(重慶大學法學院，重慶400045)

一、問題的提出：相關實例引發(fā)的思考

隨著愈來愈多的行政任務由社會力量以行政特許方式完成，行政特許(Administrative Concession，或稱Administrative Franchise)在現(xiàn)代行政法中的地位越來越凸顯。[注]See Christopher H. Bovis, Public Service Partnership as Instruments of Public Sector Management in the European Union,Columbia Journal of European Law, Vol .18 , 2012 . pp . 8～9. James T. O'Reilly, Confidential Submissions to Utility Regulators: Reconciling Secrets with Service , Ohio Northern University Law Review, Vol.18 , 1991 . p . 1.2014年修正的我國《行政訴訟法》將政府特許經營協(xié)議明確列入行政訴訟的受案范圍，2015年國家發(fā)改委、財政部等六部委還聯(lián)合發(fā)布了《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》，行政訴訟法、行政立法對行政特許的集中關注，充分展現(xiàn)該制度的重要價值和實踐潛力，體現(xiàn)了國家對行政特許的重視。然而，與實踐的巨大需求和制度層面的重視形成鮮明對比的是，雖然學界對行政特許實踐方面的問題有一定的研究成果，但對行政特許基本理論的系統(tǒng)性研究還不夠充分，存在不少理論上的空缺之處，故行政特許相關基礎理論問題仍然有著重要的研究價值。

行政特許理論中有一個容易被忽視，但實踐中常遇到的情況是：作為特許事業(yè)運營者的受許人(即被特許人，以下同)和作為特許事業(yè)用戶的“受許人的對象人”的關系性質及相關權利侵犯問題。行政特許(尤其是公用事業(yè)特許)往往是政府利用受許人以形式上的私法交易手段完成行政任務的方式，行政主體雖不直接介入行政特許私法交易，亦不與特許事業(yè)用戶(即受許人的對象人，下同)發(fā)生直接關系，但作為特許人的政府為確保特許相關行政任務順利完成，往往在背后對運營特許事業(yè)的受許人進行較深的支持或干預，如賦予其壟斷經營資格、財政補貼、土地稅收優(yōu)惠等與政府自己進行該活動時相似的特殊權利。在政府的幕后支持下，受許人有強大的實力，使作為特許事業(yè)用戶(受許人的對象人)的普通民眾處于相對弱勢地位，受許人和用戶實質不平等，這易導致受許人濫用特權，侵犯“受許人的對象人”的正當權益。

以電信行政特許中曾長期存在、近來被取消的通訊漫游費及用戶因此被迫換號為例，可說明受許人特殊的侵犯“受許人的對象人”權益的情形。電信行政特許是政府借助受許人以形式上的私法方式完成通信保障任務、實現(xiàn)公民通信權的方式。為確保實現(xiàn)行政任務，政府往往介入市場競爭，將獨占資格賦予受許人，并給予其經營上的便利和支持，公權力影響下的濃厚公法色彩使得作為受許人的電信公司相對于作為用戶的“受許人的對象人”處于優(yōu)勢地位，兩者實質上處于不平等狀態(tài)。當使用一個手機號碼多年的用戶(受許人的對象人)因工作調動或畢業(yè)等原因到外省工作，在新居住地繼續(xù)選擇同一運營商的服務時，卻往往不能使自己原手機號享受和遷入地號碼一樣的待遇(如接聽免費、享受某些本地資費套餐)，也不能變更原號碼歸屬地，用戶為避免這些情況繼續(xù)使用原手機號則須繳納額外的漫游費(之前長期收取，現(xiàn)已取消)，由于費用問題，用戶常被迫停用原手機號和換號。原長期使用的號碼對用戶而言有重要價值，如曾在不少信息資料中綁定，換號后若忘記更改，將無法被一些機構聯(lián)系到，或失去與一些朋友、機構聯(lián)系的機會等，當用戶以利益受損起訴電信公司時，往往難以通過普通民事法律權利、基于“形式平等”的民法規(guī)則、私法自治或傳統(tǒng)意義上的民法原則救濟自己的權利。因為單純從民法上看，運營商之前已以格式合同要求客戶簽字同意方可接受服務。這看似是雙方合意的產物，但實際上是因公法因素具有實質優(yōu)勢地位的運營商使處于弱勢地位的用戶不得不接受的行為。這意味著既有的“立法機關立法—行政機關執(zhí)法—司法機關司法”的權力結構(constitution)和權力運行流程在司法權運行階段部分失靈，當事人權利得不到作為國家權力運行監(jiān)督者的司法機關的公平救濟，法律權利難以得到完滿保護。此外，作為受許人的移動公司，可憑公權力背后干預形成的壟斷經營優(yōu)勢，使作為用戶的“受許人的對象人”被迫接受移動公司單方設定的含強制消費內容且較貴的資費套餐、號碼分配等運營規(guī)則，難以充分救濟自身合法權益。

相關實例還有鐵路運輸特許中作為“受許人的對象人”的乘客，面對具有公法背景的作為受許人的鐵路公司時的弱勢情境：在鐵路公司利用其自身優(yōu)勢制定的交易“游戲規(guī)則”，包括站票和坐票同價格的不合理規(guī)定、嚴苛的鐵路退票時間(單方規(guī)定即使未乘坐，已取紙質車票的退票原則上須在開車前到車站方能辦理，未取紙質車票的通過網(wǎng)站或手機客戶端退票須在開車前半小時辦理，這使很多因交通堵塞等突發(fā)原因趕不上火車的乘客難以退票)與退票手續(xù)費規(guī)則等面前，[注]參見《中國鐵路總公司關于車票改簽、退票有關事項的通知》(鐵總運〔2013〕102號)及鐵路客戶服務中心12306網(wǎng)站的相關規(guī)定。乘客亦很難公平維護自己的正當權益。

在這樣諸多的類似實例中，弱小的用戶(受許人的對象人)和受許人是何種性質關系？當用戶(受許人的對象人)認為權利受到受許人侵犯，依民法以民事案件訴至法院時，涉及何種性質的權利被侵犯？既有的普通民事審判技術是否足以公平裁判案件并合理保護“受許人的對象人”之權益？這些問題事關大眾利益保護，影響范圍也很廣泛。如果能夠在辨析清楚相關概念的基礎上，綜合“政府行為理論”和“第三人效力理論”，立足中國的實踐，研究此類問題并得出相應解決方案，有可能從新角度得出有價值的研究結論，有助于維護處于弱勢的“受許人的對象人(用戶)”的權益。

二、“受許人的對象人”的獨立性及其“主要主體”地位

作為本文涉及的主體之一，首先需對“受許人的對象人”的獨立性及其“主要主體”地位進行必要的說明。既往對行政許可法律關系的研究中，除行政主體和被許可人這兩個“主要主體”外的其他“次要主體”，被稱為“利害關系人”或“第三人”、“相關人”，即“與行政許可行為存在著直接的利害關系的公民、法人或者其他組織”(以下簡稱：“利害關系人”)。[注]關保英主編：《行政許可法教程》，中國政法大學出版社2011年版，第64頁。然而，這種實際上僅適用于普通許可法律關系的分析框架并不能充分解釋行政特許的特殊情況。

公私合作導致的體制變革帶來了對現(xiàn)有關系和主體的重構和更新，[注]Geoffrey Dudley，British Steel and Government since Privatization: Policy ‘Framing’ and the Transformation of Policy Networks，Public Administration，Vol. 77, No. 1, 1999，p.53.筆者認為，從實踐中可發(fā)現(xiàn)行政特許法律關系主體還經常包括受許人行為的直接對象人這一主體，可以稱之為“受許人的對象人”，“受許人的對象人”(即用戶，以下同)應從既往的“利害關系人”或“第三人”中獨立出來，成為行政特許法律關系中有獨立地位的“主要主體”。并非所有的行政特許法律關系均包括“受許人的對象人”這一主體，如有限自然資源開發(fā)利用行政特許受許人的行為可能就無對象人。“受許人的對象人”主要存在于公共資源配置的行政特許、直接關系公共利益的特定行業(yè)市場準入行政特許等有用戶的行政特許中。

圖1 既往行政特許法律關系主體關系 圖2 本文行政特許法律關系主體關系[注]圖2中，“行政主體”和“受許人的對象人”之間的連接不用實線，而是用“虛線”進行連接，乃是因為作為特許人的“行政主體”在一般情況下不和“受許人的對象人”發(fā)生直接的關系，僅在行政特許因運營困難等原因被“行政主體”接管時，“行政主體”與“受許人的對象人”才會發(fā)生直接的關系。

首先，“受許人的對象人”是行政特許所追求效果的最終對象。雖然受許人和“受許人的對象人”通過形式上的私法方式進行交易，行政主體并不直接參與，但作為特許人的行政主體與“受許人的對象人”之間有著隱秘的密切聯(lián)系：“受許人的對象人”是行政主體透過受許人行為所欲達到效果最終指向所在，故其不應被認為是行政特許中邊緣化的“次要主體”甚至僅是簡單的“民事關系主體”。

其次，“受許人的對象人”是行政特許目標是否達成之試金石，應具有獨立的重要地位。與普通許可對被許可人自由限制的解禁不同，作為一種公私合作的方式，行政特許尤其是公用事業(yè)特許的目標在很多情況下與給付行政有關，而給付行政往往包括直接的受益人，“受許人的對象人”是否從行政特許中實現(xiàn)了給付行政利益，是檢驗相關行政任務是否完成的標志，故“受許人的對象人”在行政特許中應具有獨立的主要主體地位。比如，在公交車的行政特許中，“受許人的對象人”即為乘坐公交車并接受公交車服務的乘客(用戶)，“利害關系人”則是指乘客之外，利益可能要受到行政特許公交車運營影響的出租車駕駛員、不乘坐公共交通車的其他普通市民等。接受公交車服務的“乘客”應作為“受許人的對象人”成為具有獨立地位的行政特許法律關系之主要主體。

三、作為分析切入點的“憲法權利被侵犯”

(一)公私交融——受許人可能侵犯“受許人的對象人”的憲法權利

既往觀念中受許人和“受許人的對象人”的關系常被簡單地視為私法關系。不過，若進一步考察行政特許之目的，可發(fā)現(xiàn)由于與作為特許人的行政主體利用受許人形式上的私法活動完成某些行政任務的方式有關，受許人和“受許人的對象人”間不只是表面上單純的私法關系，而兼具一定的公法屬性。

這種公私交融的屬性意味著以普通的民法上的法律權利，可能難以全面準確地分析受許人和“受許人的對象人”之間兼具公私的復雜權利關系。憲法作為根本規(guī)范，具有涵蓋整個法律體系的更廣泛領域效力，故在這樣的背景下，筆者認為可嘗試以具有更高效力、可涵蓋公私領域、涉及結構性問題的“憲法權利被侵犯”為切入點分析受許人和“受許人的對象人”之間的權利關系。由于既有的公法學理論中，憲法權利的內涵與民事主體的憲法權利、法律權利被其他民事主體侵犯的區(qū)別等問題存在某些不同觀點，為能以精確的概念工具研究受許人和“受許人的對象人”的公私交融關系，筆者將先對這幾個問題予以適當明確，為之后的論證奠定基礎。

另外，在我國現(xiàn)有的憲法學話語體系中，“憲法權利”和“基本權利”常被視為可相互替換或通用，[注]徐振東：《基本權利沖突認識的幾個誤區(qū)》，《法商研究》2007年第6期。而“憲法權利”更具有文本規(guī)范基礎，故在規(guī)范意義上，使用“憲法權利”進行分析更為適當，筆者于本文中即采用“憲法權利”的表述。

(二)從“結構性”對憲法權利的再認識

1．憲法——關于結構的法

從憲法的起源、詞源和字面含義看，無論是古希臘時代的“憲法”、拉丁語Constitutio，還是英語Constitutional law、德語Verfassungsrecht、法語Droit constitutionnel等概念，其原本意蘊均是“結構性的法”，具有組織、結構、確立之意。[注]胡錦光、韓大元：《中國憲法》，法律出版社2016年版，第17～18頁。近現(xiàn)代以來的憲法實踐亦體現(xiàn)了憲法是關于“國家權力結構的基本法”的事實，如近代君主立憲之含義即為擁有絕對權力的君主權力要受到憲法制約，由憲法調整和制約國家權力結構；[注]韓大元、林來梵、鄭賢君：《憲法學專題研究》(第二版)，中國人民大學出版社2008年版，第65頁。具有典型意義的美國聯(lián)邦憲法亦以國家權力的分配及界限為主要內容。

從“結構性”視角出發(fā)對憲法的解讀并不影響憲法保障人權的價值觀，保障人權的功能也可蘊藏于憲法是“關于結構的基本法”的含義中：通過在憲法中控制和規(guī)范國家權力結構及運行，可達到保護公民權利的效果。

2．結構性權利——“憲法權利”的原初和本質含義

現(xiàn)代憲法條文除規(guī)定國家權力結構的直接條款外，還有不少憲法權利內容。如果在原初意義上說，憲法是關于結構的基本法，那么Constitutional right(憲法權利)相應的也應是關于結構的權利?！皺嗔Α睂媸恰皺嗬?，權利的存在以制約和規(guī)范權力為核心，以公民權利制衡國家權力，是憲法控權的關鍵內容之一。[注]文正邦主編：《憲法學教程》，法律出版社2005年版，第125頁。故原初意義上，憲法權利作為結構性權利的內涵在于：憲法權利以權利的防御權功能從反面為國家權力設定內部及外部的“結構上”邊界。內部結構邊界體現(xiàn)為憲法權利從反面對各權力分支的分配及運行分別劃定界限。外部結構邊界則體現(xiàn)為憲法權利從反面為國家權力或公權力劃定整體的外部界限。憲法權利一般分為自由權和社會權兩大類，另外還有人的尊嚴權、平等權等憲法權利。憲法權利的這種“結構性”的原初本質可具體體現(xiàn)為如下內容。

首先，憲法自由權有從反面限定國家權力結構的功能。在經典自由主義憲法理論和規(guī)范中，憲法權利被認為主要是自由權，如美國憲法1791年《權利法案》修正案的憲法權利即以自由權為主，其表述如“國會不得制定法律剝奪公民言論自由或者出版自由”(針對立法權)；“人民的人身、住宅不得受到無理的搜查或占領，這些權利不得受到侵犯”(針對行政權)；“政府不得要求過重的保釋金，也不能施加過重的罰款，或者殘忍及非常的處罰”(主要針對司法權)。防御權功能是自由權的主要功能，這些國家權力“不得”或“不能”的表述，從反面規(guī)范國家權力的邊界和結構，體現(xiàn)了憲法自由權的“結構性”功能。

其次，憲法上的人的尊嚴權、平等權等也有從反面限定國家權力結構的功能。如德國《基本法》規(guī)定：“人的尊嚴不可侵犯。尊重和保護人的尊嚴是一切國家權力的義務?！睉椃ㄆ降葯嘁矎姆疵嬉?guī)定了公權力不得施加對公民的歧視。憲法上的人的尊嚴權及平等權皆從反面限定了各公權力的結構和邊界。

再次，憲法社會權亦有從反面限定國家權力結構的功能。雖然在持自由主義憲法理念的國家中社會權常不被認為是憲法權利，但其他不少國家憲法規(guī)定了社會權。憲法社會權雖以積極權能為主，但同樣具有防御權功能，防御權功能意味著國家亦不得侵犯公民的社會權(如作為社會權的受教育權具有防止國家過度干預公民選擇適當教育形式的防御權功能)。[注]參見張翔：《基本權利的規(guī)范建構》，高等教育出版社2008年版，第40～46頁。這與以防御權功能為主的自由權一樣，也從反面為國家權力或公權力規(guī)劃邊界和結構。

(三)民事主體是“憲法權利”還是“法律權利”被其他民事主體侵犯之區(qū)分

很多權利既在憲法中規(guī)定，也在法律中規(guī)定(如既有憲法上的財產權，也有法律上的財產權；既有憲法上的平等權，也有法律上的平等權；既有憲法上的人格尊嚴權，也有法律上的人格尊嚴權等)。故當民事主體權利被其他民事主體侵犯時，何時是法律權利被侵犯，何時是憲法權利被侵犯，在理論和實踐中存在較大分歧，難以辨識。對受許人和“受許人的對象人”的權利關系進行分析時，亦會碰到同樣的問題。

筆者認為，從憲法權利作為結構性權利的原初含義出發(fā)，可較好地實現(xiàn)上述兩種情況的區(qū)分，民事主體是“憲法權利”還是“法律權利”被其他民事主體侵犯的區(qū)別主要體現(xiàn)在兩個方面：是否涉及結構性權利被侵犯；救濟途徑或機構不同。

1．發(fā)生原因不同：“憲法權利被侵犯”涉及結構性權利被侵犯

現(xiàn)代憲法繼續(xù)體現(xiàn)了這種“結構性”的本質，國家權力的結構有不少內涵，但在橫向的結構上，現(xiàn)代國家權力結構的配置和運行流程的部分內容一般是立法機關立法、行政機關執(zhí)法、司法機關司法。現(xiàn)代憲法通過在憲法文本中規(guī)定這些機關的結構、關系及其運行規(guī)則，體現(xiàn)憲法是關于結構之法的本質。

法律權利被侵犯可在正常的“立法機關立法—行政機關執(zhí)法—司法機關司法”權力結構安排及運行流程內，通過一般司法權或普通司法技術裁判得到救濟，未超越或突破橫向國家權力分配結構及運行模式，故沒有上升到國家權力結構分配及運行出現(xiàn)問題的層面。憲法的本質含義是關于國家權力結構的分配、運行和制約；憲法權利(Constitutional right)意味著以其防御權功能對國家權力結構的分配及運行進行制約。故憲法權利被侵犯的特點之一是當權利主體的權利被侵犯時，由于國家權力結構分配或運行出現(xiàn)問題，權利主體難以在“立法機關立法—行政機關執(zhí)法—司法機關司法”的國家權力結構及運行流程內，通過基于法律權利等的一般司法權或普通司法技術途徑解決權利糾紛。

與筆者對憲法權利被侵犯的解讀相呼應的是“政府行為理論”，[注]這里的“State action”具有多重含義。實際上，“其后，該理論又逐漸擴展到在表面上屬于私人性質的行為中尋找政府行為(governmental action)。此處的政府既包括州政府，也包括聯(lián)邦政府”。鄭賢君：《基本權利原理》，法律出版社2010年版，第195～196頁。該理論認為，若私法主體的行為受到官方鼓勵或授權，其履行職能的行為具有較強的公共性，那么該私人團體行為須受憲法或憲法權利的制約。[注]同上注，鄭賢君書，第176頁。在不嚴格區(qū)分公法和私法的國家(如美國)，該種情況下當該私主體與其他私主體發(fā)生糾紛時，因公權力介入并支持其中一方，使得該私主體與另一方處于實質不平等狀態(tài)，這實際是國家權力披著私主體的外衣，侵犯了其他私主體的權利。對這種復雜的情況，立法機關可能不易辨識、涵蓋并予以明確救濟。故若法院僅依據(jù)立法機關的普通“立法”及普通的司法技術，可能難以充分保護相關主體權利，即公民權利被國家權力實際侵犯而可能得不到司法權的完滿救濟，權利的救濟遭遇了與國家權力結構分配及運行相關的結構性(constitution)困難。此時需法院超越立法機關的普通立法，運用與國家權力結構分配、運行及制約相關的憲法權利進行裁判(美國法院有憲法解釋與適用權)。在區(qū)分公法和私法的國家，該種情況涉及結構性權利被侵犯的機理則還表現(xiàn)為：民法的基本理念是兩個民事主體處于“形式”上的平等地位，一般并不考慮幕后的公法因素，由于公權力的介入，使該私主體的行為既不是單純的私法行為，也不是純粹的公法行為，此時的公法因素已超出私法自治或傳統(tǒng)私法的審查射程或范疇。故在公權力介入一方導致雙方實質不平等的情況下(與單純私法因素造成的實質不平等可通過普通私法得以平衡或糾正的情況亦不同，這種不平等是由于公權力介入造成的，難以通過單純的私法得以糾正或平衡)，依據(jù)普通民事法律權利、形式平等為基礎的民法規(guī)則、私法自治或傳統(tǒng)意義上的民法原則，不能完滿地保護公私混合背景下實質上處于弱勢地位的一方私主體之權益。這意味著既有的“立法機關立法—行政機關執(zhí)法—司法機關司法”的權力結構和權力運行流程在司法權運行階段部分失靈，當事人得不到作為國家權力監(jiān)督者的司法權完滿的救濟。故此時相關私主體被侵犯之權利不是法律權利，而是與國家權力結構(constitution)及其運行有關的憲法權利。

2．救濟途徑或機構不同

憲法權利被侵犯與法律權利被侵犯的救濟途徑或機構也不同。很多情況下，憲法權利被侵犯意味著國家權力過度介入一方私主體行為，導致其與另一私主體出現(xiàn)公法因素造成的實質不平等，國家權力結構中基于法律權利等的常規(guī)司法權和司法技術無法完滿救濟一方當事人的權利，其權利的救濟出現(xiàn)了結構性困難。此時需將該涉及憲法權利被侵犯的案件交由普通司法機構之外的、專司憲法權利保護的憲法法院等專門機關審理(如德國)，或由普通法院適用憲法從憲法權利(而非僅法律權利)角度審理案件(如美國)，以解決這種國家權力配置或運行相關的權力結構性問題。然而，在適用規(guī)范步驟上，“只有在部門法不能解決或適用部門法會背離憲法原則或精神的情況下，才能訴諸憲法”。[注]徐振東：《憲法基本權利的民法效力》，《法商研究》2002年第6期。可見，民事主體憲法權利被其他民事主體侵犯案件的審理，與其法律權利被侵犯案件僅由一般法院依據(jù)基于法律權利的普通法律技術進行的審理是不同的。

四、“受許人的對象人”憲法權利被受許人侵犯的識別與救濟步驟

在明確憲法權利被侵犯之含義后，可進一步討論“受許人的對象人”憲法權利被受許人侵犯的識別與救濟步驟。

關于憲法權利的保護及適用效力等問題，英美法系和大陸法系有不同的理論或方法。除前述政府行為理論外，德國的基本權利或憲法權利的第三人效力理論(在我國，“基本權利”和“憲法權利”常被混用，由于筆者在本文中使用“憲法權利”作為分析工具，以下統(tǒng)一簡稱為：第三人效力理論)亦關注私人之間的憲法權利侵犯問題。第三人效力理論認為，本來是在國家權力和私人兩者之間發(fā)揮作用的憲法權利，在一些情況下也可在平等民事主體間產生效力，即可約束另一私人(第三人)。[注]參見張紅：《基本權利與私法》，法律出版社2010年版，第52頁。其相關學說有直接效力說和間接效力說。直接效力說認為憲法權利規(guī)范可在民事案件中直接適用，但這會導致憲法權利與法律權利適用的混亂，影響法律秩序。[注]參見陳新民：《德國公法學基礎理論(增訂新版.上卷)》，法律出版社2010年版，第337～ 343頁。間接效力說認為憲法權利不能直接適用在私人主體之間，憲法權利條款不可在民事判決中作為裁判依據(jù)直接應用，其規(guī)范功能僅可通過民法“概括性條款”(Generalklausln，如民法基本原則)得以實現(xiàn)。[注]參見前注，張紅書，第65頁。

結合政府行為理論和第三人效力理論各自特點，筆者認為，在處理“受許人的對象人”相關民事案件中的憲法權利被侵犯問題上，應注意以下兩點。第一，政府行為理論在英美法系不嚴格區(qū)分公法和私法的傳統(tǒng)以及普通法院憲法審查模式下，[注]參見沈宗靈：《比較法研究》，北京大學出版社1998年版，第208頁。確有一定應用價值，但將其簡單引入大陸法系國家，卻可能導致公法與私法、憲法與法律、憲法適用模式等方面的混亂。第二，德國公法學之所以有憲法權利在私人間是直接效力還是間接效力的爭議，一個重要原因在于憲法權利效力的討論常寬泛地在普通私人間展開，如呂特(Lüte)案、張貼選舉海報案、史密特案等，其系統(tǒng)的適用亦存在一定問題。就我國實際情況而言，根據(jù)最高人民法院在裁判中不宜直接引用憲法的相關批復，中國法院實際難以在判決中將憲法作為直接裁判依據(jù)，[注]參見前注，張紅書，第250～251頁。需更符合國情的適當技術使憲法或憲法權利在司法中發(fā)揮實際作用。

中國學界對政府行為理論、第三人效力理論往往是在比較法意義上分別予以討論的，筆者認為，可基于中國實踐的需求，對域外理論做本土化組合或優(yōu)化，綜合發(fā)揮其價值。從功能主義視角看，兩種理論在不同層次有不同功能，政府行為理論可側重于識別何種情況下存在憲法權利被侵犯；第三人效力理論則可側重于解決憲法權利被侵犯的框架或技術。然而，政府行為理論雖對認知受許人和“受許人的對象人”之間的特殊公私復合關系有重要價值，只是這種直接援引憲法作為裁判依據(jù)的方式在中國當前司法體制下難以被照搬；第三人效力理論雖是適合大陸法系傳統(tǒng)的理論，但若在我國普通私主體案件中過于頻繁適用，也可能影響法律體系的自洽性。因此，在我國行政特許相關民事案件中“受許人的對象人”憲法權利被受許人侵犯問題的處理上，既不宜完全采用政府行為理論，也不能簡單套用第三人效力理論，而是可從實際出發(fā)，綜合兩者的優(yōu)點，將它們分層次組合加以應用。

具體而言，筆者提出的“受許人的對象人”在行政特許相關民事案件中的憲法權利被受許人侵犯之識別與救濟步驟如下。首先，以“政府行為理論”識別受許人是否侵犯了“受許人的對象人”的憲法權利。其次，以第三人效力理論相關的“間接效力說”構建救濟憲法權利的方案框架，以民法原則為載體，輔以適當司法技術，救濟“受許人的對象人”的憲法權利。

五、“受許人的對象人”之憲法權利被受許人侵犯之識別

(一)與行政主體各方面存在相似性：受許人經營行為具有濃厚公法色彩

有研究者基于行政特許是作為特許人的行政主體將本屬于自身的某些特殊權利(力)、義務施與受許人，使受許人擁有了原本不屬于自己的特殊權利、相關公法性義務，從“權利—義務”角度，認為行政特許具有的內涵是：作為特許人的行政主體，在部分非干涉行政領域，允許受許人從事與行政主體相似的活動以完成行政任務，受許人因此在特許中享有和行政主體自行從事該活動時相似的權利、負有與行政主體自行從事該活動相似的義務，行政主體對接受特許服務的用戶(“受許人的對象人”)仍負有潛在間接義務的一種許可。[注]參見翟翌：《基于“相似性”本質的行政特許界定及其應用》，《中國法學》2016年第1期；楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第413～414頁；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社2011年版，第228～230頁；朱芒：《日本的行政許可——基本理論和制度》，《中外法學》1999年第4期；Mark A. Jamison, Should Google Be Regulated as a Public Utility? Journal of Law, Economics & Policy, Vol. 9, 2013. p. 4。在外延上，該開放式的界定方式可完滿涵蓋我國《行政許可法》第12條第2項中的公共資源配置行政特許、直接關系公共利益的特定行業(yè)市場準入行政特許、有限自然資源開發(fā)利用行政特許等類型。由于篇幅及主題的限制，筆者在這里不予展開。該種界定方式并非限定行政特許內涵，而是以受許人與特許人在從事活動、權利、義務上的“相似性”(之所以使用“相似性”而非“相同性”，是因為行政主體的一些干涉行政活動，受許人不能從事，且在相關權利義務內容強弱上也不等同，使用“相似性”描述兩者活動內容及權利義務關系更為恰當)為線索去闡釋行政特許的內涵，意味著特許的內容是開放性的，可較好地包含和甄別既有行政特許內涵的諸多觀點和各種情況，并且體現(xiàn)了受許人具有的特殊公法屬性，故筆者采用這些研究者對行政特許的定義作為本文論述基礎，以擴展文章研究結論的適用性。通過與“普通許可”的對比，受許人與作為特許人的行政主體的這種“相似性”更為彰顯，更體現(xiàn)出受許人經營特許事業(yè)行為的公法色彩：普通許可是對被許可人本身權利的恢復或對其自由限制的解禁；行政特許中受許人從事的活動并非其本來有權從事的活動，是原本行政主體的活動領域，受許人經特許被允許從事和行政主體相似的活動，為完成與此活動相關的行政任務，受許人還享有與行政主體自行從事該活動時相似的權力，負有與行政主體自行從事該活動時相似的義務?？梢姡捎谑茉S人和作為特許人的行政主體在各方面存在“相似性”，使受許人經營行政特許事業(yè)的行為具有濃厚公法色彩。

(二)濃厚的公法色彩使受許人和“受許人的對象人”處于實質的不平等狀態(tài)

作為行政任務民營化的一種方式，[注]See Akritas Kaidatzis, A Typology of the Constitutional Limitations on Privatization，Paper submitted to the VII World Congress of Constitutional Law “Rethinking the Boundaries of Constitutional Law”, Athens, June 11th-15th 2007. pp . 3～6.行政特許中受許人和作為特許人之行政主體各方面存在的“相似性”導致的濃厚公法色彩或公權力的深刻介入，可能影響受許人和“受許人的對象人”的平等關系狀態(tài)，具體表現(xiàn)如下。

首先，行政主體利用受許人以形式上的私法方式完成行政任務，向受許人行為“灌注”公法性目的。受許人的行為被其身后的行政主體深度影響，故受許人行為并非單純的以獲得利潤為目的之私法行為，而是有一定公法屬性、以實現(xiàn)特定行政任務為目的之公私混合行為。

其次，行政主體賦予受許人享有相似于行政主體的特殊權利，使其獲得巨大優(yōu)勢。為使社會主體有動力加入行政特許，政府會賦予受許人某些特權。例如，在公交車行政特許中，作為受許人的公交公司獲得一定壟斷性的經營資格。又如，公益性醫(yī)院、民辦非營利性學校等行政特許中，受許人可享受劃撥土地、稅收優(yōu)惠、財政補貼等和政府自行從事該給付性活動相似的特殊權利。這些都體現(xiàn)了公權力的較深介入。

再次，為使受許人履行相似于行政主體的特殊公法性義務，行政主體對受許人加以強有力的控制或監(jiān)管，影響受許人和“受許人的對象人”之間的平等關系。作為追求利潤為目標的主體，受許人有逃避義務的傾向。一方面，這些義務與非行政特許的其他私法經營者要承擔的普通義務不同，是相似于政府自行從事該活動時負擔的公法性義務，目的是確保受許人更好地完成特定行政任務。另一方面，由于這類義務與經營者逐利性相沖突，為確保受許人履行這些義務，政府需對其施加更強力度的監(jiān)管，使受許人成為行政主體意志的執(zhí)行人。

綜上所述，面對有政府在背后支持、因濃厚公法色彩而實力強大的受許人，作為消費者和用戶的“受許人的對象人”處于實質不平等的弱勢地位(與單純私法因素造成的實質不平等可通過普通私法得以平衡或糾正的情況不同，這種不平等是由于公權力介入造成的，難以通過單純的私法得以糾正或平衡)。

(三)實質不平等及權利救濟程度不足狀態(tài)下受許人對“受許人的對象人”憲法權利的侵犯

在傳統(tǒng)公法理論中，憲法權利主要在國家與公民之間，而不在私人之間發(fā)生效力。然而，在一些社會關系領域中，私法自治不再成為本身可以自足之原則，這就涉及憲法權利在私法領域中發(fā)生效力的問題。[注]參見前注，徐振東文。

基于筆者于本文中對“憲法權利被侵犯”及其與“法律權利被侵犯”區(qū)分的闡述，在一些情況下，由于受許人行為的濃厚公法色彩以及由此導致的其與“受許人的對象人”的實質不平等狀態(tài)，使“受許人的對象人”被受許人侵犯的權利難以通過一般的民事審判技術得到充分救濟，權利救濟程度的不足使“受許人的對象人”被受許人侵犯的權利可能是憲法權利。

在“政府行為(State Action)理論”內涵中，判斷私人行為是否適用該理論主要“圍繞著三個問題：一、活動是否屬于‘政府職能’；二、政府是否卷入私人活動很深，以致政府應對私人行為負責；三、是否可以說政府曾批準或授權(或可能極力鼓勵)某項受質疑的行為，從而應對該行為負責”。[注]杰羅姆巴倫、托馬斯迪恩斯：《美國憲法概論》，劉瑞祥等譯，中國社會科學出版社1995年版，第294頁。如果某行為符合政府行為理論，意味著該行為有濃重公權力色彩；由此類行為產生的社會關系中，有公權力支持的一方和另一方處于實質不平等狀態(tài)。該理論描述的情況與行政特許的情況類似，可以以該理論作為判斷行政特許中是否存在憲法權利被侵犯的識別工具。

在一般民事關系中，各主體是“形式上”的平等關系，發(fā)生糾紛時，民事審判庭依普通民事審判技術審理案件。然而，在行政特許中，政府權力的較深介入，使受許人和“受許人的對象人”處于實質不平等的狀態(tài)(與單純私法因素造成的實質不平等可通過私法得以平衡或糾正的情況亦不同，這種不平等是由于公權力介入造成的，難以單純通過私法得以糾正或平衡)，當雙方在行政特許的民事交易中發(fā)生糾紛，訴諸法院時，由于我國公法和私法的區(qū)分，囿于私法的射程，基于民事法律權利、“形式”平等的民事審查基礎、審理標準(如意思自治)、審判規(guī)則(一般民法規(guī)則)、判決方式、私法自治或傳統(tǒng)意義上的民法基本原則等普通民事審判技術，可能難以完滿和公平地保護公私混合背景下實際上處于弱勢地位的“受許人的對象人”之權利。如在鐵路行業(yè)行政特許中，作為乘客的“受許人的對象人”，若對作為受許人的鐵路公司經營行為(如鐵路總公司對退票時間及手續(xù)費強勢不合理的單方規(guī)定、站票和坐票同價格等)提起民事訴訟，在民事訴訟中雙方被視為形式上平等的主體。不過，由于鐵路運營涉及巨大公共利益，鐵路公司的諸多行為，不少是執(zhí)行政府的意志(如春運調度等)，這些行為表面上是作為受許人的鐵路公司所為，但實際上深深浸潤著國家的因素。若民事審判庭忽略受許人因公權力較深介入而具有的在執(zhí)行國家意志、壟斷經營資格、財政補貼、運營管理等方面的公法色彩或優(yōu)勢地位，僅以普通民事法律權利、“形式平等”為基礎的民法規(guī)則、私法自治或傳統(tǒng)意義的民法原則裁判案件，“受許人的對象人”權利將可能難以得到完滿公平的保護。在這些情況下，筆者認為，由于受許人行為濃厚的公法色彩，“受許人的對象人”被侵犯的權利之性質是相應的憲法權利。

一方面，此時“受許人的對象人”被受許人侵犯的權利，不是單純的私法上的民事權利。在雙方的其他一般民事交易中，受許人可能侵犯“受許人的對象人”普通的私法上的民事權利，但與筆者在本文中指出的情況不同：由于公權力較強的介入受許人行為，濃厚的公法色彩使受許人與“受許人的對象人”處于實質的不平等狀態(tài)。根據(jù)行政法“透明人”理論，“私人契約中的一方當事人是‘假的私人’，它含有極高的透明度，讓人一看即知其為公法人的偽裝、化身或傀儡”，[注]袁維勤：《公法、私法區(qū)分與政府購買公共服務三維關系的法律性質研究》，《法律科學》2012年第4期。當受許人利用其優(yōu)勢侵犯“受許人的對象人”權利時，實際是公權力以受許人的私法行為為外衣與“受許人的對象人”發(fā)生關系，此時受許人侵犯的“受許人的對象人”權利不是單純的私法上的民事權利，而應有一定的公法屬性。

另一方面，此時“受許人的對象人”被受許人侵犯的權利，不是法律權利。如前所述，法律權利被侵犯可依一般司法權、司法流程及司法技術得以解決；憲法權利則是一種結構性(constitutional)權利，憲法權利被侵犯的情形中有一種是涉及國家權力結構上的分工和運行的。此時的權利被侵犯中，受許人因行政權在背后的較深介入而與“受許人的對象人”在實質上處于不平等的狀態(tài)(與單純私法因素造成的實質不平等可通過普通私法得以平衡或糾正的情況亦不同，這種不平等是由于公權力介入造成的，難以通過單純的私法得以糾正或平衡)，由于提起的是民事訴訟而非行政訴訟，對于這種公權力的幕后介入，由于我國公法和私法的區(qū)分，囿于私法射程，在民事訴訟中司法機關僅基于普通民事法律權利、“形式平等”的民法規(guī)則、私法自治或傳統(tǒng)意義上的民法原則不能完滿公平地救濟“受許人的對象人”的權利。這意味著既有的“立法機關立法—行政機關執(zhí)法—司法機關司法”的權力結構和權力運行流程在司法權運行階段部分失靈，涉及國家權力的結構性問題和困難，故此時受許人侵犯的“受許人的對象人”權利，不是法律權利，而是侵犯了與權力結構失靈相關的憲法權利(constitutional right)。

(四)“受許人的對象人”可能被受許人侵犯的具體憲法權利

當出現(xiàn)筆者于本文中已論證之情況時，受許人可能侵犯“受許人的對象人”的憲法權利是與案件中未能圓滿救濟的法律權利相對應或相關的憲法權利(如作為法律權利的平等權——作為憲法權利的平等權；作為法律權利的人格尊嚴權——作為憲法權利的人格尊嚴權；作為法律權利的財產權——作為憲法權利的財產權等)。具體而言，涉及的具體憲法權利包括如下幾類。第一，可能涉及“受許人的對象人”憲法上之自由權，如財產自由、通信自由和通信秘密等憲法權利。第二，當法律上的平等權和人格尊嚴權相關利益不能被完滿保護時，受許人還可能侵犯“受許人的對象人”憲法上的平等權、人格尊嚴權等。第三，少數(shù)情況下可能涉及“受許人的對象人”相關憲法社會權的防御權功能。憲法社會權是給付行政的憲法權利基礎，行政特許完成的行政任務很多與給付行政有關。這里主要涉及公民的受教育權、醫(yī)療權、社會保障權等相關憲法社會權的防御權功能。當受許人在公權力介入下完成給付行政任務的過程中，以實質的優(yōu)勢嚴重侵犯“受許人的對象人”權益，使“受許人的對象人”難以通過普通民事審判技術充分救濟相關法律權利達到極端程度時，才可能涉及“受許人的對象人”之憲法社會權(防御權功能)被受許人侵犯的問題，這種情況相對于憲法自由權被侵犯而言相對較少。

六、救濟“受許人的對象人”憲法權利的法律表達與制度安排

(一)以民法原則基于“間接效力說”救濟“受許人的對象人”憲法權利的思路

憲法權利的第三人效力理論認為，憲法權利的效力不僅及于國家與私人，而且還可擴展到私法中私人與另一私人(第三人)之間的關系中，具有放射作用，產生水平效力。[注]參見前注，鄭賢君書，第176～177頁。第三人效力理論相關的“直接效力說”易導致法律權利的虛化和司法權運作的紊亂，其缺陷已被德國學界充分剖析，相對而言更能被接受的相關“間接效力說”指出憲法及其權利在司法案件中不宜直接適用，而應通過民法的概括性條款即民法基本原則發(fā)揮影響力，根據(jù)憲法蘊含的價值進行相關解釋；“間接效力說”僅承認憲法具有放射性的效力，憲法的價值需經由民事法律的路徑實現(xiàn)。[注]參見李秀群：《憲法基本權利水平效力研究》，中國政法大學出版社2009年版，第267～268頁。故筆者認為，對于民事訴訟中受許人侵犯“受許人的對象人”憲法權利問題，可依第三人效力理論相關的“間接效力說”，結合我國《民法》和我國《合同法》對民法原則的規(guī)定，以考慮了公法因素的有一定新內涵的民法原則為媒介，注入相應憲法權利，進而結合利益衡量、合憲解釋方法，最后作出適當裁判。具體而言，這種基于民法基本原則處理的方法包括了結合憲法權利的合憲解釋和利益衡量?！昂蠎椊忉?，是指以憲法的基本精神和基本規(guī)范來解釋法律條文?！盵注]郭衛(wèi)華：《“找法”與“造法”——法官適用法律的方法》，法律出版社2005年版，第137頁。合憲解釋是包括法院在內的所有國家機關的義務，根據(jù)我國《憲法》第5條的規(guī)定，各國家機關均有遵守憲法、保證憲法得以實施的責任?；诤蠎椊忉?，可將憲法價值作為解釋相關法律原則的因素，[注]參見張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響》，《中國法學》2008年第3期。進而進行利益衡量，由于廣義上權利也是利益的一種，利益衡量也包括對相關憲法權利的衡量。法院經過對相關憲法權利做利益衡量后，以此為基礎，作出適當和公平合理的判決。

(二)公私混合背景下以民法原則為載體救濟“受許人的對象人”憲法權利方法之新特征

與一般民事案件中以傳統(tǒng)或私法自治意義上的民法基本原則解決平等民事主體的普通民事法律權利糾紛的情況不同，公私混合新背景下依第三人效力理論相關的間接效力說，以考慮了公法因素具有一定新內涵的民法基本原則為載體，救濟行政特許相關民事案件中受許人侵犯的“受許人的對象人”憲法權利，具有如下一些新的特征。

首先，針對的情況和目的不同。在雙方“形式上”地位平等的普通民事案件中，傳統(tǒng)的民法基本原則主要是在特殊情況下用以彌補成文法規(guī)范之不足(仍屬于私法自治)，救濟一般的民事法律權利，實現(xiàn)私法自治或傳統(tǒng)意義上的民事裁判公平及正義；在公私混合新背景下，以考慮了公法因素具有一定新內涵的民法基本原則救濟行政特許相關民事案件中有公權力背景的受許人侵犯的“受許人的對象人”憲法權利，是為了平衡公權力對私法自治的介入和影響，實現(xiàn)另一層面即公私交融背景下的正義。

其次，在公法因素下，民法基本原則內涵有所拓展和更新。由于行政特許中公權力介入較深，在行政特許涉及侵犯憲法權利的相關民事案件中運用的民法基本原則受到了公法的實質影響，具有一些涉及公法因素的新內涵(詳后)，與私法自治或傳統(tǒng)意義上的民法原則在內容上存在不同。

再次，由于公權力因素的介入，雙方主體地位和實力差異更為懸殊，并更難以得到充分救濟。與一般民事案件中雙方主體“形式上”平等的情況不同，在公私混合新背景下以民法基本原則為載體救濟行政特許相關民事案件中“受許人的對象人”的憲法權利所進行的利益衡量，尤其應該考慮公權力對受許人背后的強力支持，導致的受許人和“受許人的對象人”地位的實質不平等和實力的差距，不應簡單地將雙方視為平等的私法主體(與單純私法因素造成的實質不平等可通過普通私法得以平衡或糾正亦不同，這種不平等是由于公權力介入造成的，難以單純地通過私法得以糾正或平衡)。

最后，在案件中對民法基本原則的具體適用方式不同。在傳統(tǒng)的雙方地位“形式上”平等的普通民事案件中運用民法基本原則解決疑難案件，是以民法基本原則為載體，注入法理等多樣的價值觀或其他內容，注入的內容具有開放性，[注]參見徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社1992年版，第355頁。并主要是與市民社會及私法自治之價值相關的內容；然而在公私混合新背景下以民法基本原則救濟行政特許相關民事案件中的憲法權利，則是以民法基本原則為載體，注入有公法色彩的相關憲法權利，考慮公法因素，進行利益衡量，進而作出適當?shù)牟门小?/p>

在前述與傳統(tǒng)或私法自治意義上的民法基本原則適用相區(qū)分的基礎上，筆者認為，公私混合新背景下以考慮了公法因素具有一定新內涵的民法基本原則為載體救濟行政特許相關民事案件中“受許人的對象人”的憲法權利，涉及的民法基本原則可包括禁止權利濫用原則、平等原則、公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則等，應根據(jù)不同的具體情況予以運用。

(三)以公法因素更新后的“禁止權利濫用原則”為載體進行基于憲法權利的利益衡量

在行政特許中，受許人和“受許人的對象人”形式上以民法調整的平等民事主體關系的方式進行交易，但由于行政主體在背后的強力介入，受許人不是簡單的民事主體，而是享有政府所賦予的特殊權利、有濃厚的公權力色彩和強大的實力，并常享有獨占或壟斷性的經營資格。面對弱小而孤立的“受許人的對象人”(用戶)，受許人容易在特許經營中主觀濫用這些優(yōu)勢和特殊權利。

我國《民法總則》第132條明確了民法上的禁止權利濫用原則。[注]但也有觀點認為該原則在學理上與誠實信用原則有關。參見彭誠信：《論禁止權利濫用原則的法律適用》，《中國法學》2018年第3期。禁止權利濫用原則“指一切民事權利之行使，不得超過其正當界限，行使權利超過其正當界限，則構成權利濫用”。[注]梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第51頁。既往的禁止權利濫用原則主要適用于一般的民事領域，但該原則亦可適用于行政特許的運營中，不過此時與私法自治或傳統(tǒng)意義上的禁止權利濫用原則相比，其內涵應有一定的發(fā)展更新，即考慮公權力因素的影響。

適用禁止權利濫用原則的一種情況是違背權利目的之濫用行為。[注]參見汪淵智：《論禁止權利濫用原則》，《法學研究》1999年第5期。政府之所以選擇利用受許人以行政特許完成行政任務，是因為很多情況下以私法方式完成行政任務(尤其是給付行政任務)更有效率；然而行政主體給予受許人這些特殊權利或獨占性經營地位的原因在于通過這些優(yōu)惠吸引社會力量或資本加入行政特許以完成行政任務?？梢?，無論是行政特許本身之目的還是行政主體賦予受許人特權之目的，均是為了實現(xiàn)行政任務，而非允許受許人運用這些特權謀取不當利益、損害“受許人的對象人”合法權益或公共利益。

受許人是以私法性的民事法律關系的方式與“受許人的對象人”交易的，行政任務的實現(xiàn)和私法經濟牟利活動相混合，故受許人在這一混合過程中可能違背行政特許目的，主觀上濫用因行政特許獲得的特權去實現(xiàn)與特許任務無關之不當目標，如以公共目的為幌子，利用行政特許授予的壟斷地位過度謀取私利等。然而，在這樣的公法目的與私法形式混合的行政法制度背景下，由于我國公法和私法的區(qū)分，傳統(tǒng)或私法自治意義上的民法由于私法審查射程之局限，不易將混合公權力因素的權利濫用辨識出來或得以適當評判。如在鐵路行政特許經營中，鐵路公司制定的對乘客的嚴苛退票時間及手續(xù)費規(guī)定、站票和坐票同價格的不合理規(guī)則，究竟是為了統(tǒng)一管理或調劑公共運輸資源的合理行為，還是濫用支配權利謀取不當利益呢？故若“受許人的對象人”認為受許人濫用特權侵犯自己的權利向受許人提起民事訴訟后，法院依據(jù)一般的民事法律權利、形式平等為基礎的民法規(guī)則、私法自治或傳統(tǒng)意義上的民法基本原則，就難以完全準確地識別與審理其中和公法因素相關的權利濫用行為，使各權利主體難以在“立法機關立法—行政機關執(zhí)法—司法機關司法”的國家權力結構及運行下，通過一般的民事司法或普通的民事司法技術途徑解決糾紛，“受許人的對象人”難以圓滿地使自己的權利得到救濟，這種權力結構性的困難意味著憲法權利(constitutional，結構性的權利)被侵犯可能發(fā)生。為作出適當?shù)牟门?，此時法院可以以內容更新后包含了考慮公權力影響的禁止權利濫用原則為參照及載體，注入“受許人的對象人”的相關憲法權利進行利益衡量，從更高的角度和層面辨別相關情況是否違反了更新后考慮了公權力影響的禁止權利濫用原則，并作出適當?shù)牟门?，解決這種困境。

(四)以公法因素更新后的“平等原則”為載體進行基于憲法平等權的利益衡量

我國《民法總則》第4條規(guī)定了平等原則，平等原則意味著“任何民事主體均具有獨立的地位和獨立的意志，……在現(xiàn)代社會，為了保護弱勢群體的合法利益，對于一些特殊領域的民事活動，……必須進行干預，以實現(xiàn)真正的平等”。[注]尹田主編：《民法學總論》，北京師范大學出版社2010年版，第35～36頁。然而，由于我國公法和私法的區(qū)分，囿于私法射程，私法自治意義上的民法平等原則更強調私法因素導致的不平等及解決，未充分考慮公法因素介入導致的不平等。

如前所述，受許人之所以可能在民事交易中侵犯“受許人的對象人”之憲法權利，是因為行政主體利用受許人以私法方式完成行政任務，并在背后對受許人施加較深的影響，公權力的強力介入使得雙方處于實質的不平等狀態(tài)(與單純私法因素造成的實質不平等可通過私法得以平衡或糾正的情況亦不同，這種不平等是由于公權力介入造成的，難以單純通過私法得以糾正或平衡)，圍繞民事法律權利，以形式平等為前提的普通民事審判方法難以合理地解決雙方的糾紛。

對此，民法平等原則亦應考慮公法因素如行政權背后介入導致的不平等而得到更新，民法原則可成為救濟被侵犯的憲法平等權而被適用的“概括性條款”和載體。由于公權力較深的介入使受許人和“受許人的對象人”處于實質不平等狀態(tài)，法官應依據(jù)吸收了公法因素的平等原則，并加入“受許人的對象人”之“憲法上平等權”進行利益衡量，配置適當?shù)乃痉夹g，確保案件裁判結果的適當。

(五)以公法因素更新后的“公平原則”為載體進行基于憲法權利的利益衡量

1．引入民法公平原則救濟“受許人的對象人”憲法權利之必要性

我國《民法總則》第6條規(guī)定了公平原則，“公平原則要求民事主體應本著公平的觀念實施民事行為，司法機關應根據(jù)公平的觀念處理民事糾紛”。[注]王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學》，法律出版社2011年版，第14頁。法官在處理民事案件時，需要遵循公平原則，使案件的審理既符合法律規(guī)范又合理公平。[注]參見馬俊駒、余延滿：《民法總論》，法律出版社2010年版，第39頁。在處理受許人被“受許人的對象人”侵犯憲法權利的民事案件中，也應發(fā)揮公平原則的作用，但此時的公平原則內容應考慮公法因素幕后強力介入導致的不公平及其解決，更新內涵。

例如，在通信行政特許中作為受許人的電信公司基于經營成本對話費套餐資費和選擇的強制性限定等情形中，作為“受許人的對象人”的弱小客戶，面對背后有公權力支持的強大受許人之經營行為，若單純依民法規(guī)則或傳統(tǒng)原則進行判斷，往往難有真正公平可言。受許人在行政特許經營的民事活動中，既要完成行政主體要求其完成的行政任務，又可從中適當獲利，由于完成行政任務和營利行為過程的這種同一性，除前述“禁止權利濫用原則”中的受許人主觀惡意濫用從行政主體獲得的特權或獨占性地位去牟利外，受許人具有的行政主體所賦予的有一定公法性的特權或獨占性地位形成的優(yōu)勢還可能導致客觀上的其他不公平。與前述禁止權利濫用原則的情況類似，由于我國公法和私法的區(qū)分，囿于私法審查射程，作為私法的傳統(tǒng)民法之一般觀念亦無法明確識別和完滿解決這種公私混合狀態(tài)下的不公平，應從更高層面和角度去辨識有關情況是否違反了公平原則。此時當作為用戶的“受許人的對象人”對受許人提起民事訴訟時，由于民事訴訟主要以普通民事法律權利、形式平等為基礎的民法規(guī)則、私法自治或傳統(tǒng)意義上的民法基本原則進行裁判，一般并不考慮私主體背后的公權力因素，處于客觀上弱勢的“受許人的對象人”難以在“立法機關立法—行政機關執(zhí)法—司法機關司法”的國家權力結構及運行下，通過普通民事司法途徑破除不公平及獲得權利救濟，這種結構性的可能困難導致“受許人的對象人”憲法權利(constitutional，結構性的權利)被受許人侵犯的發(fā)生。此種情況下，需以考慮了公權力因素、具有新內涵的民法公平原則為載體，注入相關的憲法權利進行利益衡量，以實現(xiàn)實質的真正公平。

2．對格式合同更嚴格和公平的審查：以公平原則救濟憲法權利被侵犯的具體方法

實踐公平原則的具體方法之一是“利益衡量”。[注]參見梁上上：《利益衡量論》，法律出版社2013年版，第103頁?！胺ü倏芍苯痈鶕?jù)公平觀念作出裁斷，確定當事人間權利義務和民事責任的分派”。[注]同前注，徐國棟書，第66頁。公平理念的實踐路徑包括通過合憲解釋將憲法權利灌注入公平原則中，進而進行憲法權利相關的利益衡量。具體而言，以公平原則救濟這種公私混合狀態(tài)下“受許人的對象人”憲法權利被受許人的侵犯，可以以具有了新內涵的公平原則對行政特許相關格式合同條款及案件實施更嚴格和公平的審查。

在行政特許經營中受許人和“受許人的對象人”進行民事交易需要簽訂格式合同，如移動電信公司、天然氣公司、電力公司等與客戶簽訂的格式合同。我國《合同法》第39條至第41條規(guī)定應以公平原則處理格式合同的糾紛，“提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款?！袷綏l款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效?！瓕Ω袷綏l款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋”。這種規(guī)定是為保護普通私法交易關系中實際上處于弱勢的非格式條款提供方，但在公私混合、具有公權力因素的行政特許中，這樣的保護強度可能仍然不足。

行政特許格式合同與其他一般私法規(guī)制的格式合同有相似之處，但亦有不同。一方面，受許人因背后有行政主體強力支持，其與行政特許外的其他格式合同擬定者相比處于更強勢地位。另一方面，由于負有相似于行政主體的特殊義務，受許人亦要承擔其他格式合同擬定者所沒有的特殊責任。故對行政特許中受許人和“受許人的對象人”簽訂的格式合同條款之審查，應在我國《合同法》相關規(guī)定基礎上，考慮公私混合下的公權力背景，采取更嚴格的保護“受許人的對象人”、限制受許人之立場，在更深程度上以考慮了公權力因素的公平原則對格式合同及相關行為涉及的憲法權利進行利益衡量。

進一步而言，對行政特許中受許人和“受許人的對象人”簽訂的格式合同條款的解釋和審查，不應簡單地僅基于民事法律權利做利益衡量，而是需進行憲法權利(結構性權利)層面的利益衡量。衡量由于背后有公權力支持之強大的受許人利益與處于弱勢的“受許人的對象人”相關的憲法權利何者更值得保護，并著重考察受許人的特殊優(yōu)勢地位或特權是否對“受許人的對象人”造成難以在法律權利保護層面解決的不公，受許人是否要履行其特殊的公法性義務，進行比我國《合同法》格式合同相關條文確定的標準更傾向于保護處于弱勢的“受許人的對象人”之嚴格和公平的審查，進而作出適當?shù)慕忉尯筒门小?/p>

(六)以公法因素更新后的“誠實信用原則”為載體進行基于憲法權利的利益衡量

我國《民法總則》第7條規(guī)定了誠實信用原則。一些行政特許尤其是公用事業(yè)特許(如供電和公共交通特許)以完成給付性行政任務為目標，作為特許人的行政主體為確保行政任務的完成，向受許人施加相似于行政主體自行從事該活動時相似的權利、義務，受許人從事的是相似于政府的給付行政活動。用戶(受許人的對象人)由此產生了對受許人及特許事業(yè)在價格受限、質量保證、平等對待、持續(xù)服務等上的信賴利益，這是帶有公法性的信賴利益，由于我國公法和私法的區(qū)分，囿于私法射程，既往傳統(tǒng)或私法自治意義上的誠實信用原則未涵蓋該內容，誠信原則可考慮予以吸收更新。

若因法律規(guī)定或合同約定外的特殊情況，出現(xiàn)受許人難以繼續(xù)運營特許事業(yè)、以情勢變更為由提價、改變服務內容或降低服務標準等行為，“受許人的對象人”將受許人訴至法院，法院依據(jù)普通民事法律權利、形式平等為基礎的民法規(guī)則、私法自治或傳統(tǒng)意義上的民法原則無法作出適當裁判時，可以以誠實信用原則為媒介，擴大誠實信用原則的內涵，引入“受許人的對象人”相關憲法權利(主要是憲法權利的防御權功能)進行利益衡量而作出適當裁判：超越純粹私法視野，考慮受許人行為的公法色彩，將有一定公法性的信賴利益納入誠實信用原則，判斷“受許人的對象人”和憲法權利相關的公法性信賴利益是否值得保護，相關利益是否被侵害；受許人是否應遵守誠信原則，不能隨意改變經營狀態(tài)或內容。

(七)以公法因素更新后的“公序良俗原則”為載體進行基于憲法權利的利益衡量

我國《民法總則》第8條和第10條規(guī)定了公序良俗原則。筆者認為，在公私合作時代潮流下公序良俗原則中的“公序”可拓展更新為包括社會公共利益或與“受許人的對象人”相關的公眾利益。一方面，政府發(fā)起行政特許之目的在于利用受許人私法方式完成行政任務，實現(xiàn)公共利益，故受許人不應過度逐利而損害公益。另一方面，特許事業(yè)要接受政府在收費及其服務標準等方面的規(guī)制，[注]See Mark N. Halbert, Municipal Law—Utility Franchise Fees—True Nature of Levy Immaterial When City Possesses Statutory Authority. City of Little Rock v. AT&T Communication, Inc., 318 Ark. 616 (1994). University of Arkansas at Little Rock Law Journal , Vol. 18, 1996.p. 3.為完成行政任務，受許人負有和行政主體相似的特殊公法性義務，如持續(xù)經營、平等對待用戶、不得隨意歇業(yè)和調價、執(zhí)行政府定價等。[注]參見讓里韋羅、讓瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務印書館2008年版，第480～482頁。

因涉及公共利益，除部分義務在合同或法律中已明確外，這些義務還可能處于不明確狀態(tài)。當“受許人的對象人”認為受許人的經營違反公共性，牟取暴利，或未圓滿履行帶有公法性的義務時(這種義務可能難以依法或合同明確判斷，具有一定模糊性)，若依普通民事法律權利、形式平等為基礎的民法規(guī)則、私法自治或傳統(tǒng)意義的民法原則不能合理救濟被侵犯的權利，法院應考慮行政特許的特殊公法因素，以公序良俗原則為載體，從公法視角擴大公序良俗原則的內涵，引入“受許人的對象人”正當利益相關的憲法權利(以憲法權利的防御權功能為主)進行利益衡量，考慮相關的憲法權利，判斷其中是否有需特殊保護的公共利益或涉及“受許人的對象人”利益的公眾利益，受許人不履行相關公法性義務的行為是否違背了具有新內涵的公序良俗原則，進而作出適當裁判。

七、結論：加強公私合作背景下相關弱勢主體的實質保護

雖然民法一直強調民事主體在私法交易中的平等及公平，但于弱者而言，“民法所謂的契約自由、私法自治，對其而言都無意義！對個人尊嚴以及基本權利之侵害，除了國家以外，實質的‘社會勢力者’(Sozialgewalt)，亦是主要來源之一?！盵注]同前注，陳新民書，第385頁。在公私合作的新時代背景下，這種情況經常出現(xiàn)在政府利用社會主體以形式上的私法方式完成行政任務的一些活動如行政特許中。在有公權力背后強力支持的一方私法主體面前，處于弱勢并分散的其他一方私法主體(用戶)難以得到實質公正的保護。在司法實務中，這類糾紛目前按民事訴訟程序解決，如行政特許中由于公權力的幕后支持而處于絕對強大地位的受許人與作為普通用戶的“受許人的對象人”的糾紛即被視為民事案件，按民事實體法和程序法審理。然而，這種常規(guī)的處理方法忽視了兩者在實力上的嚴重不對等導致的實質不平等以及其中的公法因素，在相關法律規(guī)范缺位或不完善的情況下，審理結果不一定適當。

公私合作、以形式上的私法方式完成行政任務目前已成為新時代行政法發(fā)展的潮流，但在業(yè)界對公私合作的一片叫好聲中，也應有冷靜的思考，其雖有積極的方面，但亦有不應忽視的消極方面：公權力在幕后強力介入私法行為，會對原本平等的私法秩序造成干擾，影響市場交易公平和弱勢群體權利保護，由于我國公法和私法的區(qū)分，囿于私法射程，普通的民事審判方法和技術可能難以圓滿解決公私混合背景下的此類問題。此時，需以“結構”的角度尋求解決之道，從相關的憲法權利保護角度切入，發(fā)揮作為國家權力結構組成之一的司法機關之作用，創(chuàng)新司法技術，以考慮了公法因素、具有一定新內涵的民法基本原則為載體，在更高層面進行利益衡量，作出適當裁判，實現(xiàn)公私合作背景下相關弱勢主體權利的實質保護。另外，從憲法權利第三人效力理論相關的間接效力說出發(fā)，在特定領域通過憲法權利實現(xiàn)對社會強有力團體的更多約束，[注]參見康拉德黑塞：《聯(lián)邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務印書館2007年版，第282頁?？赡艹蔀閼椃ㄟ@一關于“結構性”的大法發(fā)揮實效的有潛力路徑之一，值得進一步探索。