劉傳剛 李楠

摘要：一部調(diào)整最廣泛群體的成文法必定是抽象掉每個個體的具體特征而加以適用的，《勞動合同法》也不例外。立法者將勞動者抽象的定義為“弱勢群體”，并以“傾斜立法”原則加以保護(hù)，即是例證。然而，正因為法律適用的普適性無法同時滿足個案正義的需求，因此《勞動合同法》設(shè)計了“傾斜保護(hù)”制度以此相平衡，因而對于“傾斜保護(hù)”的正確解讀顯得尤為重要?！皟A斜保護(hù)”必須同我國現(xiàn)階段不斷變化的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境和勞動關(guān)系相適應(yīng)，使《勞動合同法》作為在利益平衡中實現(xiàn)勞動者人權(quán)的保護(hù)和社會經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)增長。

關(guān)鍵詞：傾斜保護(hù)；弱者理論；傾斜立法；權(quán)力；權(quán)利

中圖分類號：D922.52 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1005-913X（2019）05-0080-03

一、引言

我國《勞動合同法》總則第一條開宗明義：“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法”，既明確體現(xiàn)“傾斜保護(hù)”[1]的立法宗旨，同時也表明“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系”的要義就在于對勞動者合法權(quán)益的有效保護(hù)?！皟A斜保護(hù)”原則的確立為解讀平等之概念提供了有關(guān)勞動關(guān)系運(yùn)行與“弱勢群體”需求等新的視角。然而《勞動合同法》在實踐中的所面臨的挑戰(zhàn)和質(zhì)疑使得要重新檢視“傾斜保護(hù)”原則的內(nèi)涵，在理論上給予其更為準(zhǔn)確的解構(gòu)與意涵建立，以使其不至偏離《勞動合同法》的保護(hù)目的。

二、問題的提出

《勞動合同法》自頒布以來，我國勞動合同用工化比例穩(wěn)步升高，隨之而來的是勞動爭議案件數(shù)量的逐年提高。[1]由于勞動仲裁程序前置，導(dǎo)致勞動仲裁機(jī)構(gòu)超負(fù)荷運(yùn)轉(zhuǎn)，而對“傾斜保護(hù)”的片面理解和盲目運(yùn)用使得仲裁結(jié)果普遍傾向有利于勞動者。用人單位往往和勞動者不得不就同一案件再次訴諸法院。如此不僅造成司法資源的冗余浪費(fèi)，而且結(jié)案率大大降低，極不利于勞動關(guān)系健康穩(wěn)定的發(fā)展需求和社會經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)步增長。《勞動合同法》作為一部融合了勞動公法和合同私法的社會法，其復(fù)雜之處就在于如何使得個人自治自由與公共利益以及人權(quán)相融合。

北京市高級人民法院2018年12月公布了《勞動關(guān)系誠信建設(shè)十大典型案例》，反應(yīng)了目前勞資市場中典型的勞資矛盾相較于傳統(tǒng)的沖突變化。如員工自愿承諾要求用人單位不為其繳納社會保險，之后又以此為由主張解除勞動合同并要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。對此，北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會2017年4月在《關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》中第25條規(guī)定：勞動者要求用人單位不繳納社會保險，后又以用人單位未繳納社會保險為由提出解除勞動合同法并主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膽?yīng)否支持。依法繳納社會保險是《勞動法》規(guī)定的用人單位與勞動者的法定義務(wù)，即便是勞動者要求用人單位不為其繳納社會保險，勞動者按照《勞動合同法》第三十八條的規(guī)定主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模詰?yīng)予支持。此類案件近年來在司法實踐領(lǐng)域?qū)乙姴货r，虛假學(xué)歷、虛假病假等案例層出不窮，司法裁判大多將誠信原則直接作為判案依據(jù)加以運(yùn)用。實踐中對“傾斜保護(hù)”的模糊理解和錯誤運(yùn)用的實踐大量存在必須客觀看待當(dāng)下我國勞動關(guān)系的現(xiàn)狀，基于勞動關(guān)系的現(xiàn)實沖突對“傾斜保護(hù)”作出實證性的客觀分析。

三、“傾斜保護(hù)”原則意涵重構(gòu)

（一）“弱勢群體”語義分析

要想回答什么是《勞動合同法》中的“弱勢群體”，就必須回答什么是法學(xué)意義上的“弱勢群體”。區(qū)別于社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)以及倫理學(xué)對于“弱勢群體”的定義，法學(xué)界目前有兩種代表性的觀點(diǎn)：一是基本權(quán)利未實現(xiàn)說；[2]二是能力假說。基本權(quán)利未實現(xiàn)假說以法學(xué)獨(dú)特的研究對象——權(quán)利（特別是基本權(quán)利）為分析面向，論證了“弱勢群體”由于權(quán)力與資源的缺乏，導(dǎo)致其基本權(quán)利無法有效實現(xiàn)。因此，“弱勢群體”的概念就是“由于社會條件和個人能力等方面存在障礙而無法實現(xiàn)其基本權(quán)利，需要國家?guī)椭蜕鐣С忠詫崿F(xiàn)其基本權(quán)利的群體”。[3]但是基本權(quán)利未實現(xiàn)假說沒有清晰闡述哪些屬于人的“基本權(quán)利”，被界定為“基本權(quán)利”的判斷標(biāo)準(zhǔn)又是什么。持“能力假說”觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，弱勢群體就是那些難以依靠自身力量或能力改變?nèi)鮿莸匚?，必須依靠國家和社會扶助的群體?！澳芰僬f”的問題在于，它不能回答“什么是弱者”，而只是描述了作為“弱勢群體”的基本特征。想要回答何為法學(xué)意義上的“弱勢群體”，必須從“弱勢群體”這個客觀存在的事物本身出發(fā)去探究。弱勢群體是客觀存在的，但其本質(zhì)應(yīng)是在特定情況下基于某一種比較因素的相對匱乏而產(chǎn)生的相對弱勢地位。而此種比較因素，就是在競爭某種有限資源中的關(guān)鍵準(zhǔn)則。[4]每種競爭狀態(tài)下的競爭準(zhǔn)則是不盡相同的，因此在不清晰具體競爭準(zhǔn)則的情況下，難以判斷究竟哪一方是處于弱勢地位的。由此可以分析得出，“弱勢群體”是一個被建構(gòu)出來的概念。在總結(jié)批判各種觀點(diǎn)學(xué)說之后，本文將采用“權(quán)益缺失假說”理論，即“無資格和沒有能力擁有法律所認(rèn)可的各種權(quán)益”，以此來定義法學(xué)上的“弱勢群體”。[5]遂以此為基石，嘗試以“何為勞動法上的弱者”以及“傾斜立法的實質(zhì)要義”兩方面重新解讀“傾斜保護(hù)”原則意涵。

（二）“弱勢群體”的兩種不同形態(tài)

1.客觀“弱勢群體”：競爭準(zhǔn)則下的弱者

競爭準(zhǔn)則本身是在激烈的市場角逐中凝練而出的被市場所承認(rèn)的淘汰規(guī)則，是優(yōu)勝劣汰的標(biāo)尺，也是各類經(jīng)濟(jì)主體逐利的工具。我國當(dāng)代《反就業(yè)歧視法》的源頭規(guī)定即《勞動法》 第十二條“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”以及第十三條“婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利”。然而，競爭準(zhǔn)則是用人單位實現(xiàn)用人自主權(quán)的內(nèi)在邏輯支持，競爭準(zhǔn)則造成的用人自主權(quán)濫用固然是有損于勞動者平等就業(yè)的權(quán)利，而《勞動法》以及之后出臺的《就業(yè)促進(jìn)法》對于平等就業(yè)權(quán)的保障又在一定程度上限制了用人單位的用人自主權(quán)。競爭準(zhǔn)則是市場自發(fā)性行為的產(chǎn)物，勞動者資質(zhì)成為“擇優(yōu)錄取”的關(guān)鍵因素。這就形成了客觀存在的“弱勢群體”：他們沒有某一方面的競爭資質(zhì)或者由于隱性歧視、偏見的存在被削弱了自身的競爭資質(zhì)，被排除在某一類競爭之外。在人類經(jīng)歷的勞動的四個階段當(dāng)中，目前我國正處于第二到第三階段的過渡時期：即從謀生勞動到對體面勞動的追求。謀生勞動就是勞動者以勞動作為謀求物質(zhì)生活保障的基本手段，但此階段勞動的目的性非常初級，僅僅限于滿足基本生活所需層面。體面勞動則是更高層次的勞動形式，勞動由謀生手段變?yōu)樽晕覂r值與意識的實現(xiàn)方式，它意味著勞動崗位的充足以及勞動權(quán)利和社會福利的全面保障。[6]而由于種種因素被排除在各種競爭準(zhǔn)則之外的勞動者，既無法通過勞動謀求基本生活所需，體面勞動亦是無從談起。因而這一“弱勢群體”的形成是由于競爭準(zhǔn)則的存在及其衍生的一系列市場行為的后果。但是此種弱勢地位同樣可能由于競爭準(zhǔn)則的變化（即市場自我調(diào)節(jié)）或立法干預(yù)而相對轉(zhuǎn)換。因此，客觀上由于競爭準(zhǔn)則而成為“弱勢群體”的勞動者并非是恒定不變的弱勢群體。

2.主觀“弱勢群體”：能力不足的實質(zhì)“弱者”

相對于競爭準(zhǔn)則的客觀性和不可控性，能力要素是一個人實質(zhì)可支配資源和權(quán)利的能力。能力是相對主觀的，是通過個人努力獲得的可控性因素。能力水平高低既來源于主觀能動性，又受限于競爭準(zhǔn)則。此處對于能力的討論不宜過于籠統(tǒng)和寬泛，應(yīng)在一定語境下有所限定。也就是說“能力不足”應(yīng)符合一定的評價標(biāo)準(zhǔn)，而這個標(biāo)準(zhǔn)是從勞動者的意義上構(gòu)建起來的。即需要設(shè)定人人都應(yīng)具有這樣的基本生存以及生活能力：這種能力可以保障個人通過勞動而滿足作為“人”的基本權(quán)益。如果一個人能力不足以保障其實現(xiàn)一般人所擁有的各項權(quán)益，無法保障其選擇權(quán)與實質(zhì)自由，在這個意義上可以稱其為“弱者”。面對用人單位強(qiáng)大的資本力量，勞動者可支配的經(jīng)濟(jì)資源十分有限，且勞動過程伴隨高度的人身依賴性，因此，勞動者的個人權(quán)益常常在勞動關(guān)系中受到不同程度的損害。

（三）勞動者弱勢地位成因分析

阿克頓在《自由與權(quán)利》一書中這樣描述關(guān)于權(quán)力的斗爭：“崛起的商業(yè)反對土地，勞動反對財富，國家反對社會的支配勢力...”。[7]可見資本與勞動者的對立可以追溯到權(quán)利與權(quán)力（或者說是權(quán)力——權(quán)力）的理論。關(guān)于權(quán)力的解說學(xué)界眾說紛紜，但是權(quán)力的天然屬性是為人們所共知和公認(rèn)的：權(quán)力是一種實體性的支配力量。[8]在最為一般的層面上理解，權(quán)力是一種力量，可以是單一的，也可以是多種力量的集合。它可以是有形的物質(zhì)資源力量，也可以是無形或隱形的精神資源力量。權(quán)力的大小決定了主體自由活動的程度和空間。權(quán)力本身是一種對于主體力量的客觀性描述，不帶有任何的價值判斷或道德評判。而權(quán)利則不同于權(quán)力，權(quán)利在法學(xué)語境下不僅僅伴隨著義務(wù)，而且伴隨著權(quán)利的天然屬性：正當(dāng)性。權(quán)利總是正當(dāng)存在著的，是主體在法律上當(dāng)然的利益。然而權(quán)利的存在并不等同于權(quán)利的實現(xiàn)，從應(yīng)然到實然的過程必須伴隨著某種“力”的作用：就是權(quán)力。權(quán)力是實然存在的，將權(quán)力正當(dāng)化之后的產(chǎn)物就是法律上的權(quán)利。所以權(quán)利的有無以及實現(xiàn)程度無法脫離對權(quán)力的討論?；厮莸絼趧雨P(guān)系中來看，目前學(xué)界達(dá)成的普遍共識認(rèn)為勞動者相較于用人單位容易處于弱勢地位，源于勞動關(guān)系自身的兩種特殊性：一是平等性與隸屬性的兼容。[9][10]勞動關(guān)系具有平等性是因為勞動者是個人勞動力的所有者，現(xiàn)階段市場經(jīng)濟(jì)下勞動者可以根據(jù)自身喜好和需要自主擇業(yè)，這是一種平等關(guān)系的建立；但是一旦勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系，即是勞動者有償讓渡了自己勞動力的使用權(quán)，使得勞動力的使用權(quán)與所有權(quán)相分離，勞動者必須服從用人單位的指揮和領(lǐng)導(dǎo)，形成具有隸屬性的管理關(guān)系。處于此種關(guān)系之下的勞動者因其被支配地位的限制，權(quán)利顯然更容易受到制約和侵害；二是勞動關(guān)系是人身性與財產(chǎn)性的統(tǒng)一。[11]將上述觀點(diǎn)進(jìn)行提煉分析，資本與人身要素即是影響勞動者弱勢地位的關(guān)鍵因素。而資本要素是客觀的，屬于用人單位在財富上的實體性支配力量；人身要素的實質(zhì)是用人單位基于對勞動者勞動權(quán)使用權(quán)的管理而形成的管控關(guān)系，在權(quán)力的分析框架下就是權(quán)力主體對抗其他主體或使其他主體服從其意志的力量。[12]不難看出，基于勞動關(guān)系的特殊屬性，特別是人身權(quán)力的隸屬性使得作為勞動合同一方的勞動者難以真正實現(xiàn)意思自治與合同自由，勞動者的權(quán)利因此極易受到來自用人單位權(quán)力的傾軋和破壞。

四、“傾斜保護(hù)”原則的立法價值

對于“傾斜保護(hù)”的討論不能脫離勞動合同的語境，而勞動合同作為一種特殊的民事合同仍然具有民事合同的基本屬性。《中華人民共和國合同法》第一條規(guī)定：“為了保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法”。可見設(shè)立合同以此保障當(dāng)事人權(quán)益是合同法設(shè)立的基本要義。勞動合同的基本價值也理應(yīng)如此。正是基于此，《勞動合同法》將勞動合同視為一種特殊的民事合同，將合同主體的實質(zhì)不平等因素納入“傾斜保護(hù)”原則，以期提高的是處于弱勢地位的勞動者作為合同一方當(dāng)事人的議約能力。也可以說，“傾斜保護(hù)”在微觀層面上以法律規(guī)范的形式最大范圍地保障了勞動者的基本權(quán)益，它突破了理性主義將人人都剝?nèi)ヌ匦远鵁o區(qū)別對待普遍調(diào)整的模式，將勞動者看作是法律關(guān)系中“不利”的一方，以穩(wěn)定的普遍的高效的成文法的方式對全體勞動者加以特別保護(hù)。由于市場信息的不對稱，勞動合同依然屬于一種不完全合同，這種不完全性既來自于勞動力自身的特性，也來自于勞動契約本身。而強(qiáng)烈的不完全性導(dǎo)致契約中邊界權(quán)利的不確定，而勞動者天然的弱勢地位又決定了對于邊界權(quán)利攝取的不均衡，而越是對邊界權(quán)利的掌控能力弱，勞動者的議約能力越是下降，[13]即權(quán)力與權(quán)利關(guān)系的失衡。也就是說，“傾斜保護(hù)”作為一種制度設(shè)計被安排在《勞動合同法》中，以期補(bǔ)足的應(yīng)是勞動者與用人單位之間談判能力的鴻溝，還原合同雙方的真實意思，而非在剛性規(guī)定上給予勞動者過多實體性福利，這將導(dǎo)致用人單位與勞動者利益的對立（更多的實體性福利只能由市場本身調(diào)節(jié)控制，不宜由法律干預(yù)過多）?！吨腥A人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》第七條規(guī)定：“國家倡導(dǎo)勞動者樹立正確的擇業(yè)觀念，提高就業(yè)能力和創(chuàng)業(yè)能力；鼓勵勞動者自主創(chuàng)業(yè)、自謀職業(yè)”。第八條亦明確規(guī)定“用人單位享有自主用人的權(quán)利”，以促進(jìn)就業(yè)的角度來看，提高“就業(yè)能力”的核心就是提高勞動者的議約能力。勞動契約（特別是長期勞動契約）是合同當(dāng)事人雙方長期反復(fù)博弈的過程，提高勞動者在博弈過程中的博弈能力更有利于實現(xiàn)體面勞動與尊嚴(yán)勞動，同時也防止公權(quán)力對意思自治的過度介入和基于道德預(yù)設(shè)產(chǎn)生的認(rèn)識偏差。

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[責(zé)任編輯：龐 林]