李沫 楊文玢

2015年《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）修訂之后，我國設區(qū)的市即享有了地方立法權。設區(qū)的市地方立法權的設立，實為賦予地方更多自主權，滿足地方立法的需求，有利于實現(xiàn)地方治理的法治化，這與我國全面推進依法治國的基本方略相契合。我國作為單一體制的國家，這種中央立法權逐步下放的路徑，反映出我國分權體制改革的決心，在處理中央和地方的關系、調動地方的積極性方面有著積極的意義。設區(qū)的市地方立法是對中央立法權的細化和選擇，其不但是維護地方的社會秩序和保障公民福祉的治理措施，更是地方權力機關優(yōu)化行政、監(jiān)督行政的重要現(xiàn)實工具，其也有益于促進社會和公民的發(fā)展進步。

自我國設區(qū)的市地方立法權確立后，設區(qū)的市立法熱情高漲，相關地方性法規(guī)的制定呈井噴態(tài)勢[1]，引發(fā)了社會的關注。一方面，“一擁而上”的設區(qū)的市的地方立法實效性如何？有沒有真正解決地方的實際問題？會不會形成類似于規(guī)范性文件濫觴的問題？另一方面，設區(qū)的市地方立法如何把握確?！胺ㄖ平y(tǒng)一”底線，如何處理授權與限權、中央立法與地方立法之間的關系？目前我國對設區(qū)的市地方立法權的法律規(guī)定相對模糊，理論基礎相對薄弱，設區(qū)的市地方立法數(shù)量雖多，但仍存在立法質量上的質疑，難以實現(xiàn)限制公權和保障人權的根本要求。是以，總結我國設區(qū)的市地方立法權的立法實效，厘清其立法困境的具體成因，完善設區(qū)的市地方立法權的理論基礎，為立法實踐提供必要的理論支撐，這對于進一步完善地方立法具有重要意義，也更能促進地方治理的法治化進程。

一、我國設區(qū)的市地方立法的依據(jù)與實踐

（一）立法依據(jù)

黨的十八屆四中全會決定提出，明確地方立法權限和范圍，依法賦予設區(qū)的市地方立法權。2015年3月，十二屆全國人大三次會議修改了《立法法》，賦予所有設區(qū)的市地方立法權[2]。可以說，設區(qū)的市地方立法權源自于法律的規(guī)定，除了《立法法》外，2015年8月修改的《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》也規(guī)定了設區(qū)的市的人民代表大會的這一職權，但當時設區(qū)的市的人大及其常委會的該項職權仍缺乏憲法依據(jù)，當時的憲法只賦予了省級人大及其常委會制定地方性法規(guī)的權利，而對設區(qū)的市人大及其常委會行使地方立法權的情形卻未作規(guī)定。直到2018年《中華人民共和國憲法修正案》被通過后，設區(qū)的市地方立法權的合憲性困局才得以消解。自此，設區(qū)的市人大及其常委會享有經(jīng)憲法、法律規(guī)定的地方立法權，可自行制定地方性法規(guī)，同時仍須履行事前審批的立法程序。

以我國憲法和法律修改的時間前后為分界點，該地方立法權存在不同階段的法律形態(tài)，大致可分為以下三個階段。一是“較大的市”擁有地方立法權階段?！读⒎ǚā飞形葱薷闹?，雖《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）未規(guī)定地方人大及其常委會制定地方性法規(guī)的依據(jù)，但《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》等相關法律間接承認了較大的市的立法權。此時地方性法規(guī)的立法主體除省級人大及其常委會外，還包括較大的市人大及其常委會。自立法權首次放寬至地方后，各較大的市對地方立法的基礎制度和理論建設作了有益的貢獻。二是《立法法》確立“設區(qū)的市”地方立法權階段。為盡快落實地方立法制度的改革，我國通過法律確立設區(qū)的市地方立法權，取代了原有較大的市的表述。各設區(qū)的市地方立法權具有了明確的法律依據(jù)，在較大的市地方立法的經(jīng)驗之上，設區(qū)的市地方性法規(guī)和申請確權的數(shù)量與日俱增。但此階段《憲法》對設區(qū)的市地方立法權仍未有規(guī)定，僅規(guī)定了省級人大及其常委會的地方立法權。三是《憲法》確定“設區(qū)的市“地方立法權階段。有關設區(qū)的市地方立法權是否合憲的爭議，在《憲法》正式確權后得以解決。設區(qū)的市地方立法權得到《憲法》和《立法法》的明文規(guī)定，可在權限范圍內(nèi)針對特定事項制定地方性法規(guī)。

（二）具體實踐

自我國設區(qū)的市地方立法權確立后，各地方立法需求加大，制定地方性法規(guī)的數(shù)量增長，正式拉開了我國地方立法熱的序幕。到2018年9月，我國地方立法主體增加到354個，包括31個省區(qū)市、289個設區(qū)的市、30個自治州和4個不設區(qū)的地級市[3]。在全國范圍內(nèi)，設區(qū)的市地方立法已全面鋪開，就湖南省地方性立法情況而言，自《立法法》修改后3年來，各市州人大及其常委會結合當?shù)貙嶋H，共制定了40余件地方性法規(guī)，內(nèi)容主要涵蓋了城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護和歷史文化保護等三個領域[4]。同時，貴州省的地方立法主體也逐步擴容，自2016年1月1日起，9個市州均開始了依照立法權限對城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)[5]。目前各省設區(qū)的市普遍開始制定地方性法規(guī)，立法主體資格逐步放開，立法頻率和數(shù)量進而攀升，這意味著設區(qū)的市地方立法權已成為地方立法的重要組成部分。

根據(jù)《立法法》的規(guī)定，省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會應當對設區(qū)的市地方性法規(guī)予以事前審查[6]。立法法修改一年時，經(jīng)省級人大常委會批準的新賦權的設區(qū)的市的法規(guī)僅有6 部。截至2017年12月底，共制定設區(qū)的市地方性法規(guī)595件，法規(guī)數(shù)量年均以翻一番的速度增加[7]。各設區(qū)的市地方性法規(guī)的數(shù)量超速增長，然而其立法實效卻不佳。如廣東省河源市制定的《河源市農(nóng)村生活垃圾管理條例》是該市首次起草法規(guī)，但因缺乏地方立法經(jīng)驗等原因，導致法規(guī)草案提請市人大常委會會議初審的時間一再推遲[8]。另外，省市兩級立法主體在立項重合范圍內(nèi)缺乏分工指引，如浙江省人大常委會2017年7月出臺了《浙江省房屋使用安全管理條例》，僅僅4個月后，溫州又出臺了《溫州市危險住宅處置規(guī)定》，專門就危險住宅處置作了特別規(guī)定[9]。

二、我國設區(qū)的市地方立法的立法反思

我國對設區(qū)的市地方立法權的規(guī)定主要包括限制性條款[10]和事前審查要求，以期作為限制和監(jiān)督地方立法權的依據(jù)。設區(qū)的市人大及其常委會制定地方性法規(guī)時應在法律規(guī)定的范疇內(nèi)進行，且須經(jīng)過省級人大及其常委會的事前審批。因我國設區(qū)的市地方立法權的法律規(guī)定不明確，主觀解釋空間較大，導致立法標準未能統(tǒng)一，實踐中存在立法混亂。

（一）“等”字定義不明

根據(jù)我國《立法法》第七十二條規(guī)定，設區(qū)的市地方立法可對城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護和歷史文化保護等事項進行立法。該法條中“等”字的定義和范圍不明，對“等”字可以從不同的角度對其進行解釋，這都會影響設區(qū)的市地方立法的事項和范圍，甚至使得實踐中各設區(qū)的市制定地方性法規(guī)的范圍大相徑庭。對“等”字的解釋，主要的觀點有二：一是應作“等內(nèi)等”解釋，全國人大法工委主任李適時認為此處應該是“等內(nèi)”，不宜再做更加寬泛的理解[11]。有學者認為此處應對設區(qū)的市地方立法權范圍持保留態(tài)度，限制該立法權對限制事項的擴張，其制定地方性法規(guī)的領域不應超越“等內(nèi)”的范疇。二是應作“等外等”解釋，如章劍生教授、劉小冰教授等學者認為，按照法律解釋技術，此“等”應解釋為“等外”，應屬列舉未盡之事項[12]。筆者認為，該第七十二條僅是通過法律對設區(qū)的市地方立法作出一般性規(guī)定，該規(guī)定具有概括性、原則性和靈活性，其列舉之重要事項，除了能使設區(qū)的市地方立法事項更為具體和明確外，還具有提示性的作用。而該法條中的“等”字應被理解為“列舉未盡之事項”，且未盡事項應與該三項事務性質類似。因法律條文本身具有滯后性，難以完全滿足現(xiàn)代化立法的需求，實踐中突破限制性事項作“等外等”解釋的地方性立法已然存在，如《貴陽市大數(shù)據(jù)安全管理條例》《成都市體育條例》等，這也表明實踐中“等外等”的解釋方法獲得了立法部門的支持和肯定。

（二）限制事項含義不清

我國《立法法》通過列舉的形式明確規(guī)定了城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護和歷史文化保護三個限制事項屬于設區(qū)的市地方立法權的權限范圍。學界曾就三個限制事項本身的定義加以評述，諸多學者認為該限制事項的含義不清，解釋空間較大，內(nèi)涵和外延相對模糊，且存在內(nèi)容的重疊。因對設區(qū)的市地方立法權的限制事項語義本身頗有爭議，對該法條可作不同角度的分析，如莫于川教授認為，三項限制事項中的“管理”及“保護”，都應當理解為“治理”的概念[13]。而有學者則認為“建設與管理 ”與“保護”所涉內(nèi)涵有重疊，無論是“環(huán)境保護”還是“歷史文化保護”，“保護”所涉內(nèi)涵必然部分復合于“建設與管理”[14]。因法律依據(jù)存在模糊性，學者對該限制事項又各有解釋，因此無法形成立法實踐的統(tǒng)一標準，造成設區(qū)的市地方立法權的實際運用存在歧義。設區(qū)的市地方立法權的限制事項，應是地方性立法須首先考量的重要因素。然而相關立法規(guī)定不明，無疑加劇地方立法過程中各方主體的矛盾，實則無益于設區(qū)的市地方立法工作的開展。而從全國范圍內(nèi)看，各設區(qū)的市或各省對該等事項認定的不統(tǒng)一，必將使得各設區(qū)的市制定地方性法規(guī)范圍的不統(tǒng)一，這無疑會影響國家法制的統(tǒng)一。

（三）不抵觸原則理解各異

2018年修訂后的《中華人民共和國憲法》第一百條第二款規(guī)定省級人大及其常委會審查設區(qū)的市地方性法規(guī)時，應當以其與法律、法規(guī)不相抵觸為首要條件[15]，因而確立了不抵觸原則在地方立法制度中的適用。不抵觸原則旨在維護國家主權和法制統(tǒng)一，是設區(qū)的市進行地方立法時必須遵循的底線，然而目前對該原則的判斷理論尚未形成足夠權威的意見[16]，實踐中各省制定立法條例時，對抵觸事項的規(guī)定或是缺乏有效依據(jù)，或是對上位法或行政法理論的照搬與重復。從整體上看，對判斷標準的規(guī)定仍較為抽象。如，湖南省、廣東省、甘肅省、山東省等不少省份并未在其制定的地方立法條例中對“抵觸”的內(nèi)涵外延予以細化，基本上只是重復了《立法法》中的相關表述。而《浙江省地方立法條例》《河南省地方立法條例》和《貴州省地方立法條例》[17]等對何為“抵觸”進行了細化規(guī)定，這些規(guī)定基本認同超越立法權限和違反上位法規(guī)定，可以認定為“抵觸”，但在“違背上位法立法目的和立法精神”“違反上位法的基本原則”和有無兜底條款方面存在一定分歧。這樣的分歧可能導致實踐標準的不統(tǒng)一，各省人大及其常委會對不抵觸原則加以適用時，可能僅憑借自身立法需要予以判斷，并據(jù)此審批設區(qū)的市地方性法規(guī)的合法性問題，這勢必造成立法實踐的混亂，而立法上的混亂又將影響司法過程中對于法律依據(jù)的適用。

（四）事前審查標準的爭議

我國設區(qū)的市地方性法規(guī)應經(jīng)過省級人大及其常委會的批準程序，法律明確規(guī)定了對報請批準的設區(qū)的市地方性法規(guī)，省級人大及其常委會應當對其合法性進行審查。省級人大及其常委會據(jù)以審批設區(qū)的市地方性法規(guī)的審查標準，對設區(qū)的市地方性立法具有重大且深遠的影響。省級人大及其常委會審批設區(qū)的市地方性法規(guī)時，除合法性標準外，是否需要結合合理性等其他標準予以審批，近來成為學者爭議的焦點，呈現(xiàn)出兩種對立的觀點。

一種觀點是，應當將合法性標準作為審批設區(qū)的市地方性法規(guī)的唯一標準。狹義的合法性標準即不抵觸原則的適用，應指不與憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸，符合上位法的相關規(guī)定。有學者認為，應只進行狹義的合法性審查，不應擴大解釋到合理性審查和立法技術，也不應將重復立法納入審批與否的因素中考慮[18]。另一種觀點是，不應將合法性標準作為審批設區(qū)的市地方性法規(guī)的唯一標準，還應當結合合理性、政策性等其他標準予以考量。合理性標準的內(nèi)涵多樣化，并無統(tǒng)一的定論，較合法性標準更為抽象。學者評判該合理性標準的內(nèi)容也不同，包括立法技術、立法能力、立法質量等要素都可成為審查報請批準的設區(qū)的市地方性法規(guī)的標準之一。

三、我國設區(qū)的市地方立法的實踐反思

自我國《立法法》正式確定設區(qū)的市地方立法權以來，立法機關大量制定地方性法規(guī)的現(xiàn)狀愈加推動了立法熱的趨勢。但囿于法律相關規(guī)定不明，地方立法制度不完善，理論與實踐的標準尚未統(tǒng)一，導致大量設區(qū)的市地方性立法引發(fā)諸多現(xiàn)實問題，各地方人大及其常委會的立法實效未能達到預期。

（一）設區(qū)的市地方立法權存在濫用可能

雖我國《立法法》對設區(qū)的市地方立法權作出限制性規(guī)定，且明確了設區(qū)的市的地方性法規(guī)須報省級人大常委會批準后才能實施。但地方立法權的濫用尚未得以有效的遏制，這主要表現(xiàn)為：一是地方保護主義，地方立法主體逐步擴容，卻缺乏有效的監(jiān)管機制，導致權力機關與社會主體達成利益交換，繼規(guī)范性文件之后，地方性法規(guī)也存在向庇護地方主義保護傘發(fā)展的趨勢。二是維護部門利益，立法主體層級越低，規(guī)定越具體，利益俘獲的可能性也就越大[19]，這使地方立法權產(chǎn)生功能異化，地方性立法的根本宗旨本應是保障公民基本權益，卻轉而成為設區(qū)的市立法主體實現(xiàn)自身利益最大化的工具。三是立法質量不佳，設區(qū)的市地方立法主體受缺少健全的立法機制、專業(yè)的人才隊伍等因素的制約，獲得立法權后不經(jīng)過立法能力評估就貿(mào)然嘗試地方性立法，實際上大量存在重復上位法規(guī)定、立法規(guī)定歧義等現(xiàn)實問題，制定地方性法規(guī)的質量難以滿足社會治理的需求。

（二）設區(qū)的市地方立法權的行使沖擊現(xiàn)行法治秩序

我國中央集權式立法奠定了穩(wěn)定的法治秩序，面對立法權逐步下放至設區(qū)的市人大及其常委會，勢必對現(xiàn)有的法治體系造成沖擊。一是地方治權與主權的關系，設區(qū)的市人大及其常委會作為憲法、法律授權的立法主體，雖地方立法權與主權存在一定關系，其享有的權利是地方治權并非主權，但大量應用具備區(qū)域特色的地方性法規(guī)，仍會不可避免地對國家主權造成沖擊。二是設區(qū)的市地方性法規(guī)與社會規(guī)范的關系，地方性立法相對局限卻又普遍設立，沖擊了依賴于鄉(xiāng)規(guī)民約、風俗習慣等社會規(guī)范進行治理的法治秩序。雖民間規(guī)范作為地方立法的重要資源，但法律未對設區(qū)的市地方立法主體吸收與變通民間規(guī)范的做法予以明確規(guī)定，相關理論基礎亟待建設和完善。三是因設區(qū)的市地方性法規(guī)數(shù)量的大幅增長，學界普遍對“法出多門”、法治碎片化等問題表示疑慮，中央立法權的重新配置，擾亂了中央集權立法的固有模式，必然導致法治秩序失衡，加強對設區(qū)的市地方立法權的法律控制則尤為關鍵。

（三）設區(qū)的市地方立法權與中央立法權等存在競合

我國作為單一體制的國家，采取中央—地方兩級立法的模式，地方立法權的擴張是原有中央集權立法的分工和延伸，有關立法權的競合問題為學界所關注。一是與中央立法權的競合。有學者提出，我國是單一制國家，不存在只能由地方立法而中央不能立法的情況[20]。而我國臺灣地區(qū)學者則認為，基于共同任務造成競合立法權的，在立法目的、規(guī)范對象不同時，存在只能由地方立法而中央不能立法的立法空間[21]。鑒于我國臺灣地區(qū)的政治體制相對特殊，其賦予地方立法主體的權限更為自由，在地方與中央立法權競合時可優(yōu)先選擇地方立法，但其立法經(jīng)驗不應直接復制，僅可為我國大陸立法提供參考。該理論爭議涉及設區(qū)的市地方立法權與中央立法權競合的情形，焦點在于中央與地方兩級權限的劃分，這意味著應就現(xiàn)實國情具體劃分立法權限，全面細化立法權的分工制度。二是與本省、自治區(qū)立法權的競合。有學者認為設區(qū)的市地方立法權是本省、自治區(qū)地方立法權所附帶的半個立法權，學界對該權利是否具有完整性和獨立性具有爭議。因設區(qū)的市地方立法權與本省、自治區(qū)地方立法權在內(nèi)容范圍存在一定程度的競合，設區(qū)的市地方立法空間較小，就該兩者立法權存在競合的問題，在理論和實踐中并未達成一致。

四、我國設區(qū)的市地方立法的完善路徑

自我國憲法、法律確立設區(qū)的市地方立法權以來，設區(qū)的市制定地方性法規(guī)熱度持續(xù)上升。但是，立法權的下放到設區(qū)的市仍存在諸多問題，設區(qū)的市地方性立法相關制度缺少明確的法律依據(jù)，立法權的行使和相關審查程序存在弊端，立法效果尚未達到中央立法權下放的預期和要求。本文認為，設區(qū)的市地方立法權值得肯定，但須冷靜反思其在立法和實踐層面的問題，針對我國設區(qū)的市地方立法權行使中存在的現(xiàn)實問題，進一步健全地方立法的相關制度，以此推進地方立法事業(yè)和法治事業(yè)的發(fā)展，從而落實依法治國方略，加快建設法治國家的進程。

（一）出臺立法解釋

我國法律對設區(qū)的市地方立法權的相關規(guī)定不明確，這是理論與實踐存在爭議的主要原因，應當盡快通過立法解釋予以解決。一是對設區(qū)的市地方立法權應作“等外等”解釋。對該權利邊界的劃分須保障地方立法主體的立法空間，加強干預地方權力機關立法，固然可達成對地方性法規(guī)的有效監(jiān)管，但實質是對設立地方立法權初衷的錯誤解讀。二是應對設區(qū)的市地方立法權的限制事項應予以不完全列舉的立法解釋。設區(qū)的市地方性法規(guī)是否符合法律的規(guī)定，取決于對限制性事項內(nèi)涵和外延的理解，實踐中僅以文義解釋或主觀解釋予以釋明的做法并不具有權威性，反而容易加劇對限制性事項的誤解。三是盡快通過立法解釋確定設區(qū)的市地方立法權不抵觸原則的判斷標準。列舉抵觸事項的具體表現(xiàn)形式，從而制定抵觸事項的全國最低標準。同時，應當允許省級人大及其常委會在職權范圍內(nèi)加以細化，對各省審批設區(qū)的市地方性法規(guī)形成指導意義。四是應僅以合法性作為設區(qū)的市地方性法規(guī)的審查標準。設區(qū)的市地方立法權受國家法制和上位法的制約，其立法空間本就有限。批準程序作為監(jiān)督和制約設區(qū)的市地方立法權的手段，其審查標準不可盲目提高，否則將掣肘設區(qū)的市地方立法權的自主和獨立，無益于該權力的良性發(fā)展。

（二）完善事前審查機制

我國對設區(qū)的市地方立法權的行使規(guī)定了事前審查程序，以期監(jiān)督和限制地方立法權的濫用。但法律對事前審查機制的規(guī)定尚不明確，導致各省對設區(qū)的市報批的地方性法規(guī)進行審查時，未能確立全面的審查程序。為進一步完善事前審查機制，可結合目前我國其他相關制度予以路徑建設。首先，應與備案審查制度相銜接，逐步形成規(guī)范化的事前審查程序?？蓞⒖紓浒笇彶橹贫鹊南嚓P規(guī)定，制定事前審查的專門委員會等工作機構流程，細化審查主體、審查事項、審查標準等內(nèi)容，形成與備案審查對應的事前機制。其次，應與法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫相互動，鑒于事前審查程序缺少有效的數(shù)據(jù)共享平臺，事前審查主體難以事無一漏的審查設區(qū)的市地方性法規(guī)。因此，應共享全國范圍內(nèi)法律法規(guī)的數(shù)據(jù)信息，建立本省事前審查的數(shù)據(jù)平臺，從而對抵觸事項、重復立法等因素予以審查。同時可對法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫形成數(shù)據(jù)反饋，加快更新和公開各設區(qū)的市地方性法規(guī)，實現(xiàn)事前審查平臺與數(shù)據(jù)庫的積極互動。

（三）細化立法權限

設區(qū)的市地方立法權承繼自中央立法權的權力分化，但法律僅就立法事項予以權限劃分，實則難以應對設區(qū)的市地方立法權與中央和省級兩級人大及其常委會的立法權競合問題，還需要對其權力分工予以細化。首先，堅持法制統(tǒng)一和中央領導的原則，以功能最適理論對中央立法權進行再次劃分。設區(qū)的市地方立法權是地方治權，但基于維護國家主權的根本需求，其不應逾越國家主權的底線，這是研究該地方立法權的理論基礎。而功能最適理論指以中央與地方之能力作為基準，以最能發(fā)揮功能之統(tǒng)治團體以作為權限劃分之基準[22]。以該理論對劃分中央和地方立法權限，仍是在國家主權范圍內(nèi)予以規(guī)制，但可根據(jù)中央與地方的立法能力，選擇立法效果最優(yōu)，功能最適的主體，進而細化中央立法權分權的程度。其次，設區(qū)的市地方立法權是完整的立法權，其立法空間雖受本省、自治區(qū)地方立法權的限制，與其在權限范圍內(nèi)存有競合，但因其更為貼近社會需求，較更高位階的法律、法規(guī)更為細致具體，仍有其獨立存在的必要性。

（四）建立正當程序

設區(qū)的市地方立法權是立法權資源的重新配置，其設立的核心目的應當是為實現(xiàn)社會治理和公民福祉提供契合地方特色的法律依據(jù)。正當程序原則作為行政法的基本原則，是保障人權和限制公權的重要手段，但目前過度強調設區(qū)的市地方立法權應受法律保留原則的約束，而忽視正當程序原則的做法卻普遍存在，實則不利于實現(xiàn)其核心目的。曾有學者提出公眾參與立法等措施，從而對設區(qū)的市地方立法權予以社會監(jiān)督，這是正當程序在設區(qū)的市地方立法中的一種履行方式。但從法理及實踐的角度進行分析，社會監(jiān)督的能力相對有限，事前審查仍是對設區(qū)的市地方性法規(guī)直接的監(jiān)督手段，其相關制度應當盡快建立和完善。

首先，設區(qū)的市地方立法權多以干預行政形式參與社會治理，與公民的基本權益存在緊密的聯(lián)系，應當受到公法的嚴格監(jiān)管。通過建立省級人大及其常委會審批設區(qū)的市地方性法規(guī)的正當程序制度，是保障人權的重要屏障。其次，省級人大及其常委會在經(jīng)過事前審批程序后，可決定設區(qū)的市地方性法規(guī)是否可以頒布實施。省級人大及其常委會是設區(qū)的市人大及其常委會的批準機關，設區(qū)的市地方立法權可成為借以實施上一級立法意志的工具。且設區(qū)的市地方立法權與本省、自治區(qū)的地方立法權存在競合，導致設區(qū)的市地方性法規(guī)的“通過率”更為降低。因此，事前審查的正當程序除維護公民權利外，也可保證合法的設區(qū)的市地方性法規(guī)得以順利批準。

五、結 ? 語

我國設區(qū)的市地方立法權受限已成為我國立法趨勢，這與我國學界普遍的批判和擔憂具有趨同性。然而過度限權將導致對設區(qū)的市地方立法權的不當干預，其自治立法的能動性也將逐步削減。是以，設區(qū)的市地方立法權未來應以放權和監(jiān)督為發(fā)展方向。通過拓寬設區(qū)的市地方立法權限，將完善的監(jiān)管機制作為地方立法的主要手段，從而滿足地方實際的立法需求，加快實現(xiàn)國家法治化建設。同時，設區(qū)的市地方立法權還應順應現(xiàn)代行政法的革新，結合我國現(xiàn)實國情和立法需要，可通過開展民營化、合作治理等形式，構建多元主體合作立法的路徑，設立公私合作的新型立法模式，以期促進地方立法制度的革新，推進我國立法的現(xiàn)代化發(fā)展。

注釋：

[1][2]根據(jù)《立法法》的修改，設區(qū)的市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)。

[3]參見楊維漢、陳菲：《改革開放40年，地方立法之“變” 》，載《公民與法》2018年第10期。

[4]參見劉文韜、蔣海洋、彭之舸：《全省市州人大交流地方立法經(jīng)驗：3年制定地方法規(guī)40余件》，載《人民之友》2018年11月26日。

[5]參見貴州省人大常委會法工委：《貴州省改革開放40年地方立法概述》，載《中國人大網(wǎng)》2018年9月18日。

[6]我國《立法法》第七十二條第四款規(guī)定，除省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和國務院已經(jīng)批準的較大的市以外，其他設區(qū)的市開始制定地方性法規(guī)的具體步驟和時間，由省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會綜合考慮本省、自治區(qū)所轄的設區(qū)的市的人口數(shù)量、地域面積、經(jīng)濟社會發(fā)展情況以及立法需求、立法能力等因素確定，并報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。

[7]參見閆然、毛雨：《設區(qū)的市地方立法三周年大數(shù)據(jù)分析報告》，載《地方立法研究》2018年第3期。

[8]參見李鵬章：《新獲得地方立法權的市提高立法質量——以河源市立法工作實踐為視角》，載《地方立法研究》2018年第1期。

[9]參見黃昭作、黃良林：《設區(qū)的市地方立法的困境與突圍——以溫州地方立法實踐為視角》，載《人大研究》2018年第10期。

[10]《中華人民共和國憲法》第一百條第二款規(guī)定，設區(qū)的市的人民代表大會和它們的常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以依照法律規(guī)定制定地方性法規(guī)，報本省、自治區(qū)人民代表大會常務委員會批準后施行;我國《立法法》第七十二條第二款規(guī)定，設區(qū)的市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)，法律對設區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定。設區(qū)的市的地方性法規(guī)須報省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會批準后施行。省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會對報請批準的地方性法規(guī)，應當對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應當在四個月內(nèi)予以批準。

[11]參見李適時：《全面貫徹實施修改后的立法法——在第二十一次全國地方立法研討會上的總結》，載《中國人大》2015年第21期。

[12]參見章劍生：《地方立法權的范圍及限制》，載《浙江社會科學》2017年第12期;參見劉小冰、張思循：《地方立法權規(guī)定中“等”字的法律規(guī)范解讀》，載《江蘇行政學院學報》2018年第2期。

[13]參見莫于川：《依法行使地方立法權與充分發(fā)揮地方主動性》，載《蘇州大學學報》2017年第5期。

[14]參見方潔：《設區(qū)的市地方立法的范圍之解釋》，載《浙江社會科學》2017年第12期。

[15]《中華人民共和國憲法》第一百條第二款規(guī)定，設區(qū)的市的人民代表大會和它們的常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以依照法律規(guī)定制定地方性法規(guī)，報本省、自治區(qū)人民代表大會常務委員會批準后施行。

[16]參見喬曉陽：《〈中華人民共和國立法法〉導讀與釋義》，中國民主法制出版社2015年版，第300頁。該學者認為抵觸的情形包括：（1）上位法有明確的規(guī)定，與上位法的規(guī)定相反的;（2）雖然不是與上位法的規(guī)定相反，但旨在抵消上位法的規(guī)定的;（3）上位法沒有明確規(guī)定，與上位法的立法目的和立法精神相反的;（4）違反了立法權限的規(guī)定，越權立法的;（5）下位法超出上位法規(guī)定的行政處罰的種類、幅度的，下位法超越權限設定行政許可的，下位法超越權限設定行政強制措施種類的。參見李春燕：《論省級人大常委會對設區(qū)的市地方性法規(guī)批準制度》，載《江漢學術》2017年第3期。該學者則針對審查設區(qū)市的地方性法規(guī)不抵觸上位法強調應審查三個方面：一是否超越權限;二是否違反上位法的規(guī)定;三是否違背法定程序。參見孫波：《地方立法“不抵觸”原則探析——兼論日本“法律占先”理論》，載《政治與法律》2013年第6期。該學者認為，認定抵觸在實質標準方面主要應考慮：下位法與上位法的不同規(guī)定是否損害了法制統(tǒng)一;是否有悖限制權力、保障權利精神;授益型規(guī)范和損益型規(guī)范適用不同的判斷標準等。

[17]《浙江省地方立法條例》第六十九條規(guī)定，報請批準的地方性法規(guī)的規(guī)定有下列情形之一的為抵觸：（一）超越立法權限的;（二）違反上位法規(guī)定的;（三）違背上位法立法目的和立法精神的;（四）其他違反法律、法規(guī)規(guī)定的情形?！逗幽鲜〉胤搅⒎l例》第六十五條規(guī)定，報請批準的地方性法規(guī)的規(guī)定有下列情形之一的為抵觸：（一）超越立法權限;（二）上位法有明確規(guī)定的，違反該規(guī)定;（三）上位法沒有明確規(guī)定的，違反上位法的基本原則?！顿F州省地方立法條例》第四十一條第二款規(guī)定，報請批準的地方性法規(guī)的規(guī)定有下列情形之一的為抵觸：（一）超越立法權限;（二）違反上位法規(guī)定;（三）設定的行政處罰超出法律、行政法規(guī)規(guī)定給予行政處罰的行為、種類和幅度范圍;（四）其他違反法律、法規(guī)規(guī)定的。

[18][19]參見龐凌：《論省級人大常委會對設區(qū)的市地方性法規(guī)批準制度中的審查范圍和標準問題》，載《江蘇社會科學》2017年第6期。

[20]參見陳國剛：《論設區(qū)的市地方立法權限——基于《立法法》的梳理與解讀》，載《學習與探索》2016年第7期。

[21]參見陳清秀：《地方自主立法權之范圍與合法界線》，載《月旦法學雜志》2014年第234期。該學者認為：地方團體的立法空間包括：（1）中央法令處于空白狀態(tài);（2）地方法令所規(guī)范事項與中央相同，但立法目的不同;（3）地方法令與中央法令的立法目的相同，但規(guī)范對象不同。

[22]參見蔡茂寅：《論中央與地方權限劃分問題》，載《月旦法學雜志》2003年第93期。

（作者分別系中南大學法學院副教授、碩士生導師，中南大學碩士研究生）