關(guān)鍵詞 反向混淆 商標(biāo)侵權(quán) 侵權(quán)人 侵權(quán)行為

作者簡介：胡嘉佳，北京化工大學(xué)文法學(xué)院碩士研究生。

中圖分類號：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.154

一、商標(biāo)反向混淆概述

（一）概念解析

在恒大高新與恒大冰泉之爭中，涉及的主要理論問題便是商標(biāo)反向混淆，表現(xiàn)為“恒大冰泉”這一未注冊商標(biāo)的使用是否對恒大高新所注冊的“恒大”商標(biāo)構(gòu)成反向混淆。

傳統(tǒng)意義上的混淆通常是指正向的而言，而反向混淆通常是指在后的未注冊商標(biāo)的使用人對商標(biāo)的使用使得商標(biāo)擁有較高的知名度，以至于消費(fèi)者會誤認(rèn)為在前的商標(biāo)注冊人的商品來源于在后的商標(biāo)使用人或者認(rèn)為二者之間存在著某種聯(lián)系。

反向混淆不同于反向假冒。反向假冒主要是指將他人商品上的合法附著的商標(biāo)去除，代以自己的商標(biāo)借以盈利。反向混淆是用自己的商品產(chǎn)生了冒用他人商標(biāo)的后果，這與用他人商品代以自己的商標(biāo)的做法不同。

（二）制度價值

在企業(yè)跨界經(jīng)營及并購的背景下，各個企業(yè)的經(jīng)營領(lǐng)域縱橫交織，商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險加大。在發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)時代，對這種商標(biāo)交織使用的情形應(yīng)當(dāng)進(jìn)行規(guī)制，這也是商標(biāo)反向混淆制度的價值所在。商標(biāo)反向混淆的制度價值具體表現(xiàn)為以下三點(diǎn)。

反向混淆增加了消費(fèi)者的搜索成本，損害了消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益。由于在后使用人使用了在先權(quán)利人的商標(biāo)，使有關(guān)公眾誤以為在先權(quán)利人的產(chǎn)品來源于在后使用人，而往往在后使用人具有較好的聲譽(yù)或更優(yōu)質(zhì)的商品，使得消費(fèi)者在選購商品時易錯選在先權(quán)利人的商品，從而造成搜索成本增加。

規(guī)制反向混淆有利于保障在先權(quán)利人的合法權(quán)利。規(guī)制反向混淆是對商標(biāo)的財產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的必要措施。由于在后使用人往往聲名較大，在其使用了在先權(quán)利人的商標(biāo)后，往往容易造成對該商標(biāo)“占為己有”的局面，使得在先權(quán)利人失去自己產(chǎn)品和企業(yè)的身份，商譽(yù)也不復(fù)存在，由此造成對在先權(quán)利人商標(biāo)財產(chǎn)權(quán)的損失。

規(guī)制反向混淆有利于制約不正當(dāng)競爭行為。我國商標(biāo)法的基本制度是注冊制，規(guī)制反向混淆是該制度的應(yīng)有之義。如果放任反向混淆這種情況而不加以規(guī)制，則會使得我國商標(biāo)管制失去真正意義，造成市場紊亂。

（三）國外案件溯源

在國外，最早的關(guān)于商標(biāo)反向混淆的案例是美國1968年的“野馬”（Mustang）商標(biāo)案①。原告西部汽車公司注冊了“野馬”商標(biāo)，運(yùn)用于拖車和野營汽車上，被告福特公司不管原告的強(qiáng)烈反對，于1962年將“野馬”作為其試制汽車的商標(biāo)，并從1964年4月開始大量生產(chǎn)和銷售野馬牌汽車;截至1965年，福特公司共為野馬牌汽車投入了1600萬美元廣告費(fèi)。②美國聯(lián)邦第七巡回法院認(rèn)為，由于原告不擁有強(qiáng)勢商標(biāo)，因而并不存在侵權(quán)行為。該判決引起了眾多反對意見，公眾輿論認(rèn)為法院這種做法可以視為是鼓勵弱肉強(qiáng)食。在各方壓力之下，美國法院開始重新審視反向混淆問題。從1977年的“Big O”案原告勝訴以來，反向混淆理論為大多數(shù)美國巡回法院所認(rèn)可。③并且法院指明，若放任反向混淆，則等同于宣告大企業(yè)可以任意地竊取小企業(yè)的在先商標(biāo)，以其雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力進(jìn)行大量的商業(yè)宣傳后占為己有;反向混淆不僅會導(dǎo)致消費(fèi)者對產(chǎn)品來源產(chǎn)生混淆，損害了在先的商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)，也使得在先的商標(biāo)權(quán)人失去了對自己商標(biāo)的控制，故在后使用人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

二、商標(biāo)反向混淆的判斷標(biāo)準(zhǔn)

反向混淆的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在恒大冰泉案中起著關(guān)鍵性的作用，涉及到“恒大冰泉”對“恒大”商標(biāo)是否構(gòu)成反向混淆這一侵權(quán)行為。

在判斷是否成立反向混淆時，可以借鑒美國法院的判斷方法，參考正向混淆可能性因素。例如，在Macia v. Microsoft Corp案中，法院采用的1961年是美國第二巡回法院的Polaroid標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)所參考的因素包括但不限于：商標(biāo)的強(qiáng)度;商標(biāo)的近似程度;商品的類似程度;在先商標(biāo)權(quán)人進(jìn)入被告市場的可能性;實(shí)際混淆;被告使用商標(biāo)的善意程度;被告產(chǎn)品的質(zhì)量;以及購買者的謹(jǐn)慎程度。④

對于我國而言，在認(rèn)定成立商標(biāo)的在后使用行為構(gòu)成反向混淆時，除了在后的商標(biāo)使用與在先注冊商標(biāo)的使用會使消費(fèi)者產(chǎn)生“混淆”以外，還應(yīng)滿足以下三個要件。

（一）在先商標(biāo)應(yīng)是合法注冊、善意注冊的商標(biāo)

首先，在先商標(biāo)應(yīng)當(dāng)是合法注冊的商標(biāo)。由于我國采取的是商標(biāo)注冊原則，因此商標(biāo)反向混淆只會發(fā)生于在先商標(biāo)合法注冊的情形下。若在先商標(biāo)并非合法注冊，是不會發(fā)生商標(biāo)反向混淆的。

其次，在先商標(biāo)應(yīng)當(dāng)是善意注冊的商標(biāo)。我國《商標(biāo)法》第七條規(guī)定了在申請和使用商標(biāo)時，必須遵守誠實(shí)信用原則。第十三條規(guī)定了對于復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)且容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。并且，第三十二條還規(guī)定了商標(biāo)的申請不能損害他人已獲得的在先權(quán)利或者以不正當(dāng)?shù)姆绞綋屜茸运艘呀?jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。可見，在先商標(biāo)應(yīng)當(dāng)是善意注冊的商標(biāo)，不能是搶注等不正當(dāng)手段得來的商標(biāo)。

（二）侵權(quán)行為是有實(shí)力相對較強(qiáng)的商業(yè)實(shí)體對實(shí)力較弱的商業(yè)實(shí)體做出的

從美國判例到我國恒大冰泉案，共同點(diǎn)都在于實(shí)力較強(qiáng)、處于強(qiáng)勢地位的企業(yè)都對實(shí)力較弱的商標(biāo)權(quán)人實(shí)施了侵權(quán)行為。而對于實(shí)施侵權(quán)行為的主觀心理則無要求，即不論侵權(quán)人是出于故意還是過失的心態(tài)，只要實(shí)施了侵權(quán)行為，也滿足了其他認(rèn)定要件，便可以認(rèn)定為構(gòu)成了商標(biāo)反向混淆，認(rèn)定侵權(quán)成立。對此，也稱商標(biāo)反向混淆的認(rèn)定采取嚴(yán)格責(zé)任原則。但是，主觀心態(tài)的考量對于判斷對在先權(quán)利人進(jìn)行賠償?shù)臄?shù)額有著重要意義。⑤