謝嫣婷

摘要：隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和科技進(jìn)步，新型消費(fèi)品不斷推陳出新，金融領(lǐng)域更是如此，金融創(chuàng)新正處在提速階段，人們財(cái)富的不斷積累也促使消費(fèi)者的金融需求越來越高，因之金融產(chǎn)品也日趨多樣化和復(fù)雜化。面對如此繁多且陌生的金融產(chǎn)品，消費(fèi)者在擁有更多選擇的同時(shí)，其判斷能力和甄別能力必然受到?jīng)_擊，許多金融機(jī)構(gòu)利用信息優(yōu)勢和金融產(chǎn)品的復(fù)雜性，勸誘和欺詐金融消費(fèi)者，使其遭受巨大的財(cái)產(chǎn)損失。但是我國金融消費(fèi)者在受欺詐后而請求懲罰性賠償?shù)耐緩饺匀淮嬖谥芏嗬щy，本文通過對我國金融消費(fèi)領(lǐng)域適用懲罰性賠償存在的問題進(jìn)行分析，以期為更好地保護(hù)金融消費(fèi)者的合法權(quán)益提出完善的建議。

關(guān)鍵詞：金融消費(fèi)者；懲罰性賠償；適用

中圖分類號：D911 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1005-913X（2019）03-0062-05

一、背景和問題

我國的金融市場隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的推進(jìn)而迅速發(fā)展，金融機(jī)構(gòu)也隨之不斷創(chuàng)新出種類多樣的金融商品，其結(jié)構(gòu)和內(nèi)容有簡單、低風(fēng)險(xiǎn)的，也不乏復(fù)雜、高風(fēng)險(xiǎn)的，使消費(fèi)者應(yīng)接不暇。在金融交易中，消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)相比，專業(yè)知識和相關(guān)經(jīng)驗(yàn)薄弱，承受風(fēng)險(xiǎn)的能力也有一定限度，所以當(dāng)選擇和購買金融產(chǎn)品時(shí)往往處于弱勢地位，許多金融機(jī)構(gòu)不告知重要信息、隱瞞不利信息、誤導(dǎo)性宣傳甚至欺詐營銷等行為，致使消費(fèi)者遭受財(cái)產(chǎn)損失。并且，金融消費(fèi)領(lǐng)域較之一般的消費(fèi)領(lǐng)域，其經(jīng)營者即金融機(jī)構(gòu)，通常具備較為雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和較強(qiáng)的信息收集能力，金融商品也具有專業(yè)性強(qiáng)、風(fēng)險(xiǎn)性高、勸誘性高等特點(diǎn)，使得金融消費(fèi)者遭受權(quán)益侵害的可能性高于一般消費(fèi)者。鑒于金融消費(fèi)者的這種特殊性以及實(shí)踐中損害其利益事件高發(fā)的現(xiàn)狀，近年來，主要國家和地區(qū)對金融領(lǐng)域的消費(fèi)者保護(hù)問題日益關(guān)注，而我國于2013年10月25日修改通過，并于2014年3月15日實(shí)施的《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，首次將金融消費(fèi)納入了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)體系。但是，我國法律對于金融消費(fèi)是否適用以及如何適用新《消法》第55條的懲罰性賠償規(guī)定仍然存在一些爭議，這給金融消費(fèi)者請求懲罰性賠償帶來阻礙。

首先，金融消費(fèi)者是否適用《消法》的懲罰性賠償規(guī)定？此問題爭議不斷，而新《消法》第28條納入了提供證券、保險(xiǎn)、銀行等金融服務(wù)經(jīng)營者的義務(wù)，有觀點(diǎn)認(rèn)為是金融消費(fèi)受《消法》調(diào)整的法律依據(jù)。其次，如果適用懲罰性賠償，那么“欺詐行為”該如何理解與界定？我國《消法》并未對此作出具體解釋，這給消費(fèi)者維權(quán)設(shè)置了一道障礙。再次，金融消費(fèi)欺詐行為的認(rèn)定目前按照“誰主張，誰舉證”，由消費(fèi)者證明，但是金融消費(fèi)者掌握信息的能力居于弱勢，很難證明經(jīng)營者的主觀惡意。最后，《消法》第55條的懲罰性賠償數(shù)額是否合理？金融消費(fèi)是特殊的消費(fèi)領(lǐng)域，作為交易標(biāo)的的金融商品或服務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)往往很大，經(jīng)濟(jì)承受能力薄弱的金融消費(fèi)者很可能遭受致命的損失，而對于資產(chǎn)雄厚的金融機(jī)構(gòu)而言，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額要求可能無法達(dá)到懲罰和震懾效果。

以上問題均是我國金融消費(fèi)者適用懲罰性賠償需要解決的障礙，本文試對這些問題進(jìn)行分析，并結(jié)合思考我國大陸以外的適用情況和做法，提出若干完善建議，為金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的發(fā)展略盡綿力。

二、金融消費(fèi)者概念界定

（一）金融消費(fèi)者與消費(fèi)者的關(guān)系

我國《消法》第二條對“消費(fèi)者”的概念作出了描述，但是該界定仍然比較模糊。美國《布萊克法律詞典》認(rèn)為：“消費(fèi)者是與制造者、批發(fā)商和零售商相區(qū)別的人，是指購買、使用、保存和處分商品和服務(wù)的個(gè)人或最終產(chǎn)品的使用者?！边@里將消費(fèi)者定義為不同于生產(chǎn)者和銷售者的，為自己利用、處分而不再出售商品或服務(wù)的“個(gè)人”，目前我國學(xué)術(shù)界一般觀點(diǎn)認(rèn)為“消費(fèi)者”具有三個(gè)基本要素：（1）自然人；（2）購買、使用商品或者接受服務(wù)；（3）為生活需要（非以盈利為目的）。同時(shí)，《消法》也未出現(xiàn)“金融消費(fèi)者”概念及對此定義，對于其與“消費(fèi)者”的關(guān)系，本文觀點(diǎn)為：金融消費(fèi)者與《消法》中的消費(fèi)者并非包含關(guān)系而是交叉關(guān)系，前者中的一部分屬于后者，這部分也具有“自然人”“為生活需要”等特征。

（二）金融消費(fèi)者的概念和劃分

綜合《消法》對“消費(fèi)者”概念的描述以及學(xué)者觀點(diǎn)，“金融消費(fèi)者”可歸納為：為生活需要購買、使用金融商品或者接受金融服務(wù)的自然人。所以首先“金融消費(fèi)者”購買商品或接受服務(wù)是出于“生活需要”目的，這里須對“生活需要”做擴(kuò)張解釋，在進(jìn)行投資、保險(xiǎn)、借貸等金融活動時(shí)，出于滿足生活中結(jié)算、信用或資金運(yùn)用等方面需求的目的，都能視為生活需要，盡管這些金融活動中部分行為如投資看似是為了“盈利”，但由于這些行為的根本目的是消費(fèi)者為了實(shí)現(xiàn)日常實(shí)物消費(fèi)、提高生活品質(zhì)，為了購買自用房屋或者為了避免人身和財(cái)產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)等目的而進(jìn)行的消費(fèi)活動，即都是為了“延續(xù)和發(fā)展人類自身”，所以符合“為生活需要”的特點(diǎn)和含義。其次，“金融消費(fèi)者”須為“自然人”，因?yàn)樽匀蝗说慕?jīng)濟(jì)實(shí)力往往較弱，風(fēng)險(xiǎn)承受能力較低，信息掌握程度和專業(yè)知識水平也不及法人或其他組織，與金融機(jī)構(gòu)相比更體現(xiàn)了“弱勢群體”的特征，更符合法律的保護(hù)目的。最后，有學(xué)者認(rèn)為，金融消費(fèi)者可劃分為一般金融消費(fèi)者和專業(yè)金融消費(fèi)者，將后者規(guī)定為擁有一定資產(chǎn)或達(dá)到一定專業(yè)能力的金融消費(fèi)者，未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的即為一般金融消費(fèi)者，這部分受《消法》保護(hù)，而“專業(yè)金融消費(fèi)者”不適用《消法》規(guī)定是因?yàn)槠渚哂凶銐虻慕?jīng)濟(jì)實(shí)力和專業(yè)能力，在交易中能夠與金融機(jī)構(gòu)抗衡，遭受欺詐等侵害行為的可能性較低。所以“金融消費(fèi)者”的要素可進(jìn)一步概括為四個(gè)：（1）自然人；（2）購買、使用金融商品或者接受金融服務(wù)；（3）為生活需要（擴(kuò)張解釋）；（4）未達(dá)到一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和專業(yè)能力標(biāo)準(zhǔn)。因此本文所探討的適用懲罰性賠償?shù)慕鹑谙M(fèi)者，實(shí)則是指其中的“一般金融消費(fèi)者”。

三、我國金融消費(fèi)者適用懲罰性賠償問題分析

（一）金融消費(fèi)者適用懲罰性賠償之依據(jù)

盡管一些觀點(diǎn)認(rèn)為懲罰性賠償不應(yīng)適用于金融消費(fèi)領(lǐng)域，如日本的立法者以及德國學(xué)者都認(rèn)為懲罰性賠償是消費(fèi)者獲得了超過實(shí)際損失的賠償，是一種不當(dāng)?shù)美?，但是主流觀點(diǎn)仍然支持金融消費(fèi)者適用懲罰性賠償，我國臺灣地區(qū)就在2015年修訂的《金融消費(fèi)者保護(hù)法》中專門設(shè)置了懲罰性賠償?shù)臈l文適用于金融消費(fèi)領(lǐng)域，見于該法第11條之三；在美國，金融侵權(quán)也已成為被判處懲罰性賠償?shù)牡诙箢惏咐?。本文也支持主流觀點(diǎn)，理由如下。

第一，法律依據(jù)。通過上文分析，金融消費(fèi)者與《消法》“消費(fèi)者”是交叉關(guān)系，雖然前者具有金融領(lǐng)域的特殊性，但是符合消費(fèi)者的基本特點(diǎn)。并且，新《消法》也增加規(guī)定了金融經(jīng)營者提供信息的義務(wù)，意味著我國用立法方式將金融消費(fèi)者納入消費(fèi)者體系中，承認(rèn)了其法律地位，目的就是為了在一定程度上彌補(bǔ)一直存在的金融消費(fèi)領(lǐng)域內(nèi)容的空白，所以這也說明了金融消費(fèi)者在遇到金融經(jīng)營者欺詐等侵權(quán)行為時(shí)，可以適用《消法》有關(guān)規(guī)定，而《消法》也應(yīng)該給予金融消費(fèi)者與普通消費(fèi)者平等的維權(quán)方式。因此，金融消費(fèi)者適用懲罰性賠償?shù)挠^點(diǎn)擁有法律依據(jù)的支撐，符合法律修訂的立法精神，并且能夠促進(jìn)《消法》第28條發(fā)揮作用。

第二，懲罰作用。相比于補(bǔ)償金融消費(fèi)者所受損失的作用，更能體現(xiàn)懲罰性賠償本質(zhì)的則是其懲罰作用，即為了實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)正義，這也是懲罰性賠償不同于其他賠償方式的最主要功能。由于懲罰性賠償?shù)臄?shù)額很可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出被侵權(quán)的消費(fèi)者所受到的實(shí)際損失，也就是說被告將要給付超過賠償原告的必須部分，所以對于敗訴被告而言，懲罰性賠償具有一定打擊力度，能夠懲治侵權(quán)者欺詐等不法行為。由于金融科技的迅速發(fā)展，金融機(jī)構(gòu)欺詐行為頻繁出現(xiàn)，欺詐已成為各種商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)日益增加的主要誘因之一，金融消費(fèi)者的權(quán)益越來越難以保障，所以于此現(xiàn)狀之下，懲罰性賠償在金融消費(fèi)領(lǐng)域的適用具有必要性，懲罰經(jīng)營者欺詐行為，同時(shí)通過此舉達(dá)到懲一儆百的效果。

第三，激勵(lì)作用。金融機(jī)構(gòu)大多數(shù)為規(guī)模龐大或者實(shí)力雄厚的機(jī)構(gòu)，相較之下，消費(fèi)者則通常是經(jīng)濟(jì)實(shí)力有限，信息掌握程度和獲取能力較低的個(gè)人，當(dāng)其因?yàn)榻鹑跈C(jī)構(gòu)的侵權(quán)而遭受損失時(shí)，在收集證據(jù)、證明等方面存在較大的困難，一些消費(fèi)者可能因?yàn)榭紤]到各種訴訟成本與風(fēng)險(xiǎn)而放棄訴訟，從而實(shí)質(zhì)上放縱了被告的違法行為。懲罰性賠償能夠使受害消費(fèi)者獲得超過實(shí)際損失的賠償額，從而為其針對金融經(jīng)營者的欺詐等違法行為提起訴訟帶來動力，使侵權(quán)者受到法律的追究。因此，金融消費(fèi)者適用懲罰性賠償，從一定意義上可視作反抗違法侵權(quán)的“獎(jiǎng)勵(lì)”，能夠激勵(lì)他們大膽維權(quán)，有助于扼止不良經(jīng)營行為，凈化金融市場。

（二）我國金融消費(fèi)者適用懲罰性賠償之障礙

盡管肯定了懲罰性賠償對金融消費(fèi)者的適用，但是我國法律在如何適用上卻存在著許多缺陷，而使得懲罰性賠償并不能真正充分發(fā)揮作用。

1.金融消費(fèi)者保護(hù)法的缺位

目前，我國大陸還未有保護(hù)金融消費(fèi)者的專門法，并且金融領(lǐng)域的法規(guī)制度主要還是立足于對金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)督和管理，例如《商業(yè)銀行法》《證券法》《保險(xiǎn)法》，主要目的是為了規(guī)制商業(yè)銀行的行為、規(guī)范證券發(fā)行和交易行為以及保險(xiǎn)活動，而真正對維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的關(guān)注，以及相應(yīng)救濟(jì)途徑、乃至權(quán)利和義務(wù)規(guī)則的內(nèi)容卻很少。雖然在《中國人民銀行金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)施辦法》第四章“投訴受理與處理”中，提供了相關(guān)條文用以應(yīng)對金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)的金融消費(fèi)糾紛，但該《實(shí)施辦法》中卻沒有關(guān)于金融消費(fèi)者如何獲得賠償?shù)囊?guī)定，除此之外，該《實(shí)施辦法》效力位階較低，所以在司法實(shí)務(wù)中也難以作為裁判依據(jù)。

由于沒有專門的法律詳細(xì)規(guī)定關(guān)于金融消費(fèi)者獲得賠償?shù)膬?nèi)容，《消法》中也沒有法條直接規(guī)定金融消費(fèi)者如何獲得賠償，因此金融消費(fèi)者在請求懲罰性賠償時(shí)，只能援引《消法》第55條的規(guī)定，但是該條實(shí)則是一個(gè)普遍適用的條文，只具有一般性，而金融消費(fèi)者有其自身的特殊性，直接適用該條文并不能完全適合金融領(lǐng)域消費(fèi)的特點(diǎn)，以此作為金融消費(fèi)者維權(quán)的依據(jù)則顯得有些籠統(tǒng)，也無法盡最大可能的滿足他們的賠償請求。

2. “欺詐行為”的解釋與界定

《消法》第55條第一款中寫明“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的”，由此可知，如果金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)懲罰性賠償?shù)慕o付責(zé)任，其前提應(yīng)是存在欺詐行為，而對于《消法》第55條中“欺詐”這一法律術(shù)語的具體內(nèi)涵和界限，該法并未給出具體的解釋。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第68條：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為?！眲t可以將“欺詐”歸納為四個(gè)構(gòu)成要件，即：（1）欺詐方的欺詐故意；（2）欺詐方的欺詐行為；（3）受欺詐方的錯(cuò)誤意思表示；（4）錯(cuò)誤意思表示由欺詐行為引起，即存在因果關(guān)系。

盡管我國學(xué)界大多采用“四要件說”，但是有學(xué)者提出，《消法》中的欺詐行為需排除“受欺詐方的錯(cuò)誤意思表示”這一條件，其指出“四要件說”將欺詐與被欺詐的本質(zhì)混為一談，欺詐行為的含義應(yīng)該僅能從欺詐者一方來進(jìn)行解釋；有的觀點(diǎn)則主張，界定“欺詐”不應(yīng)以經(jīng)營者主觀上是否是故意為前提之一，但至少需存在可歸責(zé)性，即存在過失和放任亦可認(rèn)定為欺詐，可適用懲罰性賠償，例如我國臺灣《金融消費(fèi)者保護(hù)法》第11條中“過失導(dǎo)致?lián)p害的，酌定損害額一倍以下的懲罰性賠償”，則將過失也歸入了懲罰性賠償?shù)闹饔^責(zé)任條件；還有較少數(shù)觀點(diǎn)指出，欺詐行為不但要求受欺詐方作出錯(cuò)誤的意思表示，還需要存在實(shí)際的損害后果，即金融消費(fèi)者最終確實(shí)遭受了財(cái)產(chǎn)損失。所以，欺詐行為該如何界定是《消法》待解決的難題之一，并且在實(shí)際交易中，經(jīng)營者的欺詐手段形式多樣，若不能為《消法》中的“欺詐行為”作出統(tǒng)一且權(quán)威的釋義，必定給消費(fèi)者維權(quán)帶來困難。

3.舉證責(zé)任的分配問題

新《消法》增加了第23條第三款，該規(guī)定突破了一般舉證規(guī)則，轉(zhuǎn)由經(jīng)營者對耐用品和裝修裝飾等服務(wù)的瑕疵進(jìn)行證明，但該規(guī)定的適用范圍有限，僅適用于條文中列舉的情況，所以意味著對于金融經(jīng)營者欺詐行為的舉證責(zé)任仍由消費(fèi)者承擔(dān)，而對于結(jié)構(gòu)復(fù)雜、內(nèi)容專業(yè)性較高的金融產(chǎn)品，金融消費(fèi)者的理解能力十分有限，且處于獲知信息的弱勢方，要用客觀證據(jù)證明經(jīng)營者的主觀狀態(tài)幾乎不可能。同時(shí)，金融行業(yè)經(jīng)營者較之普通經(jīng)營者，其舉證能力也相對更強(qiáng)，如保險(xiǎn)合同、證券類交易合同、貸款合同等金融合同通常都是在金融經(jīng)營者的經(jīng)營場所內(nèi)簽訂完成，合同文本也保存在金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部，所以其與金融消費(fèi)者相比，金融經(jīng)營者對資料和證據(jù)的獲取更加方便，因此，將舉證責(zé)任分配給金融消費(fèi)者是顯失公平的，也無法給予其應(yīng)有的特別保護(hù)。

4.懲罰性賠償數(shù)額的合理性

從《消法》第55條“增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元”中能夠分析出，該法對懲罰性賠償設(shè)置了500元的最低限額，但同時(shí)也設(shè)置了“三倍”的上限。

首先，由于懲罰性賠償?shù)挠?jì)算基準(zhǔn)是“消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用”，而不是實(shí)際造成的損失，但是金融產(chǎn)品和服務(wù)作為一種特殊商品，其購買價(jià)格不同于普通商品那樣明確，同時(shí)還存在預(yù)期收益與實(shí)際收益間差異的變動，對于金融商品價(jià)款或者金融服務(wù)費(fèi)用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，會受到市場因素與人為因素的影響，因此在確定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額上將產(chǎn)生一定操作困難。其次，“購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍”這樣的硬性規(guī)定未考慮到被告金融公司的規(guī)模、經(jīng)濟(jì)狀況等因素，有可能發(fā)生由于賠償數(shù)額不夠高而無法起到對資金雄厚的金融機(jī)構(gòu)產(chǎn)生懲罰威懾作用的情形，這將影響到對此金融機(jī)構(gòu)欺詐行為的充分遏制。例如，一些金融機(jī)構(gòu)違反適當(dāng)性原則而進(jìn)行勸誘甚至欺詐營銷，使老年消費(fèi)者將養(yǎng)老金投入于高風(fēng)險(xiǎn)金融產(chǎn)品中，最后導(dǎo)致其養(yǎng)老金全部虧損等類似案例中，若該消費(fèi)者的養(yǎng)老金并不豐厚，而仍然采取三倍的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償，在未將金融機(jī)構(gòu)規(guī)模等因素加以考慮之下，該懲罰性賠償可能失去遏制該機(jī)構(gòu)再次侵害消費(fèi)者的作用。

由于懲罰性賠償在金融消費(fèi)中的計(jì)算基準(zhǔn)較難明確，再加上金融機(jī)構(gòu)的規(guī)模和經(jīng)濟(jì)實(shí)力通常較為強(qiáng)大，“三倍”的固定上限很難將懲罰性賠償?shù)淖饔贸浞职l(fā)揮于金融消費(fèi)領(lǐng)域中，因此從長遠(yuǎn)來看并不利于保護(hù)金融消費(fèi)者的權(quán)益和規(guī)制金融機(jī)構(gòu)的違法行為。

四、我國金融消費(fèi)者適用懲罰性賠償完善建議

針對我國懲罰性賠償適用于金融消費(fèi)領(lǐng)域所存在的問題，本文總結(jié)出一些完善的建議，旨在為金融消費(fèi)者維權(quán)路徑掃除障礙，以及規(guī)制金融機(jī)構(gòu)的不法侵權(quán)行為。

第一，建議在《消法》中增加條文明確金融消費(fèi)者能夠直接適用懲罰性賠償，以消除目前適用爭議帶來的不確定性，真正保證金融消費(fèi)者對于懲罰性賠償?shù)脑V求?！断ā分械膽土P性賠償規(guī)則并未對適用的消費(fèi)者范圍予以明確，因此造成了一直以來金融消費(fèi)者能否請求懲罰性賠償?shù)臓幾h，所以，若在第55條中能夠補(bǔ)充適用懲罰性賠償?shù)南M(fèi)者范圍，將金融消費(fèi)者列入其中，那么當(dāng)其要求侵權(quán)方給付懲罰性賠償時(shí)，就有了直接正當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)。

第二，統(tǒng)一第55條中“欺詐行為”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步降低懲罰性賠償?shù)倪m用困難。欺詐行為的認(rèn)定在《消法》中未給出具體的解釋，學(xué)界的觀點(diǎn)也十分不一致，綜合各種觀點(diǎn)，對于是否考慮消費(fèi)者的主觀狀態(tài)和行為，本文認(rèn)為不應(yīng)該考慮，欺詐的客觀存在產(chǎn)生于經(jīng)營者一方，是否構(gòu)成欺詐行為應(yīng)該側(cè)重從欺詐者的角度看其是否實(shí)施了該行為，而不是判斷消費(fèi)者是否真正受到了欺騙才認(rèn)定經(jīng)營者的欺詐，否則將有悖于監(jiān)督經(jīng)營者、維護(hù)市場秩序的立法目的；對于是否應(yīng)將過失也納入欺詐的主觀條件，有學(xué)者表示“應(yīng)從經(jīng)營者的行為動機(jī)、知識經(jīng)驗(yàn)以及其所處的客觀環(huán)境去認(rèn)定”，本文支持此觀點(diǎn)，如果經(jīng)營者存在主觀過錯(cuò)，則可認(rèn)為存在欺詐，當(dāng)然，對于經(jīng)營者是否有過失沒有一個(gè)相對客觀的標(biāo)準(zhǔn)，那么還需法官在個(gè)案中進(jìn)行衡量；對于欺詐行為是否要求實(shí)際的損害后果，本文予以否定態(tài)度，理由與是否考慮消費(fèi)者的主觀狀態(tài)和行為是相同的，損害后果同樣應(yīng)從被欺詐者的方向看問題。對于懲罰性賠償中欺詐行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)適用民法“欺詐”的概念和構(gòu)成要件，而需要在《消法》中作出統(tǒng)一、專門的解釋，以彌補(bǔ)懲罰性賠償規(guī)定的缺陷。

第三，采用舉證責(zé)任倒置原則，給予金融消費(fèi)者充分的傾斜保護(hù)。金融消費(fèi)者處在舉證的劣勢地位，由于金融產(chǎn)品和服務(wù)的專業(yè)性強(qiáng)，且交易中雙方間無法避免的信息不對稱，導(dǎo)致關(guān)鍵性材料通常為經(jīng)營者所掌握，要證明金融機(jī)構(gòu)的欺詐行為、最終實(shí)現(xiàn)求償權(quán)尤其困難。所以，應(yīng)適當(dāng)補(bǔ)充舉證責(zé)任倒置的適用情形，將金融消費(fèi)與欺詐行為納入其中，如我國臺灣 《金融消費(fèi)者保護(hù)法》就對金融服務(wù)業(yè)違法行為采取了舉證責(zé)任倒置原則，如果金融服務(wù)提供者能夠?qū)Α皳p害之發(fā)生非因其未充分了解金融消費(fèi)者之商品或服務(wù)適合度，或非因其為說明、說明不實(shí)、錯(cuò)誤或未充分揭露風(fēng)險(xiǎn)之事項(xiàng)所致”予以證明，則可免于賠償。將證明責(zé)任分配給金融機(jī)構(gòu)的做法，能夠減輕金融消費(fèi)者的舉證和訴訟難度，從而激發(fā)其維權(quán)積極性。

第四，靈活調(diào)整懲罰性賠償?shù)臄?shù)額，以適應(yīng)金融消費(fèi)領(lǐng)域的特點(diǎn)。目前，《消法》第55條中關(guān)于懲罰性賠償?shù)臄?shù)額硬性規(guī)定為“購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍”，較之1993年通過的 《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條，盡管新《消法》將懲罰性賠償?shù)囊槐渡舷尢岣叩搅巳?，但機(jī)械地提高數(shù)額也難以適應(yīng)于金融消費(fèi)糾紛的特殊性。因此，首先應(yīng)明確 “金融商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用”，從而確定懲罰性賠償?shù)挠?jì)算基準(zhǔn)；其次，應(yīng)充分考慮被告金融機(jī)構(gòu)的規(guī)模、原告的請求、欺詐行為發(fā)生的可能性等因素。必要時(shí)法官需要了解相關(guān)專業(yè)知識、結(jié)合類似案例并根據(jù)本案實(shí)際情況進(jìn)行自由裁量，且在充分把握判決結(jié)果將產(chǎn)生的社會影響后，對賠償數(shù)額做出裁定，而不宜直接采用《消法》的倍數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，即意味著需對當(dāng)前懲罰性賠償規(guī)則作出相應(yīng)修改，使其更加靈活；或是另增加能夠適合于金融消費(fèi)領(lǐng)域的懲罰性賠償規(guī)則。

第五，建議出臺保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益的專門法律。金融消費(fèi)領(lǐng)域有其自身的特殊性，雖然《消法》能夠賦予金融消費(fèi)者一定的維權(quán)途徑，但是該法在與保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益專門法的關(guān)系上，屬于一般法，而后者是特別法，以一般法的規(guī)則來保護(hù)具有特殊性的金融消費(fèi)者顯然單薄，實(shí)際操作上存在較大局限。我國臺灣已有專門的 《金融消費(fèi)者保護(hù)法》，并在近一次修法中增訂了懲罰性賠償規(guī)則，能夠給予金融消費(fèi)者更全面的保護(hù)，使其適用懲罰性賠償具有穩(wěn)固的法律依據(jù)。因此我國大陸可對臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)予以借鑒，出臺一部保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益的專門法律，將金融消費(fèi)者和金融機(jī)構(gòu)的權(quán)利與義務(wù)上升到法律層面，詳細(xì)規(guī)定金融消費(fèi)者的維權(quán)途徑以及索賠方式，規(guī)定經(jīng)營者未適當(dāng)履行義務(wù)或者行為違法后應(yīng)承當(dāng)?shù)那謾?quán)責(zé)任，從而彌補(bǔ)金融消費(fèi)領(lǐng)域一直存在的法律內(nèi)容的空白，但畢竟法律的制定不是一蹴而就之事，對此我們可能仍有長路要行。

五、結(jié)語

金融消費(fèi)者作為特殊的消費(fèi)者群體，其合法權(quán)益更易受到侵害，而在實(shí)力更強(qiáng)的金融機(jī)構(gòu)面前，維權(quán)途徑也存在許多障礙，金融機(jī)構(gòu)利用雙方間的信息不對稱，掩蓋其產(chǎn)品或服務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)，夸大收益，虛假宣傳，誘導(dǎo)、欺騙消費(fèi)者，使其遭受不同程度的損失。無論是出于金融機(jī)構(gòu)欺詐行為的頻繁發(fā)生，還是出于立法空白的彌補(bǔ)，懲罰性賠償在金融消費(fèi)領(lǐng)域的適用都有其合理性和必要性。然而，我國懲罰性賠償制度在金融消費(fèi)領(lǐng)域的適用發(fā)展還很不成熟，在實(shí)際操作上存在諸多困難，這些問題在立法方面需要逐一解決。當(dāng)然，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》畢竟不能全面滿足于金融消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，我國亟需一部專門的法律用以切實(shí)保障金融消費(fèi)者的權(quán)益，從而促進(jìn)我國金融市場有秩序地運(yùn)作。

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