論刑法介入民間融資的界限

魏墨馨　姚如許

摘 要：本文對民間融資行為糾紛叢生的現(xiàn)象進(jìn)行了深入的剖析，同時結(jié)合吉林省近三年來非法吸收公眾存款罪判決樣本的進(jìn)行了實證分析。在明確了基本問題的基礎(chǔ)上，并梳理比較了涉及民間融資活動的法律，基本明確目前司法實踐中此類案件審理的難點(diǎn)和要點(diǎn)。通過對犯罪構(gòu)成的剖析中，明確了民間融資行為的界限具體體現(xiàn)在“行為是否針對特定對象，是否具有主管惡意，是否采取欺詐手段”這三個方面。因此，不斷完善我國民間融資法律規(guī)制具有重要意義。

關(guān)鍵詞：民間融資;非法吸收公眾存款罪;法律規(guī)制

關(guān)于民間融資問題，在現(xiàn)有著作中多半是將民間融資行為置于民事方面進(jìn)行研討，而對于民間融資罪與非罪問題的研究甚少，同時對于與其相關(guān)的問題多散見于不同的法律規(guī)制領(lǐng)域來進(jìn)行研究。所以本文將民間融資中的非法集資犯罪一般性罪名“非法吸收公眾存款罪”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作為重點(diǎn)。

一、我國民間融資法律規(guī)制的現(xiàn)狀

我國經(jīng)濟(jì)體制自改革以來，促使非公有制經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，所以民間融資逐漸演變?yōu)槠髽I(yè)補(bǔ)充資金的重要方式。故此，民間融資一直存在于經(jīng)濟(jì)社會的生活中。但是正因如此，民間融資對社會的影響逾發(fā)深入，如果不加以合理的引導(dǎo)，難免會產(chǎn)生許多不良影響甚至導(dǎo)致嚴(yán)重后果。因此，為了規(guī)制民間融資行為，我國采取了多種手段包括刑事方面、民事方面、行政方面等等，并取得了很大的成果。然而在此過程中也產(chǎn)生了不少的問題，由于民間融資行為與非法集資類犯罪在實踐中密切相關(guān)，一不小心就會混淆。雖然在法律條文上兩者涇渭分明，但二者僅有一步之遙。故而首要問題就是理清民間融資的基本問題。

1.民間融資法律規(guī)制的概述

所謂“民間融資”，根據(jù)中國人民銀行的規(guī)定，是相對于國家依法批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)的資金往來而言的，泛指非金融機(jī)構(gòu)的自然人，企業(yè)以及其他經(jīng)濟(jì)主體（財政除外）之間以貨幣資金為標(biāo)的的價值轉(zhuǎn)移及本息支付。[1]民間融資通常又被稱為民間金融、非正規(guī)金融，與民間融資相似的概念還有民間借貸。所謂民間借貸，是指自然人之間，自然人與法人之間，自然人與其他組織之間的借貸。而民間借貸又是民間融資的主要形式。[2]非正規(guī)金融包含民間融資，而民間融資以民間借貸為主要形式但不限于民間借貸。[3]民間融資的主要類型是根據(jù)利率，融資方式，目的等不同標(biāo)準(zhǔn)的劃分，所以我國民間融資可分為多重類型。[4]

2.民間融資法律規(guī)制的體系

我國現(xiàn)有的民間融資法律規(guī)制大體上是以刑法為主的，并且在為輔的附屬刑法、行政法律規(guī)范、行政性質(zhì)的規(guī)范性文件等中并沒有規(guī)定明確的非法集資的罪名，但這種靈活性高兼容性好的模式節(jié)省了不少的司法資源。其次在我國現(xiàn)有的刑事法律規(guī)范體系中，只明確規(guī)定了非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等幾個罪名，而這兩個罪名在司法實踐中經(jīng)常被適用于非法集資類案件之中。[5]

二、我國關(guān)于非法吸收公眾存款行為的規(guī)定

2010年12月13日，最高人民法院會與中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會等有關(guān)單位經(jīng)研究制定了《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》），該《若干解釋》列舉了應(yīng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰的具體情形共十種，但在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的、同時未向社會公開宣傳的這種情形不屬于刑法中規(guī)定。同時，《若干解釋》規(guī)定了可以不作為犯罪處理的情況。這項規(guī)定是《若干解釋》的一大突破，這意味著，民營企業(yè)融資者只要能證明其所吸收資金是用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動的，就有免于刑事處罰的可能性。

三、我國關(guān)于非法吸收共存款罪的認(rèn)定

我國刑法第一百七十六條中并沒有明確規(guī)定非法吸收公眾存款罪的主體資格，換言之，可以成為非法吸收公眾存款主體的不限于有吸收公眾存款資格的個人，其他不具有吸收公眾存款資格的個人甚至企業(yè)和非金融機(jī)構(gòu)也可以成為此罪的主體。由于法規(guī)沒有明確主體資格，就產(chǎn)生了有吸收公眾存款資格的主體變相吸收公眾存款甚至嚴(yán)重擾亂金融秩序的，可否以本罪論處。

筆者認(rèn)為，在進(jìn)行合法的經(jīng)營活動時，應(yīng)排除非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定范圍，即使在這個過程中會出現(xiàn)不可避免的風(fēng)險從而導(dǎo)致出資人的利益損失。若融資人沒有合法的進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營的活動，且沒有積極采取措施避免出資人的利益損失，那么就應(yīng)認(rèn)定為犯罪。

四、吉林省部分地區(qū)關(guān)于非法吸收公眾存款罪的案例

1.董坤、周晶秋非法吸收公眾存款罪一案

董坤、周晶秋在松原市從事房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)過程中，自2007年年初至2011年9月，以約定期限還本付息的方式吸收狄憲偉等55人資金合計人民幣8569.42萬元，案發(fā)前還款合計人民幣885.565萬元。經(jīng)一審、二審審理后，2016年7月8日，吉林省高院作出最終判決：判處董坤犯非法吸收公眾存款罪，有期徒刑十年，并處罰金人民幣50萬元。判處周晶秋犯非法吸收公眾存款罪，有期徒刑十年，并處罰金人民幣50萬元。

本文中董坤、周晶秋一案的涉案事實和理由與本文所需要民間融資活動中的罪名非法吸收公眾存款罪相符合。從現(xiàn)有的規(guī)范看，此案看似滿足社會不特定對象，以非法占有為目的，適用詐騙手段這三個要素，但有一個大前提，那就是此案中的民間融資行為已涉嫌犯罪。區(qū)別合法民間融資行為和非法吸收公眾存款行為是為了保護(hù)投資者的合法利益和維護(hù)正常的金融活動，若本案中的民間融資行為并沒有在正常的經(jīng)濟(jì)活動范圍內(nèi)，那就是非法吸收公眾存款罪無疑了。這樣的區(qū)分，避免將很多合法的民間融資行為入罪。

2.李生紅非法吸收公眾存款罪一案

李生紅系北京泰合連城投資有限公司遼源分公司負(fù)責(zé)人，利用北京公司的宣傳資料，向公眾宣傳公司的投資項目，以高息回報為誘餌吸引公眾投資。后以北京公司名義與投資者簽訂投資服務(wù)協(xié)議、以吉林省公司名義與投資者簽訂借款協(xié)議，利用POS機(jī)刷卡，將公眾存款匯入吉林省公司賬戶。2016年1月至4月間，非法吸收被害人王某等人存款共計109萬元。向被害人支付利息合計2萬余元。吉林省遼源市中級人民法院判處李生紅犯非法吸收公眾存款罪，有期徒刑二年，并處罰金人民幣二十萬元。

本案例中，雖然涉案金額不大，但爭議卻引人深思。本案爭議焦點(diǎn)在于李生紅是否具有非法占有目的。首先李生紅的行為是職務(wù)行為，無法確定其是否是出于主觀上的故意，甚至可以說李生紅是正犯的利用對象。其次，對于這些吸收來的資金，只有在擾亂金融秩序的前提下，才會構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的要件。如果其只用來經(jīng)營而沒有不正當(dāng)行為擾亂正常的金融秩序，自然就不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

五、我國民間融資與非法吸收公眾存款罪的區(qū)別

民間融資與非法吸收公眾存款罪在表現(xiàn)形式上雖然相似，但仔細(xì)研究后還是有區(qū)別。首先，二者行為目的不同，民間融資行為是在民間是資金流通的行為，而非法吸收公眾存款罪則是通過非法吸收或變相吸收來獲取不正當(dāng)利益。其次，二者行為是否合法，民間融資在允許可經(jīng)營范圍內(nèi)進(jìn)行吸收公眾存款的行為是合法的，而非法吸收公眾存款罪違法法律規(guī)定，牟取非法利益從而進(jìn)行經(jīng)營行為。唯有明確二者區(qū)別，才能將非法吸收公眾存款罪與民間融資區(qū)分開來。

六、我國民間融資法律規(guī)制界限的調(diào)整

我國現(xiàn)存的民間融資領(lǐng)域的法律規(guī)制還不夠完善，與其他民間融資業(yè)比較發(fā)達(dá)的國家相比較，還有很多值得借鑒的地方，并且這些國家的法律規(guī)制更加符合如今的市場經(jīng)濟(jì)的活動規(guī)律。

1.國外民間融資法律規(guī)制的探析

眾多西方國家中比如美國就將民間融資法律規(guī)制的重點(diǎn)放在了保護(hù)公眾、個人資金安全和消費(fèi)者利益等方面。同樣的，鄰國日本也將重點(diǎn)放在了保護(hù)消費(fèi)者利益等方面。相較于我國，國外民間融資法律規(guī)制更強(qiáng)調(diào)于對消費(fèi)者利益的保護(hù)和投資者資金的安全。

其次是法律規(guī)制針對的商業(yè)行為。西方國家的法律規(guī)制并不針對普通的私人集資行為，其主要針對的是商業(yè)性的非法融資行為。德國的刑法規(guī)定只有當(dāng)經(jīng)營規(guī)模達(dá)到一定的程度稱為商業(yè)經(jīng)營，換言之構(gòu)成非法行為的標(biāo)準(zhǔn)是吸收公眾資金行為要符合商業(yè)行為。而我國判斷融資行為的性質(zhì)是以對象是否特定、侵害的法益等為標(biāo)準(zhǔn)。[3]

2.我國民間融資刑法規(guī)制的調(diào)整

西方發(fā)達(dá)國家對于民間金融活動的法律規(guī)制給予了我們啟示，比如“有限保護(hù)原則”就會幫助我們合理保護(hù)投資者利益。在鑒別吸收公眾存款對象與否、是否具有非法占有目的時，不能僅在刑法的歸罪范圍內(nèi)，應(yīng)建立系統(tǒng)評估制度，對欺詐手段和投資人的投資能力進(jìn)行合理分析，這樣才能避免罪與非罪的界限不明。

對于如何處理民間融資活動發(fā)起者的違法行為，需要進(jìn)行法律甚至刑法的規(guī)制，并掌握其投資能力的相關(guān)信息。因此，刑法何時介入，介入的前提則成為了關(guān)鍵問題。

3.我國非法吸收公眾存款罪認(rèn)定的調(diào)整

為了避免將普通融資行為與犯罪行為發(fā)生混淆，應(yīng)將普通融資行為從非法集資行為中分離出來，同時將非法集資行為中具備特定危害的行為歸罪。在司法實踐中應(yīng)將重心轉(zhuǎn)向金融交易行為主體，集資類犯罪與非法吸收公眾存款罪的實體上也要明確區(qū)分。

近年來民間融資活動作為一項重要的經(jīng)濟(jì)活動，滿足了融資者與投資者的各種需求。然而在金融體制沒有足夠完善的情況下，民間融資行為一直游走在法律的邊緣，稍有不慎就會成為非法集資行為。現(xiàn)有的傳統(tǒng)的刑事法規(guī)對民間融資中罪與非罪的界定，已經(jīng)不能適用日漸復(fù)雜的民間融資活動，極易引起爭議。如果能夠?qū)⒚耖g融資活動罪與非罪的界限明朗化，會極大的提高司法成本同時也會容滿足投資要求與融資需求。民間融資行為罪與非罪的評判目的之一，在于保護(hù)投資者的合法權(quán)益，刑法干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活、社會生活應(yīng)當(dāng)以維護(hù)和擴(kuò)大自由為目的，所以也不可一味動用刑法對其嚴(yán)厲規(guī)制。

注釋：

[1]李有星、張傳業(yè).民間融資的含義、類型其法律特征.山西青年干部管理學(xué)院學(xué)報，2011年第9期

[2]吉門、馬玉美編著.罪與非：民間借貸、股權(quán)私募知識盤點(diǎn)、熱門案例及法律導(dǎo)引.中國政法大學(xué)出版社，2012年版第20頁

[3]劉鑫.論民間融資的刑法規(guī)制.華東政法大學(xué)學(xué)報，2012年9月

[4]岳彩申.民間借貸規(guī)制的重點(diǎn)及立法建議.中國法學(xué)，2011年第5期

[5]王鑫.民間融資中的罪與非罪界限研究.青島大學(xué)碩士論文，2017年11月