杜文俊 陳超

在風險社會，藥品安全的重要性不言而喻。然而在實踐中一方面藥品質(zhì)量案件的發(fā)生非常猖獗，嚴重藥害案件接連發(fā)生，如山東非法疫苗案、長春長生疫苗案等;另一方面，基于公眾情感和法律正義，對藥品案件的司法爭論也日漸激烈，比如陸勇代購假藥案、聊城假藥案。

系統(tǒng)分析當前在實踐和理論上對于涉藥犯罪的爭議，筆者認為沖突的根源，可以歸結(jié)到一點，即當前對涉藥犯罪立法存在“二元界分”的辯證混亂問題，具體而言：在假藥認定上出現(xiàn)應然二分而實然一體、在假劣藥區(qū)分上應然一體而實然二分、在制售假藥違法犯罪行為界定上應然明晰而實然模糊。

假藥認定應然二分而實然一體

當前我國刑法存在自然犯與法定犯一體化規(guī)定的特征，在涉藥犯罪中，尤為明顯。根據(jù)我國《藥品管理法》規(guī)定，假藥分為假藥和按假藥處理的，在學理上又可稱之為“實質(zhì)假藥”和“擬制假藥”。實質(zhì)假藥從根本上危害的是患者的生命健康，屬于典型的自然犯;而擬制假藥，比如沒有進口批文但有明顯療效的藥品（刑法上認定為假藥），實質(zhì)上對于人體健康不僅沒有危害而且有助于患者的康復，其僅僅是因為缺乏程序性要件（違反藥品管理秩序）而被刑法否定評價。但兩種情形被規(guī)定在同一個條文。這一立法例不僅在法理上有違罪刑均衡的原理，同時情理上更是有悖于刑法的人倫關懷。

其一，法理上有違罪刑均衡。按照貝卡利亞對犯罪行為的社會危害性所構(gòu)建的“一個相應的、由最強到最弱的刑罰階梯”，從反面推演，當兩個犯罪行為所適用的法定刑刑度、刑種、刑罰梯度完全相同，其社會危害性性理應是相同或者相似。但從前面的論述可知，至少沒有進口批文但有明顯療效的藥品雖然屬于假藥，但是其社會危害性和傳統(tǒng)假藥的確不可同日而語，立法者將之視為等同，難免令人非議。

其二，情理上有悖人倫關懷。刑法的根本目的在于法益保護，根據(jù)張明楷教授的觀點，我國刑法第141條第1款旨在保護藥品管理秩序，中段和后段是在此基礎上保護公民身體和生命。因此只有存在危害公民身體與生命方面的事實或者結(jié)果才能認定為“其他嚴重情節(jié)”“其他特別嚴重情節(jié)”，基于此，如果認為銷售典型的假藥造成他人死亡或者3人以上重傷的A，與銷售價值50萬元沒有獲得進口批文的藥品、卻使3名以上的患者痊愈的B，判處相同的刑罰，將大大違背普通公民最為樸素的正義和道德以及內(nèi)心對于法律的忠誠信仰。

假劣藥區(qū)分應然一體而實然二分

一般而言在大陸法系國家，罪名的確定和排列都是以法益為標準進行劃分。我國刑法總體上就是按照“同類客體”的性質(zhì)以及法益侵害的嚴重程度來排列。具體到涉藥犯罪而言，我國目前刑法典是按照假藥和劣藥二元區(qū)分，立法者可能是出于假藥和劣藥的社會危害程度不同而將其分為兩罪，但不管是從學理解釋還是司法適用，抑或是比較法的角度而言，假藥劣藥的二分一定程度上依然無法滿足刑事司法的實際需求。

其一，法理層面的沖突。首先，刑法區(qū)分假藥劣藥有違罪刑均衡。我國刑法第141條和第142條分別規(guī)定了生產(chǎn)銷售假藥罪、生產(chǎn)銷售劣藥罪的犯罪構(gòu)成和刑罰處罰。從法益保護衡量而言，很難明確說明劣藥的危害就一定比假藥危害大，比如一度備受關注的長春疫苗案，最終以涉嫌生產(chǎn)、銷售劣藥定罪處罰，但是很難理解其向全國銷售的百白破疫苗和狂犬疫苗數(shù)額高達200萬元，其所造成的社會危害會低于前文所述的陸勇案的社會危害性。另外，從法益保護的客體而言，兩個罪所保護的最根本的都是人體生命和健康以及藥品管理制度，由此我們發(fā)現(xiàn)，兩個罪保護的法益相同，在社會危害性上難分伯仲，但是立法上卻分為兩個罪名，犯罪構(gòu)成和刑罰處罰也是天差地別，動搖了罪刑均衡的刑法根基。其次，行政區(qū)分有違明確性。《藥品管理法》以成分不符和含量不符來區(qū)分假藥和劣藥，如果某種藥品法定某成分含量為10%，實際某成分含量為0%，毫無異議該藥品屬于假藥，但是實際某成分含量為2%，是認定含量不符還是成分不符？如果依然認定為假藥，以此類推，必然會陷入量和質(zhì)的混亂邏輯中，但是如果認定為劣藥，含量0%者與含量2%在藥效上沒有實質(zhì)差異，在構(gòu)罪標準和刑罰責任面臨截然不同的結(jié)果，必然陷入入罪、出罪的司法肆意之亂象。

其二，司法適用的失衡。自20世紀“風險社會”風靡全球以來，為了回應日益突發(fā)的各類風險和國民的“體感治安”，我國在刑事立法上也進行了一定數(shù)量的象征性立法。對于象征性立法，筆者比較認同德國學者克雷姆斯的看法，“如果某一立法只是基于特定時空對社會問題情緒或價值偏好的表達，而沒有發(fā)揮實質(zhì)規(guī)制效果，那這種立法就是象征性立法”。筆者之所以引入象征性立法，是因為在我國司法實踐中生產(chǎn)銷售劣藥罪已然成為象征性立法的突出代表。筆者分別查找裁判文書網(wǎng)和北大法寶司法案例庫，裁判文書網(wǎng)顯示，生產(chǎn)銷售假藥罪判決文書16732份，生產(chǎn)銷售劣藥罪2份;無獨有偶，在北大法寶司法案例庫中相應的數(shù)字為19675份和5份。這一結(jié)果無疑表明在實際司法適用中，生產(chǎn)銷售劣藥罪已經(jīng)陷入虛置化狀態(tài)，其獨立存在于立法中的價值不表自明。

罪行界定應然明晰而實然混同

行政犯自納入刑法視野以來，就成了實務界和理論界一直爭議的對象，其問題的核心在于如何處理行刑關系。在行刑關系認知上一直存在“出乎于行（行政不法）而入于刑（刑法不法）”的基本觀念，強調(diào)行政犯和刑事犯的區(qū)分。也有學者認為行刑分界不是簡單的線的差異，而應該是存在著“鴻溝”，即“行政不法+鴻溝要素=刑事不法”。顯然，我國刑法規(guī)制的涉藥犯罪是典型的行政犯，其固然也存在行政犯和刑事犯的區(qū)分問題，并且隨著《刑法修正案（八）》之后，其內(nèi)在區(qū)分也發(fā)生了根本變化。

其一，違背刑法謙抑性。涉藥犯罪中以生產(chǎn)銷售行為為典型，2011年《刑法修正案（八）》頒布以前，生產(chǎn)銷售假藥罪是危險犯，刑事入罪要素在行政違法基礎上，有“足以嚴重危害人體健康的”的條件。但在2011年《刑法修正案（八）》頒布以后，條文中“足以嚴重危害人體健康”刪除，本罪由具體危險犯變?yōu)樾袨榉福胱镩T檻降低，而行政法規(guī)范卻未做相應的修改。一旦實施了生產(chǎn)銷售假藥的行為，按照法教義學的原理，其理所當然入罪，但此時行政法的規(guī)范獨立適用的空間何在？刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果（主要是刑罰）的法律規(guī)范，刑法是其他法律實施的“保障法”，是保障社會的最后一道防線，也是刑法謙抑性的根本體現(xiàn)，然而現(xiàn)行涉藥犯罪的立法現(xiàn)狀，使得在司法實踐中行政違法行為和刑事犯罪行為標準難以界定，出現(xiàn)“同案異判”的詭象，從根本上動搖了刑法本身具有的謙抑性和保障性特征。

其二，損害公眾的法期待性。鑒于行政法與刑法關于違法行為和犯罪行為的模糊性規(guī)定，一般國民對于法禁止行為的認知以及認知程度不具有明確性，具體個案中行為人本身認知角度更是不具有區(qū)分行為違法性程度的可能。法諺“法不強人所難”，如果在司法中由于違法和犯罪界限模糊而肆意將違法行為予以入罪，恐怕從根本上動搖公民的刑法安定性心理及法情感。因此無論從曉之以法理，還是動之以人情，行政違法及犯罪的二元模糊規(guī)定在實務中都存在內(nèi)生缺陷，難為良法善治。

涉藥犯罪應當理性應對“二元界分”

筆者認為，涉藥犯罪風波此起彼伏，情理和法理一次次交鋒的根源在于我國涉藥犯罪立法體例、司法適用上對于“二元界分”問題的認知偏差?？梢詮囊韵氯齻€方面予以完善。

1.行政立法，將擬制假藥相割離。如前文所述，從社會危害性的視角“實質(zhì)假藥”和“擬制假藥”天差地別，一體化立法體例在實踐中已然不能適應時代的發(fā)展。因此有必要從立法的源頭將分歧消除，對擬制假藥的違法行為通過行政處罰予以規(guī)制。

2.刑法評價，取消假藥劣藥區(qū)分。刑事立法個罪的設置應當著眼于具體法益保護的衡量，明確生產(chǎn)銷售假藥罪和生產(chǎn)銷售劣藥罪的核心要義是用藥人的自身的健康權(quán)益。過去基于特定時代社會治理形勢所產(chǎn)生的假藥、劣藥罪區(qū)分，具有一定意義，但是隨著社會經(jīng)濟發(fā)展，依然保留假藥和劣藥強行區(qū)分規(guī)定，不僅導致了立法和司法資源的浪費，而且也給某些嚴重犯罪人以可乘之機。因此建議將生產(chǎn)銷售假藥罪和生產(chǎn)銷售劣藥罪予以一體化規(guī)定為生產(chǎn)銷售偽劣藥品罪，而將藥品偽劣程度，作為量刑的考量依據(jù)，實現(xiàn)刑事立法的科學和精準。

3.司法填補，明確違法犯罪界限。隨著我國社會主義法治體系的完善，我們更加應當理性應對刑事政策的作用和功能。在對過往刑事政策反思的前提下，必須明確刑法對于刑事政策的合理性檢驗功能，避免刑事政策過度介入刑法而導致其破壞法治、侵犯人權(quán)，使得刑法立法和評價喪失其原有的內(nèi)在獨立性。鑒于法具有穩(wěn)定性，刑法的修改不是一蹴而就，因此在立法暫不能立即回應現(xiàn)實之時，通過司法解釋填補空白成為常見做法，因此有必要在司法適用中明確行政違法行為和刑事違法行為的界限，通過司法解釋補充刑法立法中的“鴻溝要素”，避免司法權(quán)力過于恣意而有損公民合法權(quán)益。

（作者：杜文俊，上海社會科學院法學研究所副所長、研究員;陳超，上海社會科學院法學研究所碩士研究生）

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