徐俊 張鵬飛

摘 要：2018年1月，新加坡亞化公司（Asiaphos，以下簡稱“亞化公司”）聲稱，中國地方政府保護(hù)大熊貓的有關(guān)措施對(duì)其在當(dāng)?shù)氐耐顿Y構(gòu)成了“征收”，公司正在考慮根據(jù)1985年《新加坡與中國雙邊投資協(xié)定》或2009年《中國與東盟全面投資協(xié)定》提起針對(duì)中國政府的國際投資仲裁。該案一旦正式提起，將成為針對(duì)中國的第四起國際投資仲裁案件。本文將結(jié)合有關(guān)國際投資協(xié)定及國際法對(duì)本案的前景進(jìn)行分析，并提出適當(dāng)?shù)膽?yīng)對(duì)建議。

關(guān)鍵詞：國際投資;管轄權(quán);公共利益

中圖分類號(hào)：D996文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2019）14-0088-03

一、案情介紹

亞化公司在中國四川省綿竹市投資開發(fā)當(dāng)?shù)亓椎V資源，公司的采礦權(quán)于2018年2月28日到期。但公司于2017年6月和11月分別收到四川省地方政府的通知，要求其停止在九鼎山礦山的開采運(yùn)營，理由是該區(qū)位于大熊貓自然保護(hù)區(qū)，出于公共利益的考量，駁回了亞化公司采礦權(quán)延期申請(qǐng)。亞化公司主張，四川省地方政府的決定違背了國際法規(guī)定，必須對(duì)其損失進(jìn)行補(bǔ)償。

二、案例分析

（一）管轄權(quán)問題

國際投資協(xié)定是目前調(diào)整國際投資關(guān)系最為重要的國際法手段，國際投資仲裁是其中規(guī)定的專門解決外國投資者與東道國政府之間投資爭端的國際機(jī)制。在外國投資者母國與東道國簽訂國際投資協(xié)定的情況下，東道國針對(duì)外資實(shí)施的所有政府措施，包括有關(guān)法律、法規(guī)、程序、要求或?qū)嵺`均受相關(guān)國際投資協(xié)定的規(guī)制，外國投資者可將其與東道國之間因有關(guān)政府措施引發(fā)的所有投資爭端提交國際仲裁庭裁決。例如，2009年《中國與東盟全面投資協(xié)定》第一條第（七）項(xiàng)規(guī)定可受國際投資仲裁庭裁決的東道國措施是指：“一締約方所采取的，影響投資者和（或）投資的，任何普遍適用的法律、法規(guī)、規(guī)則、程序、行政決定或行政行為，包括：1.中央、地區(qū)或地方政府和主管機(jī)關(guān)所采取的措施;2.由中央、地區(qū)或地方政府和主管機(jī)關(guān)授權(quán)行使權(quán)力的非政府機(jī)構(gòu)所采取的措施;……”。[1]本案中，四川省地方政府發(fā)出的、要求亞化公司撤離和修復(fù)位于保護(hù)區(qū)內(nèi)礦場的非正式要求，符合該協(xié)定中有關(guān)締約國采取的“措施”規(guī)定，因此引發(fā)的投資爭端應(yīng)屬于國際投資仲裁的受案范圍。

1985年《新加坡與中國雙邊投資協(xié)定》第十三條規(guī)定：“由征收、國有化或其效果相當(dāng)于征收、國有化的其他措施發(fā)生的補(bǔ)償數(shù)額的爭議，提交友好協(xié)商后六個(gè)月未能解決的，可將爭議提交由雙方組成的國際仲裁庭?！盵2]新加坡亞化公司可以根據(jù)上述規(guī)定提起國際投資仲裁。但是，由于中國當(dāng)時(shí)尚未加入《解決國家與他國國民間投資爭議的公約》（以下簡稱ICSID公約），所以《新加坡與中國雙邊投資協(xié)定》中沒有規(guī)定ICSID仲裁機(jī)制，爭端只能提交給依據(jù)《新加坡與中國雙邊投資協(xié)定》成立的臨時(shí)仲裁庭進(jìn)行裁決。仲裁庭的兩名仲裁員由當(dāng)事雙方自己選任，最后一名仲裁員由先前選任的兩名仲裁員共同任命，并作為仲裁庭主席。仲裁庭主席人選雙方當(dāng)事人不能達(dá)成一致時(shí)，爭議雙方都可向斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院主席請(qǐng)求做出新的或必要的仲裁庭主席任命。《新加坡與中國雙邊投資協(xié)定》規(guī)定，臨時(shí)仲裁應(yīng)盡量在新加坡進(jìn)行。根據(jù)一般的國際法原則，仲裁地法院有權(quán)對(duì)仲裁裁決進(jìn)行司法審查，《新加坡與中國雙邊投資協(xié)定》下的這種臨時(shí)仲裁機(jī)制可能使中國處于不利地位。

新加坡是東盟成員國之一，《中國與東盟全面投資協(xié)定》于2010年1月1日生效，其中第十四條中規(guī)定了解決外國投資者與東道國投資爭端的ICSID仲裁機(jī)制。它的適用范圍包括締約方在另一締約方境內(nèi)的所有投資，不論是在本協(xié)定生效之前或之后設(shè)立的。然而，本協(xié)定不適用于因生效前發(fā)生的事件而產(chǎn)生的投資爭議，也不適用于已解決或已進(jìn)入司法或仲裁程序的投資爭端。目前，中國與新加坡均已加入ICSID公約，新加坡亞化公司在中國的投資是在《中國與東盟全面投資協(xié)定》生效前業(yè)已合法設(shè)立的投資，且引發(fā)本起投資爭端的事件發(fā)生在2017年，所以，亞化公司也可以依據(jù)《中國與東盟全面投資協(xié)定》提起ICSID仲裁，以期更加有效地實(shí)現(xiàn)其訴請(qǐng)。ICSID采取“一裁終局”的原則，要求締約各方將其裁決視為本國最高司法機(jī)關(guān)的最終裁決，任何締約方的國內(nèi)法院均不得對(duì)其進(jìn)行司法審查。

（二）征收問題

1985年《新加坡與中國雙邊投資協(xié)定》和2009年《中國與東盟全面投資協(xié)定》中都規(guī)定有“征收條款”，原則上禁止東道國政府對(duì)外資采取征收、國有化措施或者其效果相當(dāng)于征收、國有化的其它措施，除非有關(guān)政府措施是基于法律允許的目的，并在不歧視的基礎(chǔ)上，在實(shí)行措施后為外國投資提供有效補(bǔ)償。征收的種類有兩種：一是直接征收;二是間接征收。前者是指東道國政府公然地、一次性地將外國投資者資產(chǎn)全部或者部分地收歸公有的行為;后者是指東道國當(dāng)局在沒有從法律上獲取別國投資者資本所有權(quán)的情況下，使用阻礙或?qū)ν鈬顿Y者資產(chǎn)的有效支配權(quán)、使用權(quán)或處分權(quán)造成影響的行為。本案中，四川省地方政府并未取得亞化公司投資資產(chǎn)的所有權(quán)，有關(guān)政府措施顯然不構(gòu)成“直接征收”，爭議焦點(diǎn)即是中國地方政府要求新加坡亞化公司撤離、修復(fù)礦場及駁回其采礦權(quán)延期申請(qǐng)的一系列措施是否構(gòu)成“間接征收”，進(jìn)而需要對(duì)亞化公司進(jìn)行賠償。

不管根據(jù)國際法，還是國內(nèi)法，國家均有權(quán)對(duì)境內(nèi)的外資實(shí)施必要管制。東道國有關(guān)政府措施如果是合法、合理的外資管制行為，即使對(duì)外資產(chǎn)生了負(fù)面經(jīng)濟(jì)影響，并不構(gòu)成間接征收。在本案涉及的兩個(gè)國際投資協(xié)定中，雖然1985年《新加坡與中國雙邊投資協(xié)定》中對(duì)東道國的外資管制權(quán)未做規(guī)定，但2009年《中國與東盟全面投資協(xié)定》中卻確認(rèn)了東道國為保護(hù)動(dòng)物生命或健康而采取必要措施的外資管制權(quán)。該協(xié)定第十六條第一項(xiàng)第二款中規(guī)定，如果東道國有關(guān)政府措施不在情形類似的締約方、締約方的投資者或投資者的投資之間構(gòu)成任意或不合理歧視的手段，或構(gòu)成對(duì)任何一方的投資者或其設(shè)立的投資的變相限制的前提下，東道國可以采取或?qū)嵤楸Ｗo(hù)人類、動(dòng)物或植物的生命或健康所必需的措施。根據(jù)新法優(yōu)于前法的一般法律原則，本案四川省政府有權(quán)為了保護(hù)大熊貓生存而對(duì)亞化公司而采取必要措施，這屬于行使外資管制權(quán)的合法行為。

當(dāng)然，東道國的政府措施除了符合合法性要求之外，還應(yīng)具有合理性。根據(jù)國際習(xí)慣，判斷東道國政府措施是否具有合理性的標(biāo)準(zhǔn)主要有：一是符合目的善意原則，即東道國政府措施應(yīng)當(dāng)符合公益目的。本案中我國地方政府的措施是基于保護(hù)大熊貓這一珍稀動(dòng)物的公益目的，既不是為了打擊外國投資者，也不是為了惡意侵占外國投資者的資產(chǎn)，符合目的善意原則的要求。二是具有科學(xué)證據(jù)，即要求有證據(jù)表明政府措施是在具有充分的科學(xué)依據(jù)的基礎(chǔ)上作出的。在未來的國際仲裁中，中方能否出具充分的科學(xué)證據(jù)將是贏得本案至關(guān)重要的一點(diǎn)。從現(xiàn)有證據(jù)來看，綿竹市政府發(fā)出的要求該公司停止礦山運(yùn)營的通知經(jīng)過水土保持計(jì)劃審批，具有一定的科學(xué)依據(jù)。但是，中方應(yīng)進(jìn)一步收集亞化公司開礦行為對(duì)大熊貓生存構(gòu)成嚴(yán)重威脅的充分科學(xué)證據(jù)。三是符合非歧視和比例原則。非歧視原則指東道國的措施是具有普遍性的、不針對(duì)個(gè)別投資者。無證據(jù)表明本案有關(guān)政府措施存在任何變相限制或歧視亞化公司的情況。比例原則主要考慮東道國公共利益與投資者利益間的平衡關(guān)系。[3]本案中，保護(hù)大熊貓自然棲息地對(duì)于生態(tài)環(huán)境的保護(hù)具有重要價(jià)值，屬于重大的公共利益，亞化公司在“大熊貓保護(hù)區(qū)”內(nèi)的開礦行為與我國的公共利益發(fā)生嚴(yán)重沖突。毋庸置疑，停止開礦、保護(hù)大熊貓自然棲息地是保護(hù)大熊貓——這一珍稀動(dòng)物生存的必需措施，除了令其撤離該區(qū)域，并不給予其采礦權(quán)延期申請(qǐng)以外別無他法，當(dāng)?shù)卣嘘P(guān)措施符合比例原則。

再從國際投資仲裁實(shí)踐來看，隨著可持續(xù)發(fā)展原則在國際法上的確立，最近十多年以來，國際投資仲裁庭在認(rèn)定東道國有關(guān)政府措施是否構(gòu)成間接征收時(shí)，除考慮有關(guān)措施對(duì)外資產(chǎn)生的負(fù)面影響以外，還會(huì)考慮措施的目的，東道國在非歧視的、善意的、依據(jù)正當(dāng)程序作出的公益措施已經(jīng)較少被認(rèn)定為間接征收。[4]例如，2005年，加拿大梅塞尼斯公司訴美國案仲裁裁決中認(rèn)為：“作為一個(gè)普通國際法的事實(shí)，經(jīng)過合法程序、為了公共利益的非歧視的行政法規(guī)，對(duì)外國投資者與投資產(chǎn)生影響并不構(gòu)成征收，也不負(fù)責(zé)賠償”。2015年阿德爾訴阿曼案仲裁庭也認(rèn)為：“東道國政府基于保障正當(dāng)?shù)墓怖?，例如公共健康、環(huán)境等例外情況，在非歧視的情況下所實(shí)施的管制措施，不能夠認(rèn)定為間接征收”。[5]

綜上所述，本案中，我國當(dāng)?shù)卣疄楸Ｗo(hù)大熊貓的采取的有關(guān)措施是合法、合理的外資管制行為，不構(gòu)成對(duì)外資的間接征收，無需對(duì)亞化公司進(jìn)行賠償。

三、思考與建議

（一）可持續(xù)發(fā)展理念應(yīng)貫徹外資投資領(lǐng)域的各個(gè)方面。為了實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展，我國要加快轉(zhuǎn)變外資投資方式和領(lǐng)域，既要促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的健康平穩(wěn)運(yùn)行，更加要注意在引進(jìn)外資過程中的環(huán)境保護(hù)，做到經(jīng)濟(jì)與環(huán)境的同步可持續(xù)發(fā)展。我國在引進(jìn)國際投資的過程中，應(yīng)提高引進(jìn)投資促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與維護(hù)國家公共利益之間的平衡能力以及增強(qiáng)防患于未然的環(huán)境保護(hù)意識(shí)。引導(dǎo)、促進(jìn)外國投資以不破壞生態(tài)環(huán)境的方式實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)收益，努力建設(shè)外資領(lǐng)域的生態(tài)文明。特別是在允許外資開發(fā)我國礦山、森林、河流、海洋等自然資源時(shí)，我國有關(guān)政府和部門應(yīng)事先盡力做好環(huán)境、生態(tài)安全評(píng)估，切忌為追求經(jīng)濟(jì)利益而放棄生態(tài)安全底線。

（二）在中外投資協(xié)定中規(guī)定公益保護(hù)條款。首先，在協(xié)定序言中申明保護(hù)環(huán)境、公共健康及珍稀動(dòng)植物生命等公共利益目標(biāo)的態(tài)度，提及“環(huán)境保護(hù)”、“可持續(xù)發(fā)展”等字眼，為東道國公益措施的合法性奠基基調(diào)。其次，在中外投資協(xié)定中明確東道國征收行為與合法公益管制措施的區(qū)別，規(guī)定東道國享有為公共利益而采取必要措施的外資管制權(quán)?？梢砸?guī)定“間接征收的公共利益例外”條款，將東道國基于公共利益保護(hù)的合理管制性行為排出于“間接征收”的范圍之外，或者規(guī)定使東道國享有更廣泛外資管制權(quán)的一般例外條款。最后，在中外投資協(xié)定中建立權(quán)威的條約解釋機(jī)制，防止國際投資仲裁庭隨意將東道國合法、合理的公益措施解釋為違反投資協(xié)定的間接征收行為。

（三）盡量通過“談判”、“協(xié)商”等ADR（Alternative Dispute Resolutions）解決國際投資爭端。與仲裁相比，ADR是一種能夠?yàn)闋幎烁鞣教峁┲苯訁f(xié)商機(jī)會(huì)、且沒有強(qiáng)烈對(duì)抗色彩的溫和爭端解決方式。中外投資協(xié)定中可以要求當(dāng)事各方應(yīng)首先積極通過ADR解決有關(guān)爭端，即可以增加爭議各方要想啟動(dòng)國際仲裁訴訟必須首先適用ADR的規(guī)定。

（四）提升我國國際辦案能力，特別是介入國際投資仲裁案件的能力。為此，一方面，通過設(shè)立研究機(jī)構(gòu)、舉辦專業(yè)培訓(xùn)、鼓勵(lì)國際交流等方式加強(qiáng)對(duì)中外投資協(xié)定及國際投資仲裁案例的研究，促進(jìn)人才隊(duì)伍建設(shè)。另一方面，在發(fā)生涉及我國政府的國際投資仲裁案件后，應(yīng)高度重視、積極應(yīng)訴，積累經(jīng)驗(yàn)。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]中國與東盟自由貿(mào)易區(qū)投資協(xié)定[EB/OL].http： // www. caexpo. com/ special/ CAFTA/ tzxy/，2018-03-10.

[2]中國和新加坡投資協(xié)定[EB/OL].https： // baike. so. com/ doc/ 4258911-4461549.html，2018-03-15.

[3]Noble Ventures Inc v Romania，Award，12 October 2005，para 182;Lemire v Ukraine，Decision on Jurisdiction and Liability，14 January 2010，paras 259，385;Impregilo v Argentina，Award，21 June 2011，paras 333-4.

[4]Christopher S.Gibson.Yukos Universal Limited（Isle of Man）v The Russian Federation：A Classic Case of Indirect Expropriation[J].ICSID Review：Foreign Investment Law Journal，Vol.30，no.2，2015.

[5]Adel A Hamadi Al Tamimi v.Sultanate of Oman，ISCID，Case No.ARB/11 /33，Award，3 Nov.2015，https： // icsid. worldbank. org/ ICSID/ Front Servlet ？ Request Type = Cases RH &action Val=show Doc &docId=DC6932_En &caseId = C1960，2018-03-25.