吳大華

一百多年來(lái)，圍繞著“原始社會(huì)有沒(méi)有法律”這一問(wèn)題，法學(xué)家們爭(zhēng)論不休。西格爾在《法律探索》中說(shuō)：“人們（原始人群）生活在‘習(xí)慣的無(wú)意識(shí)控制之下，沒(méi)有法庭和法律?！被糌悹杽t認(rèn)為“原始社會(huì)存在法律”，在《原始人的法》一書中從法律人類學(xué)角度重新界定了法律的內(nèi)涵。

霍貝爾是馬林諾夫斯基之后最杰出的法律人類學(xué)家之一。1954年，霍貝爾出版了《原始人的法》。該書獲得廣泛好評(píng)，甚至被評(píng)價(jià)為，“一定會(huì)成為未來(lái)一代法學(xué)和社會(huì)人類學(xué)的大學(xué)生學(xué)習(xí)原始法的教科書”。

該書是霍貝爾對(duì)西方法人類學(xué)研究成果的概括和總結(jié)，有著豐富的資料和系統(tǒng)的論述，讓讀者能夠更全面地了解法律人類學(xué)。同時(shí)，它給我國(guó)法學(xué)帶來(lái)了一種新的思考和新的研究方法。法根植于社會(huì)之中，與該社會(huì)所持有的文化密不可分，我們由此得到啟發(fā)：在研究法律時(shí)，要把注意力指向自己所在的社會(huì)，邁向社會(huì)的“田野”，幫助法學(xué)研究者拓展研究的新領(lǐng)域和找到研究的新方法。

本書從法律人類學(xué)角度重新界定了法律的內(nèi)涵。法律與社會(huì)文化密不可分，不能離開社會(huì)文化來(lái)研究法律。需要指出的是，法律也是社會(huì)規(guī)范的一種。整個(gè)運(yùn)轉(zhuǎn)著的約束規(guī)范組成了社會(huì)的控制系統(tǒng)，在這一控制系統(tǒng)中，法律只是作為一個(gè)工序或一個(gè)因素，而選擇對(duì)于社會(huì)規(guī)范特別是法律的形成有著特殊的作用，并且有助于理解法律在人類事務(wù)中的地位和作用。這一點(diǎn)，正如美國(guó)大法官霍姆斯所言“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”。

對(duì)法律進(jìn)行重新詮釋和定義，是法律人類學(xué)研究的理論基礎(chǔ)，也是霍貝爾本書所要論述的核心任務(wù)?；糌悹柾ㄟ^(guò)分析，認(rèn)為所有的法律都有3個(gè)特性，即：特殊的強(qiáng)力、官吏因素和規(guī)律性。

所謂特殊的強(qiáng)力就是指法律的強(qiáng)制性，它要依賴一定的物質(zhì)強(qiáng)力，這是構(gòu)成法律的本質(zhì)要求?；糌悹栒f(shuō)，“在任何社會(huì)里，不論是原始社會(huì)還是文明社會(huì)，法律存在的真正的基本的必備條件是，社會(huì)授權(quán)的當(dāng)權(quán)者合法地使用物質(zhì)強(qiáng)制”，他還形象地將法律的此種因素描述為“法律有牙齒，必要時(shí)會(huì)咬人，雖然并不時(shí)時(shí)使用”。由此可見(jiàn)，霍貝爾所稱的特殊的強(qiáng)力與我們今天所稱的法律強(qiáng)制性是相同的，說(shuō)明他也意識(shí)到了只有強(qiáng)制性才能保證法律的實(shí)施，強(qiáng)制性才是法律的本質(zhì)特征。至于官吏的權(quán)力則來(lái)自法律的強(qiáng)力，而規(guī)律性是法律的起碼要求，都不足以構(gòu)成法律的本質(zhì)要求。

基于上述論證，霍貝爾給法律下了定義：這樣的社會(huì)規(guī)范就是法律規(guī)范，即如果對(duì)它的忽視或者違反會(huì)常規(guī)性地導(dǎo)致社會(huì)上掌握著如此行為之特權(quán)的一個(gè)人或者一個(gè)群體威脅使用或?qū)嶋H使用身體性暴力。這就是霍貝爾的“非國(guó)家說(shuō)”或“強(qiáng)力說(shuō)”。按照這一定義，法律的存在并非一定要以國(guó)家的存在為前提，只要存在某種實(shí)行強(qiáng)制的權(quán)力機(jī)構(gòu)就行。可以說(shuō)，霍貝爾正是從此角度，得出了原始社會(huì)存在法律的結(jié)論。因而，這個(gè)學(xué)說(shuō)給霍貝爾“原始社會(huì)存在法律”的斷言提供了足夠的理論支撐，也是他對(duì)法律人類學(xué)作出的一大貢獻(xiàn)。

法律人類學(xué)強(qiáng)調(diào)以田野調(diào)查為主的實(shí)證分析比較方法為研究的首選方法，實(shí)際上是用人類學(xué)的方法和觀點(diǎn)來(lái)研究和認(rèn)識(shí)民族社會(huì)中的法律問(wèn)題。在“田野”中總會(huì)發(fā)現(xiàn)光彩奪目的金子，足以補(bǔ)償所付出的時(shí)間和艱辛。邁向法學(xué)研究的“田野”，在“田野”中觀察實(shí)踐、獲得經(jīng)驗(yàn)，不斷地對(duì)法學(xué)研究作出反思，提升法學(xué)理論的有效性和實(shí)踐性，這才是我們進(jìn)入法學(xué)研究“田野”的目的。

（《原始人的法（修訂譯本）》，[美國(guó)]埃德蒙斯·霍貝爾? 著，嚴(yán)存生? 譯，法律出版社）