肖治宇 高紫月 鄧昊嵐

摘 要：2011年《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的通過，標志著我國非遺保護正式從“地方各行其是”的舊階段進入到“法律統(tǒng)一保護”的新階段，是我國在這一領(lǐng)域取得的重大進步。然而，當今的地方非遺保護工作并不理想，其總體形勢仍然十分嚴峻。文章以湖北省巴東縣為例，詳細闡釋了當?shù)胤沁z項目狀況及保護情況，并以此為基礎(chǔ)分析得出當?shù)啬壳懊媾R的優(yōu)質(zhì)法律匱乏、傳承人不足、開發(fā)與保護沖突三大問題，最終從國外先進保護模式與地方特色結(jié)合的角度切入，探究非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護的路徑。

關(guān)鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；法律保護；改善路徑

“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”既是一方水土的先民們古老文化的載體，又體現(xiàn)著整個人類社會悠久、輝煌的歷史，具有獨特的價值和超凡的地位。因而必須以法律對其加以保護。但是，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”往往有著很強的地域依附性和抽象性，這導(dǎo)致其較為“易碎”，因而對法律保護的水平提出了更高的要求。本文就湖北省巴東縣為例，在基于我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的整體環(huán)境下，結(jié)合調(diào)研數(shù)據(jù)，探索分析非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的未來路徑。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與傳承現(xiàn)狀

客觀條件是理論分析的前提。在對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護路徑研究之前，首先將針對現(xiàn)今巴東縣非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立項及分類情況、保護情況和保護情況統(tǒng)計整理，確保研究結(jié)果的成效與科學(xué)程度。

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)擁有情況。自2006年恩施州正式啟動非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（以下簡稱非遺）保護工作以來，據(jù)巴東縣非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護中心統(tǒng)計，共有1個國家級和8個省級非遺項目進入了國家重點保護名錄；22個項目分別被縣人民政府和州人民政府公布為第一、二、三批縣級和州級保護名錄；巴東縣共有省級傳承人8人、州級傳承人10人、縣級傳承人30人、縣級以下傳承人150余人。全縣共建有民間藝術(shù)隊伍40支，在13所民族中小學(xué)建立了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承保護陣地。

其中具有代表性的諸如國家級立項的“巴東長江峽江號子”，省級立項的“巴東土家撒葉兒嗬”、“巴東堂戲”、“寇準的故事”、“土家族民間歷法”“石工號子”“巴東五香豆干制作技藝”，等，遍布傳統(tǒng)口頭文學(xué)、節(jié)慶儀式、傳統(tǒng)戲劇、手工技藝等各種形式。

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護情況。首先，主體層面上，巴東的職責機構(gòu)是非遺保護中心，而與全國多數(shù)地方的機構(gòu)設(shè)置相同，文化館與非遺保護中心也是“一套班子兩塊牌子”。目前，非遺保護中心的工作主要圍繞兩個方面：第一，對非遺進行保存、記錄，便于下一步的規(guī)劃與開發(fā)利用；第二，組織非遺的下鄉(xiāng)表演，做好非遺的宣傳工作。

其次，在保護依據(jù)方面，主要為《恩施土家族苗族自治州文化遺產(chǎn)保護條例》 （以下簡稱《條例》）但該《條例》公布于2005年，目前許多制度已經(jīng)過時。而《湖北省非遺保護條例》與《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》并非完全適合當?shù)囟嗝褡寰劬拥那闆r，因此必須著手制定這方面單行條例。

最后，在保護性開發(fā)方面，“文旅互融，文旅共榮”是巴東縣近幾年旅游文化產(chǎn)業(yè)的最突出個性。目前，除廩君文化、五句子山歌未融入旅游產(chǎn)業(yè)外，纖夫文化、寇準文化、紅色文化及長江峽江號子、撒葉兒嗬、巴東石工號子、巴東皮影戲、巴東堂戲等都同旅游進行聯(lián)姻，成為了巴東旅游產(chǎn)業(yè)重要的文化內(nèi)涵。但這一發(fā)展模式仍然面臨著開發(fā)不協(xié)調(diào)、過度開發(fā)的問題，其開發(fā)仍然不科學(xué)，不適當。

（三）當?shù)胤沁z傳承情況。為給傳承人提供更好傳承條件，巴東縣建立“文化傳人、文化基地、文化品牌”系統(tǒng)。其中，在野三關(guān)鎮(zhèn)、沿渡河鎮(zhèn)、溪丘灣鄉(xiāng)等地區(qū)，縮小范圍依據(jù)特色建立“土家撒葉兒嗬保護傳承基地”、“巴東土家族民間歷法保護傳承基地”、“巴東堂戲保護傳承基地”等傳承基地。

但與全國多數(shù)地方相同，恩施非遺的傳承情況不容樂觀。傳承問題主要是傳承不平衡、不協(xié)調(diào)。由于當?shù)胤沁z的開發(fā)存在問題，且給予非遺傳承人的補助款額嚴重脫離我國當前的經(jīng)濟水平，因此只有如三峽酒類能夠產(chǎn)生較好經(jīng)濟效益的產(chǎn)品，或撒葉兒嗬等能夠產(chǎn)生較好經(jīng)濟效益的產(chǎn)品才能吸引人們來學(xué)習(xí)。相反，戲劇舞蹈類的非遺由于學(xué)習(xí)難度大、當?shù)貙W(xué)習(xí)的配套設(shè)施簡陋、經(jīng)濟效益低下三方面因素，而導(dǎo)致無人問津，陷入傳承難的僵局。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護存在的主要問題

影響一地區(qū)非遺保護狀況的因素眾多，但法律、經(jīng)濟、政府管理顯然是最具影響力的因素，故本文結(jié)合巴東概況和我國整體狀況，從這三方面展開分析：

（一）《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》存在的問題。在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》（簡稱《非遺法》）中，未明確指明未列入項目名錄的“傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所”的法律地位，使得這部分非遺未能受到法律保護。

非遺的權(quán)利屬性不明確。非遺涉及知識產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，在現(xiàn)代社會具有極高的效益。但非遺的權(quán)利究竟是屬于社會公共權(quán)利還是特殊的私權(quán)呢？《非遺法》并未回答這一問題。

非遺傳承人的權(quán)利義務(wù)不對等?！斗沁z法》第31條為非遺傳承人設(shè)立了四項基本義務(wù)，即傳承義務(wù)、保存義務(wù)、配合調(diào)查、公益宣傳，但卻并未賦予其特有的權(quán)利和優(yōu)惠。

第四，法律責任的立法空白與模糊。一方面，對于個人與單位使用捏造虛假事實、誘導(dǎo)等方法損害非遺的名譽及地位的行為，《非遺法》并未進行規(guī)范。此種行為損害了《非遺法》的法律功能，并且違背了立法者的立法意圖，此種規(guī)定缺失顯然應(yīng)當屬于立法空白。另一方面，《非遺法》第39條、第40條的規(guī)定有很大模糊性。39條中并未指明“造成嚴重后果”具體是指什么樣的后果，以及何為“嚴重”。而40條中亦未指明“民事責任”具體包括了哪些責任形式，以及責任應(yīng)當向哪一主體承擔。

（二）《恩施土家族苗族自治州民族文化遺產(chǎn)保護條例》存在的問題。《條例》缺乏地方特色，條款內(nèi)容籠統(tǒng)。雖然《條例》在傳承人權(quán)利保護方面和法律責任方面都有著比較進步性的規(guī)定，但該《條例》中的非遺范圍、非遺調(diào)查和非遺合理利用及發(fā)展三部分的規(guī)定并未結(jié)合當?shù)貙嶋H，內(nèi)容籠統(tǒng)，可操作性不強。

法律責任的缺失。由于各地傳承人的情況不一，因此《非遺法》沒有規(guī)定傳承人的法律責任，但《條例》是結(jié)合地方實際的地方性法規(guī)，理應(yīng)有所規(guī)范，但其并未設(shè)置傳承人違反四項義務(wù)后應(yīng)當承擔的責任，造成了這方面法律責任的缺失。

（三）商業(yè)化存在的問題。一方面，巴東面臨著全國非遺保護工作普遍存在的商業(yè)化過度問題，另一方面，巴東也存在著嚴重的商業(yè)化不協(xié)調(diào)問題。

隨著當?shù)卣畬Ψ沁z旅游業(yè)的大力支持，巴東皮影戲、撒葉兒嗬等非遺現(xiàn)已具有一定的知名度，形成了一定的商業(yè)競爭力，產(chǎn)生了良好的經(jīng)濟效益。但與此相對的，是近幾年來對非遺的不當利用和對品牌聲譽的透支。片面注重數(shù)量，忽視質(zhì)量，導(dǎo)致這些“紅火的”非遺開始逐步喪失作為旅游資源的競爭優(yōu)勢。

與上述“火爆”情形不同，巴東的一些民間舞蹈、戲劇正趨于沒落。由于當?shù)氐穆糜钨Y源尚未被規(guī)?；?、體系化地開發(fā)，這些舞蹈、戲劇的表演便只能散于民間，無法造成更大的影響，也不能進一步轉(zhuǎn)化為收益。傳統(tǒng)舞蹈、戲劇的低收益決定了其進一步傳承的難度。可以預(yù)見，如果這一情況始終不能得到改善，那么一些舞蹈、曲藝、戲劇便有著失傳的危險。

（四）行政管理體制落后。在國家層面上，我國的非遺保護中心只是中國藝術(shù)研究院的下屬機構(gòu)，級別較低，研究、保護職能強而管理、救濟能力弱。尤其是在資金、人才方面十分短缺。同時，非遺保護中心的成立時間較短，其專業(yè)性不足，往往無法提供足夠?qū)I(yè)的保護方案。在地方層面上，以巴東為例，非遺保護中心與文化館采納“一套班子兩塊牌子”的體制具有著天然的低效性。除了人手不足的原因以外，非遺保護中心職能與文化館職能之間存在的沖突性也會大大折損非遺保護的效率。

（五）傳承人利益保護方面的政策支持不足。第一，傳承人利益的救濟主體是民政部門，而非當?shù)胤沁z保護中心。但是民政部門對于非遺領(lǐng)域不甚了解，與非遺傳承人們接觸不多，難以做到了解情況。而非遺保護中心長期從事非遺保護工作，與不同的傳承人聯(lián)系密切，因此更有能力和條件為傳承人的利益提供救濟。第二，缺乏專門保護傳承人利益的幫扶機制。當前的主要做法是國家補助和將困難傳承人納入低保，但這種幫助方式顯然是不完善的。一方面，傳承人作為非遺“火炬”的傳遞者，承擔了一定的社會責任，那么相對應(yīng)的，也應(yīng)當獲得一定的便利和專門的保護，而國家補助僅是針對于傳承人收徒所用，且數(shù)額較少，無法真正起到幫助傳承人，保護其利益的作用；另一方面，傳承人們需要的幫助不僅限于金錢，其他方面的照顧亦同樣重要（如部分年老的傳承人需要專人護理）。

三、加強非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護的若干建議

總的來說，進一步改善非遺法律保護仍然應(yīng)當從立法、經(jīng)濟、政策三個角度著手，立足巴東的地方特色，“點對點”地開展工作。但是，巴東作為我國的一部分，其非遺保護工作自然也是我國整體非遺保護工作的一部分，因此除了立足巴東特色外，更需把握整體，探索一條“點面結(jié)合”的改善路徑。同時，我們不能固步自封，忽視外國的先進經(jīng)驗，應(yīng)當適度移殖外國保護模式，在“點面結(jié)合”的基礎(chǔ)上“中外結(jié)合”。當前的改善路徑主要表現(xiàn)為：

（一） 完善非遺保護方面的地方性立法。在遵守《非遺法》和《條例》的基礎(chǔ)上，以服從中央，凸顯特色為宗旨，更新恩施地方條例，使其更加符合恩施地區(qū)當前的民族狀況、經(jīng)濟狀況。同時恩施地區(qū)作為少數(shù)民族聚居地區(qū)，少數(shù)民族非遺較為集中，因此更新后的地方立法應(yīng)當著重強調(diào)這一點，通過以下幾個方面有所體現(xiàn)：

第一，在非遺保護的范圍方面，由于少數(shù)民族非遺極其稀有且非常容易失傳，因而應(yīng)當擴大保護范圍，而不受限于當?shù)胤沁z項目名錄。

第二，允許不同的少數(shù)民族設(shè)立以保護自身文化傳統(tǒng)為目的的團體，并明確規(guī)定此類團體的任務(wù)、組成、權(quán)利義務(wù)及福利。

為了激活傳承少數(shù)民族非遺的積極性，防止非遺失傳。地方立法應(yīng)當在權(quán)力范圍內(nèi)賦予少數(shù)民族非遺傳承人更加廣泛的權(quán)利，并給予更為優(yōu)渥的待遇。同時對違反義務(wù)者應(yīng)當設(shè)置適度加重的法律責任。

（二）推進行政管理體制改革。我國建立的非遺法律保護模式是典型的行政保護模式，在世界范圍內(nèi)，這一模式的最佳典范是日本，因此本文建議借鑒日本的非遺保護模式并立足國情，其具體為：

在中央層面設(shè)立級別更高、權(quán)威更強、更加獨立和專業(yè)的非遺保護中心，對其工作給予更多的財政和人力支持；在地方層面，一方面開展機構(gòu)改革，推動地方非遺保護中心與文化館的分離；另一方面精簡非遺保護中心數(shù)量，提高工作質(zhì)量，只在中心城市和少數(shù)民族聚居的地區(qū)設(shè)立保護中心，合理劃分各個保護中心的管理區(qū)域。

非遺保護中心對區(qū)域內(nèi)非遺相關(guān)的權(quán)利、義務(wù)、社會組織以及非遺本身的狀態(tài)進行登記，以便于明晰責任，激發(fā)社會組織保護的熱情。

針對全國普遍存在的商業(yè)化問題，非遺保護中心應(yīng)當重點整治。首先應(yīng)當設(shè)立不定期的考察機制，考察的內(nèi)容主要是一地商業(yè)化狀況；其次，可以效仿日本，對各地的商業(yè)化狀況進行分級評估；最后，對于過度開發(fā)，導(dǎo)致非遺扭曲甚至變質(zhì)的，應(yīng)當采取批評警告、暫停使用等方法懲戒，而對于開發(fā)不足的非遺，非遺保護中心應(yīng)當及時制定方案、撥取款項，促進非遺的開發(fā)。

（三）建立社會共同保護機制。我國非遺保護的進程主要由政府來主導(dǎo)推進，但受限于財政和人力資源，這種單純的保護機制終究無法“包辦一切”，因而其他的社會主體參與保護，構(gòu)建起一個社會化、體系化的保護機制便十分必要了。2003年聯(lián)合國教科文組織通過的《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》中確認了三類主體，除了國家和政府間國際組織外，也包括了社會組織和公民個人。廣大的社會公眾是非遺的創(chuàng)作者和運用者，是與非遺距離最近的主體，他們參與非遺的保護有著天然的合理性和優(yōu)越性。因此政府引導(dǎo)不同社會主體保護非遺，建立起他們與非遺之間的情感紐帶，形成社會共治局面。

同時，應(yīng)當賦予這些社會共治組織“非營利法人”的法律地位，以便于其在逐步構(gòu)建起來的知識產(chǎn)權(quán)保護模式中作為權(quán)利主體，保護非遺不受侵害。

（四）構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)保護模式。雖然我國還未構(gòu)建起美國式的系統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護機制，但目前陜西、河南等地的多項非遺已經(jīng)申請了專利或注冊了商標。

誠然，通過知識產(chǎn)權(quán)模式保護非遺尚存如公私利益如何協(xié)調(diào)和如何與行政保護模式兼容等問題。但顯然在當前知識經(jīng)濟的環(huán)境下，知識產(chǎn)權(quán)保護非遺的方式既有利于激發(fā)全民保護、全民學(xué)習(xí)的熱情，便于進一步傳承，也能夠有效地規(guī)范非遺不適當?shù)纳虡I(yè)化，為當?shù)卦∶癖Ｗo文化傳統(tǒng)提供了新的救濟。同時，在構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)保護模式時應(yīng)當注意與公共利益的協(xié)調(diào)，平衡非物質(zhì)文化遺產(chǎn)創(chuàng)造者、傳播者、使用者三者之間的利益，從而保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的正當利用。本文認為構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)保護模式應(yīng)當從以下三個角度著手：

在專利保護方面，對于非遺應(yīng)當設(shè)立嚴密的獨創(chuàng)性審查機制，對非遺相關(guān)資料和情況進行實質(zhì)審查，以避免與在先技術(shù)重合。

在商標保護方面，應(yīng)當建立全國性的非遺數(shù)據(jù)庫，以便于商標局審查商標注冊申請時，可主動審查一個商標是否錯誤地表明了與少數(shù)民族信念或習(xí)慣的聯(lián)系，從而在一定程度上減少了商標異議。

最后，本文認為非遺知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利應(yīng)當歸屬于社會共治組織，由該組織申請專利或商標，由該組織進行權(quán)利的運行和管理，在權(quán)利受侵害時，亦由該組織作為主體尋求救濟。

參考文獻

[1] 王思鋒.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)狀與對策——基于對陜西省的調(diào)研分析[J].生態(tài)經(jīng)濟，2011（4）：188-191.

[2] 辛紀元，吳大華，吳紀樹.我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護的不足及完善[J].貴州社會科學(xué)，2014（9）：82-86.

[3] 任學(xué)婧，朱勇.論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護的完善[J].河北法學(xué)，2013（3）：86-92.

[4] 徐蓓雯.國外非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護模式簡述[J].法制與經(jīng)濟，2013（11）：75-76.

[5] 楊璐源.以知識產(chǎn)權(quán)激勵機制保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的正當性分析[J].前沿，2014（8）：95-97.

[6] 唐海清 .國外關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護前沿問題的研究綜述[J].中央民族大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2013（3）：97-101.

基金項目：本文章為“大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練項目”成果，項目名稱：“湖北省恩施州巴東縣非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護現(xiàn)狀的研究”，項目編號：2019079。

作者簡介：肖治宇，西北大學(xué)法學(xué)院，本科生；紫月，西北大學(xué)法學(xué)院，本科生；鄧昊嵐，西北大學(xué)經(jīng)濟與管理學(xué)院，本科生。