關(guān)鍵詞 物權(quán)設(shè)立 物權(quán)變動 登記 公示公信 公示要件主義

作者簡介：周超，中共繁昌縣紀(jì)律檢查委員會（繁昌縣監(jiān)察委員會），研究方向：民法。

中圖分類號：D923.2 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.125

《物權(quán)法》的頒布對我們國家的民事法律制度和司法實(shí)踐帶來了巨大的沖擊和改變，也給我們司法人員帶來新的觀念和思考。基于此，筆者主要從物權(quán)理論角度談?wù)剬τ谖餀?quán)若干基礎(chǔ)性問題的思考。

一、現(xiàn)行《物權(quán)法》的立法缺陷

物權(quán)和債權(quán)最大的交集就是物權(quán)變動。并基于此而產(chǎn)生不同物權(quán)變動模式即債權(quán)意思主義、物權(quán)形式主義和債權(quán)形式主義。但是筆者認(rèn)為還有一個更為重要的問題——動產(chǎn)原始取得方式的物權(quán)確認(rèn)，被眾多學(xué)者忽略掉了，而這正是是動產(chǎn)物權(quán)變動的前提和動產(chǎn)買賣合同的前提。從這個角度來講，物權(quán)在特定條件下是債權(quán)存在的基礎(chǔ)。權(quán)利取得分為原始取得和繼受取得。我國現(xiàn)行《物權(quán)法》條文居然沒有勞動生產(chǎn)、天然孳息、添附這三種最主要的原始取得方式的物權(quán)確認(rèn)。因?yàn)椤白越桓稌r發(fā)生轉(zhuǎn)移”，理所應(yīng)當(dāng)認(rèn)為僅指繼受取得方式的物權(quán)設(shè)立和變動。

物權(quán)變動的前提就是將要發(fā)生物權(quán)變動的這個特定物要唯一確定的歸屬于特定的人，而且這種歸屬如果沒有法律的確認(rèn)（即上述三種主要的原始取得方式的物權(quán)確認(rèn)），簡直是不可想象的。有學(xué)者可能會說占有就是上述三種主要原始取得方式的物權(quán)確認(rèn)，筆者認(rèn)為即使退一步講承認(rèn)占有可以作為動產(chǎn)原始取得方式的物權(quán)確認(rèn)，但是法條中沒有明確規(guī)定也是立法缺陷。這種立法缺陷是立法者疏忽了還是刻意回避了，筆者不敢妄加定論。

有學(xué)者會說《物權(quán)法》第二十五條規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，權(quán)利人已經(jīng)依法占有該動產(chǎn)的，物權(quán)自法律行為生效時發(fā)生效力?！笨梢哉J(rèn)為是規(guī)定了。但筆者認(rèn)為該規(guī)定放在第二十五條也就是放在第二十三條之后，很難認(rèn)定其包含上述三種主要的原始取得方式的物權(quán)確認(rèn)，而且結(jié)合第二十六條、第二十七條的規(guī)定，按照體系解釋很顯然其規(guī)定的是觀念交付中的簡易交付形式。

物權(quán)的確認(rèn)是物權(quán)存在意義之所在。筆者認(rèn)為立法者有必要將上述三種主要的原始取得方式的物權(quán)確認(rèn)明確立法，而且筆者認(rèn)為最終只有“登記”才能作為動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓的法定形式，筆者下面將試著進(jìn)行論述。

二、公示是物權(quán)的核心，公示的本質(zhì)是一種證據(jù)存在

公示公信原則很大程度上可以看作物權(quán)和債權(quán)的重要區(qū)別之一?？梢园l(fā)現(xiàn)，在物權(quán)法原則體系中，缺少公示原則，其他原則都很難實(shí)現(xiàn) 。因此，筆者認(rèn)為對公示公信的本質(zhì)進(jìn)行探索是很有必要的，這一點(diǎn)恰恰是很多學(xué)者研究的盲點(diǎn)，或者說沒有進(jìn)行最深層次的探討。公示其實(shí)是向物權(quán)人以外的其他人做出一種聲明，而這個聲明本質(zhì)的特征就是一種證明形式，也就是說公示本身應(yīng)該是一種證據(jù)存在形式。因?yàn)樵诜ㄖ紊鐣械囊磺袣w根到底都落實(shí)在證據(jù)上，所有法律的最終指向就是證據(jù)。訴訟的前提必須是有特定事實(shí)，而特定事實(shí)的體現(xiàn)最終仍落在證據(jù)上。從這個角度看，只有公示具備證據(jù)性質(zhì)才能成為物權(quán)的核心，事實(shí)上正是因?yàn)楣灸軌蚓邆溥@種證據(jù)性才必然會成為物權(quán)的核心。而這種證據(jù)存在形式即公示要求其必須具備當(dāng)事人合意性、客觀存在性、唯一確定性才能真正定紛止?fàn)幍拇_定物權(quán)歸屬，為一切爭議糾紛畫上最終句號。也就是說任何不具備當(dāng)事人合意性、客觀存在性、唯一確定性的形式都不應(yīng)該也不可能成為動產(chǎn)物權(quán)變動的形式。認(rèn)同了這一點(diǎn)我們在討論物權(quán)的很多問題時才能撥開云霧見月明。

公信是公示能夠成為物權(quán)核心的必然要求?；诠舅鶓?yīng)該具備的證據(jù)性，決定了公示公信的不可分割性，很難想象離開公信的公示有何存在必要。所以如果一個形式只具備公示而不具備公信力，則這個形式就當(dāng)然不能成為物權(quán)變動的法定形式。物權(quán)變動的本質(zhì)應(yīng)該是證據(jù)化的物權(quán)確定，就是保證物跟人的唯一確定性，從而最終保證物權(quán)人對物的支配權(quán)，并排除他人干涉。

物權(quán)公示既是對靜態(tài)的物權(quán)存在與歸屬之公示，也是對動態(tài)的物權(quán)變動之公示，而且，動態(tài)的物權(quán)變動之公示構(gòu)成了物權(quán)公示的重點(diǎn)。 但是，筆者認(rèn)為靜態(tài)的物權(quán)存在與歸屬之公示甚至比動態(tài)的物權(quán)變動公示更重要，因?yàn)樗莿討B(tài)物權(quán)變動的基礎(chǔ)，而這種靜態(tài)的公示也只有“登記”才能解決。但此時 “登記”中的公示具備客觀存在性、唯一確定性就可以了。其實(shí)在市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的今天，商品的商品條碼就是一種“登記”，只是法律沒有認(rèn)可為原始取得方式的物權(quán)確認(rèn)。而對于動物的“登記”可以比照人類身份證的方式或其他方式形成特殊的商品條碼。

三、公示對抗主義和公示要件主義的選擇

正是基于公示是物權(quán)的核心，公示的本質(zhì)是一種證據(jù)存在的客觀事實(shí)，才必然導(dǎo)致大陸法系各國即使采用的是不同的物權(quán)變動模式：意思主義物權(quán)變動模式（以法國、日本為代表）、形式主義物權(quán)變動模式（以德國、瑞士為代表），都必然把公示作為最后的保障。《法國民法典》最初奉行的是“絕對意思主義”，公示手段對物權(quán)變動沒有任何意義，但伴隨著法國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與物權(quán)交易的日益頻繁，痛感“絕對意思主義”對交易安全的深刻弊害，1855年3月23日法律將登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動對抗第三人的條件 ，公示對抗主義模式在法國最終形成。 所以，公示對抗主義和公示要件主義的形成就是對公示重要性的認(rèn)可。

在公示對抗主義和公示要件主義的選擇上各個國家和地區(qū)不盡相同。筆者認(rèn)為有必要從為什么會出現(xiàn)意思主義物權(quán)變動模式和形式主義變動模式這個原因來分析。兩種變動模式選擇其實(shí)是兩種價值選擇有所偏向所導(dǎo)致的。意思主義物權(quán)變動模式鼓勵交易，把交易便利性放在第一位，形式主義變動模式強(qiáng)調(diào)交易秩序，把交易安全性放在第一位。

但是經(jīng)濟(jì)的長期穩(wěn)定發(fā)展必然要求便利性和安全性都是交易必備的要件，缺一不可。而意思主義卻只選擇了便利性，忽略了安全性。從這個角度講意思主義變動模式本身就是有缺陷的，在司法實(shí)踐中必然要進(jìn)行修正，所以其采用公示對抗主義來彌補(bǔ)這一缺陷。

順著這個思路深入剖析公示對抗主義，我們會發(fā)現(xiàn)公示對抗主義自身也有很多矛盾。1.違反物權(quán)之本質(zhì)。物權(quán)為對世權(quán)，本可對抗一切人。但依公示對抗主義，物權(quán)變動因雙方當(dāng)事人的“合意”而完成，且變動后的物權(quán)在完備公示前不能對抗第三人，而不能對抗第三人之“物權(quán)”是否為真正意義上的物權(quán)，頗值疑問。2.“公示對抗”自身矛盾。公示對抗主義將物權(quán)變動的時間點(diǎn)與公示完成發(fā)生對抗效力的時間點(diǎn)相分離。一方面規(guī)定僅依當(dāng)事人的意思表示就可使物權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，即意味著物權(quán)變動不以公示為要件，與公示沒有任何關(guān)系。然而在該意思表示完成也就是物權(quán)移轉(zhuǎn)完成后，卻又賦予公示方法對抗第三人的效力。這就意味著先前使物權(quán)變動的意思表示因“欠缺公示”而無效 ?；谏鲜鲋旅毕?，證明了公示對抗主義只會徒有虛名，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，大多數(shù)買受人為了保障自己的利益，必然會在所有權(quán)轉(zhuǎn)移后會第一時間進(jìn)行登記，用以對抗第三人對其利益的侵害，從這個角度看公示對抗主義最終結(jié)果卻成為公示要件主義的結(jié)果，令人唏噓不已。

公示要件主義是大勢所趨，必然會成為未來的最終選擇。因?yàn)榉磳疽髁x的主要觀點(diǎn)即對交易便利性的制約會隨著科學(xué)技術(shù)不斷發(fā)展而越來越不是問題。這里筆者更想強(qiáng)調(diào)的是，無論如何公示對抗主義和公示要件主義實(shí)際上都是承認(rèn)公示是最終認(rèn)定物權(quán)變動的唯一的形式。

四、交付（占有）不應(yīng)作為動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和變動的形式

由上述論證可知物權(quán)變動的形式必須是一種證據(jù)，而且這種證據(jù)形式必須具備當(dāng)事人合意性、客觀存在性和唯一確定性。任何不具備當(dāng)事人合意性、客觀存在性、唯一確定性的形式都不應(yīng)該也不可能成為動產(chǎn)物權(quán)變動的形式即公示形式。交付即不具有這種公示效力，因?yàn)榻桓缎袨橥ǔＪ窃诋?dāng)事人之間的，很多情況下是兩個人之間的交付。交付是一種行為，這個行為完成后除非有錄音錄像記錄，否則很難被固定成一種特定的形式，形成一種證據(jù)。因?yàn)榻桓侗旧磉@個行為是瞬間產(chǎn)生的，因而交付行為本身沒有證明力。而且通說認(rèn)為，交付包括當(dāng)事人之間的直接交付，也包括觀念交付。其中觀念交付中的占有改定其實(shí)本身就沒有交付行為，如果依然認(rèn)定所有權(quán)就轉(zhuǎn)移了，這樣未免有些牽強(qiáng)附會。之所以會出現(xiàn)這種問題，其本質(zhì)就是交付根本沒有證明力，沒有公示力，也不能作為物權(quán)變動形式的一種證明。

舉個例子：張三把水杯賣給李四，張三把水杯交付給李四后，李四完全可以說這個水杯就是自己的，張三從來就沒有給過他。張三只能從其他方面找證據(jù)（比如購買發(fā)票）來證明這個水杯是他的。但也只能證明水杯曾經(jīng)是他的，而不能證明現(xiàn)在就是他的，或許張三把水杯賣給王五了，王五又賣給李四了。對于交付的證明是個很困難的事情。從這個角度來看，交付的結(jié)果即占有或許應(yīng)該作為動產(chǎn)物權(quán)變動的形式。但是占有的性質(zhì)也很難認(rèn)定。此占有是有權(quán)占有還是無權(quán)占有？占有可能是基于物權(quán)變動，也可能是基于租賃、質(zhì)押、留置、出借等。占有只能證明你目前對動產(chǎn)占有，并不能證明這個動產(chǎn)就是你的，或許你是偷別人的，或許你是借別人的。占有的不穩(wěn)定性、原因多樣性、迅速變化性決定了占有也不能作為物權(quán)變動的形式，因?yàn)樗痪哂泄玖?，或者即使具有公示效果但是不具有公信力，如果?qiáng)行推定具備公信力，必然會造成交易秩序的混亂，事實(shí)上現(xiàn)實(shí)中的大量糾紛就源于此。

翻閱資料，不難發(fā)現(xiàn)有些學(xué)者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)這一問題。比如學(xué)者蘇鵬先生：“動產(chǎn)抵押權(quán)登記公示的對抗力與其他動產(chǎn)物權(quán)特別是所有權(quán)的占有公信力水火難容，這就是現(xiàn)代民法將抵押擴(kuò)展至動產(chǎn)領(lǐng)域后所導(dǎo)致的難以根治的頑癥，在此頑癥面前，甚至有學(xué)者心灰意懶， 建議取消動產(chǎn)抵押制度 。而動產(chǎn)抵押權(quán)又不可能以占有來公示， 我們能不能轉(zhuǎn)換一下思考問題的角度，讓動產(chǎn)抵押物上的其他物權(quán)特別是所有權(quán)也以登記為公示方法，通過實(shí)現(xiàn)抵押物上所有權(quán)與抵押權(quán)公示的統(tǒng)一從而從源頭上消滅二者之間的沖突呢？” 我國學(xué)者王利明教授在比較不動產(chǎn)與動產(chǎn)公示方式基礎(chǔ)上，認(rèn)為對于動產(chǎn)而言，因交付而取得占有的公信力是值得推敲的 。又如德國學(xué)者Tgeoder Suss也認(rèn)為，動產(chǎn)的交付不具有公示作用。 另外宿州市中級人民法院武欽殿法官主張機(jī)動車所有權(quán)采用物權(quán)登記設(shè)立也可以作為有力佐證。

但是上述學(xué)者如梅夏英先生雖然提出疑問，但是并沒有給出解決方案。有些學(xué)者如蘇鵬先生雖然已經(jīng)大膽的提出了讓動產(chǎn)抵押物上的其他物權(quán)特別是所有權(quán)也以登記為公示方法，但是又自我否定了，而且居然又去限制動產(chǎn)抵押登記的范圍：“但在動產(chǎn)領(lǐng)域推行登記公示，是違背動產(chǎn)的自然屬性和社會經(jīng)濟(jì)生活實(shí)踐的。畢竟，動產(chǎn)的價值在總體上不如不動產(chǎn)巨大，動產(chǎn)物權(quán)變動的數(shù)量和頻率又遠(yuǎn)在不動產(chǎn)之上，如果所有動產(chǎn)都以登記為物權(quán)公示方法，不僅既無必要也無可能，而且將嚴(yán)重阻滯動產(chǎn)交易的進(jìn)行，犧牲社會經(jīng)濟(jì)的效率，并最終使動產(chǎn)與不動產(chǎn)的差別不復(fù)存在，財(cái)產(chǎn)法秩序也將因此而遭受顛覆性的破壞。因此，本文建議：限制動產(chǎn)抵押物的范圍，將動產(chǎn)上物權(quán)登記公示的不良后果降低到最低限度，一方面，自動產(chǎn)抵押誕生以來的千古頑癥煙消云散;另一方面，民法上動產(chǎn)和不動產(chǎn)兩相區(qū)分的財(cái)產(chǎn)法秩序也能基本維持?！?/p>

筆者認(rèn)為上述學(xué)者之所以會出現(xiàn)自我矛盾，本質(zhì)上可能是沒有認(rèn)清公示是物權(quán)的核心，公示的本質(zhì)是一種證據(jù)存在。沒有認(rèn)識到缺乏證據(jù)效力的公示就無法對物權(quán)歸屬“蓋棺定論”，缺乏證據(jù)效力的公示形式就不能成為公示形式。從而無法徹底的對交付（占有）進(jìn)行否定。而立法者可能也是基于對占有這種形式的矛盾心理而回避了動產(chǎn)物權(quán)原始設(shè)立（上述三種主要的原始取得方式的物權(quán)確認(rèn)）。

之所以動產(chǎn)物權(quán)變動采用交付形式，不動產(chǎn)物權(quán)變動采用登記形式，也恰恰證明了交付不應(yīng)該作為物權(quán)變動的形式，不動產(chǎn)之所以采用登記形式是因?yàn)樗膬r值比較大，對物權(quán)人的影響比較大，只有登記才證明不動產(chǎn)的權(quán)屬，盡量減少糾紛。而不動產(chǎn)價值相對較小，對物權(quán)人的影響較小，并且結(jié)合上述講的便利性和技術(shù)性，所以放棄了登記，改用交付作為物權(quán)變動的形式，可是立法者并沒有意識到交付這種權(quán)宜之計(jì)其實(shí)是不能證明或者說很難來證明權(quán)屬的，也就不可能達(dá)到確認(rèn)物權(quán)的效果。機(jī)動車等特殊動產(chǎn)，之所以特殊也是因?yàn)樗膬r值大，才采用登記對抗來進(jìn)行保護(hù)的，但根據(jù)筆者前面的論證，這種登記對抗也是有缺陷的。

五、“登記”必然應(yīng)當(dāng)成為動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和變動的法定形式

抽絲剝繭，深入分析，我們不得不悲哀的承認(rèn)我們采用的交付（占有）完全是依靠交易主體自身的誠實(shí)信用、內(nèi)心善良或者依靠債權(quán)救濟(jì)形式來維持的，也就是說交付（占有）對于動產(chǎn)物權(quán)變動的定紛止?fàn)幓緵]有任何證明作用。

不動產(chǎn)中的登記，其本質(zhì)就是一種證據(jù)，可以對外產(chǎn)生證明力，因?yàn)樗鼡碛泄潭ㄐ院头€(wěn)定性，具有公示效果，也有相對穩(wěn)定的公信力。所以筆者認(rèn)為動產(chǎn)物權(quán)變動也應(yīng)該采用 “登記”作為物權(quán)變動的形式。當(dāng)然現(xiàn)在提出這個觀點(diǎn)可能有些超前，但筆者認(rèn)為這確確實(shí)實(shí)應(yīng)該是動產(chǎn)物權(quán)變動形式的最終方向和最終結(jié)果。因?yàn)橹挥小暗怯洝辈啪哂蟹€(wěn)定的、固定的證據(jù)效力。當(dāng)然筆者所說的“登記”并不是不動產(chǎn)的登記薄形式，而是一種記錄，一組數(shù)據(jù)，一個痕跡，一個相對固化、相對可信的證據(jù)形式。

筆者認(rèn)為隨著科技水平的不斷進(jìn)步，實(shí)現(xiàn)動產(chǎn)物權(quán)“登記”的可能性越來越大。隨著微信，支付寶等快捷支付功能不斷完善，購買數(shù)據(jù)可以通過手機(jī)網(wǎng)絡(luò)自動上傳到云數(shù)據(jù)庫。這些技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)可以很好的把不特定物變成特定物，每個商品只有唯一個商品條碼，每個人只有唯一的身份證號碼，并以此為依據(jù)綁定銀行卡，手機(jī)號碼，微信，支付寶，把人唯一的確定起來，當(dāng)人和物都能夠?qū)崿F(xiàn)唯一確定性的時候，所有的交易方式統(tǒng)一通過手機(jī)支付，通過掃描商品條碼形成一條固定的交易記錄，這個記錄又同步上傳到數(shù)據(jù)庫。這個記錄就應(yīng)該是一種“登記”，是一種物權(quán)變動的形式，它具有固定性、證明性、唯一性、可信性。每一個商品都會形成一個交易記錄數(shù)據(jù)庫，如果該商品交易記錄數(shù)據(jù)庫中一條交易記錄后面沒有其他交易記錄了就推定這條交易記錄的買受人擁有所有權(quán)，類似票據(jù)背書形式一樣，而且這種對所有交易記錄的固化，也可以很容易對前手進(jìn)行追查。

綜上所述，我們不能因?yàn)榧夹g(shù)達(dá)不到就否認(rèn)“登記”應(yīng)該作為物權(quán)變動的形式。筆者認(rèn)為有必要對動產(chǎn)物權(quán)原始設(shè)立（上述三種主要的原始取得方式的物權(quán)確認(rèn)）做出明確規(guī)定，筆者相信隨著市場經(jīng)濟(jì)的極大發(fā)展，動產(chǎn)的極大商品化，科學(xué)技術(shù)的極大進(jìn)步，交付（占有）自然而然就因?yàn)樽陨聿痪邆渥C明力即公示公信這一核心缺陷，而被立法者所拋棄。由此推之，“登記”必然會成為未來動產(chǎn)物權(quán)原始設(shè)立以及變動設(shè)立和轉(zhuǎn)讓的法定形式。

注釋：

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嚴(yán)格而言，法國法之意思主義僅限于不動產(chǎn)，動產(chǎn)則由“占有相當(dāng)于權(quán)源”的“占有法”構(gòu)成體系所支配。故其為所有權(quán)觀念性的未完成狀態(tài)，沒有實(shí)現(xiàn)充分的近代性。[日]川島武宜.所有權(quán)法的理論[M].日本：巖波書店，1987年版，第200頁.

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