實的真實性，可以合理推斷出被告人“明知”其背包中的是毒品。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]萬毅.“幽靈抗辯”之對策研究[J].法商研究，2008（04）：79-88.

[2]云鳳飛，提亞運.“幽靈抗辯”的應對——以蔣某盜竊案為例[J].中國檢察官，2017（08）：58-59.