摘 要：代位權(quán)與仲裁協(xié)議的沖突是債權(quán)人可否通過(guò)仲裁方式行使代位權(quán)。否定說(shuō)所引用合同相對(duì)性的角度站不住腳，肯定說(shuō)從秩序維護(hù)和實(shí)際需要之角度分析更有理?yè)?jù)。

關(guān)鍵詞：代位權(quán);仲裁協(xié)議;沖突

中圖分類號(hào)：D925.7文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2019）14-0195-02

作者簡(jiǎn)介：朱曉雯（1994-），女，廣東和平人，廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)，碩士，研究方向：民商法。

一、代位權(quán)行使與仲裁協(xié)議的沖突

根據(jù)《合同法》第73條的規(guī)定，法律賦予債權(quán)人代位權(quán)，并明確代位權(quán)的行使需通過(guò)訴訟方式進(jìn)行。但是，在實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人雙方常常訂立仲裁協(xié)議來(lái)選擇仲裁這種簡(jiǎn)便高效的方式來(lái)解決糾紛。

當(dāng)債權(quán)人與債務(wù)人之間有仲裁協(xié)議時(shí)，由于仲裁協(xié)議對(duì)法院管轄已經(jīng)排除，因此債權(quán)人應(yīng)當(dāng)將其與債務(wù)人之間的爭(zhēng)議提交到仲裁機(jī)構(gòu)，其后再向法院提起訴訟以行使代位權(quán)。所以，這與代位權(quán)的行使不產(chǎn)生沖突，只是在行使代位權(quán)之前多進(jìn)行提交仲裁這一步驟。

在債務(wù)人與次債務(wù)人之間存有仲裁協(xié)議這一情況下，在債權(quán)人提起代位權(quán)之訴時(shí)，次債務(wù)人往往以仲裁協(xié)議為由主張管轄權(quán)異議，導(dǎo)致產(chǎn)生沖突。法律規(guī)定行使代位權(quán)需要提起訴訟，但是次債務(wù)人與債務(wù)人之間的仲裁協(xié)議將可能會(huì)排除訴訟的進(jìn)行，因此，其中主要沖突是當(dāng)仲裁協(xié)議存在于債務(wù)人與次債務(wù)人之間，仲裁排除法院管轄之時(shí)，債權(quán)人是否可以通過(guò)仲裁的方式行使代位權(quán)，爭(zhēng)取自身的債權(quán)利益？

二、代位權(quán)行使與仲裁協(xié)議沖突之理論分析

針對(duì)仲裁協(xié)議存在于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的情況，又具體區(qū)分兩種情形，一是仲裁協(xié)議在代位權(quán)之訴提起前已訂立，二是仲裁協(xié)議在代位權(quán)之訴提起之后訂立。仲裁協(xié)議在代位權(quán)之訴提起之后訂立的，因?yàn)橹俨脜f(xié)議不具有溯及力，不能對(duì)已經(jīng)發(fā)生的訴訟行為產(chǎn)生約束力，對(duì)法院無(wú)法提起管轄權(quán)異議，因此，這不在討論之列。

（一）否定說(shuō)

根據(jù)合同相對(duì)性的原理和仲裁的一般理論，仲裁協(xié)議只對(duì)協(xié)議當(dāng)事人有約束力，只有仲裁協(xié)議當(dāng)事人才能行使當(dāng)中的權(quán)利。由于債權(quán)人不是仲裁協(xié)議當(dāng)事人，因此無(wú)法依據(jù)仲裁協(xié)議提起仲裁，更不能以此行使代位權(quán)。根據(jù)法律的規(guī)定，次債務(wù)人可向債權(quán)人行使其對(duì)債務(wù)人的抗辯權(quán)，包括實(shí)體抗辯和程序抗辯。所以，次債務(wù)人可以仲裁協(xié)議提起管轄權(quán)異議進(jìn)行抗辯，但債權(quán)人不是協(xié)議當(dāng)事人，不能以此行使代位權(quán)。另外，根據(jù)《合同法》第73條的規(guī)定，法律只明確了一種行使代位權(quán)的方式，即代位權(quán)之訴。既然提起訴訟是代位權(quán)糾紛解決的法定方式，這時(shí)法定優(yōu)于約定，所以債權(quán)人也不能以仲裁的方式行使代位權(quán)。

然而仔細(xì)分析，該學(xué)說(shuō)引用的法律理論缺乏強(qiáng)有力的支撐。從實(shí)體法的角度分析，代位權(quán)制度的確立突破了合同相對(duì)性原則，其中的突破性有可能波及到仲裁協(xié)議。如果只是認(rèn)同仲裁協(xié)議的約束性，其中的權(quán)利只能有債務(wù)人和次債務(wù)人行使，代位權(quán)制度的作用則無(wú)處施展。在三角債的關(guān)系中，代位權(quán)是對(duì)債權(quán)人的債權(quán)起到擔(dān)保的作用。只認(rèn)同保障次債務(wù)人利益的仲裁協(xié)議，以此方式斷了債權(quán)人代位權(quán)的救濟(jì)路徑，這實(shí)質(zhì)有違公平原則。

（二）肯定說(shuō)

此說(shuō)贊同仲裁協(xié)議能夠排除法院管轄的觀點(diǎn)，原因是仲裁協(xié)議的存在本身就是用于排除法院管轄。同時(shí)廣東高院的行動(dòng)支持了這一觀點(diǎn)，其發(fā)布的《關(guān)于民商事審判適用代位權(quán)制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定，如果有效的仲裁協(xié)議存在債務(wù)人與次債務(wù)人之間，且代位權(quán)之訴提起之前訂立的，或者次債務(wù)人放棄仲裁，法院對(duì)此有管轄權(quán)。

同時(shí)此說(shuō)也認(rèn)同債權(quán)人同樣可以通過(guò)仲裁的方式行使代位權(quán)。最高人民法院也站在此立場(chǎng)上，其發(fā)布《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)仲裁法>若干問(wèn)題的解釋（征求意見(jiàn)稿）》第1條第3款表明第三人行使有效仲裁條款一方在仲裁事項(xiàng)中的權(quán)利，該仲裁協(xié)議對(duì)第三人有效。這間接表明了法院認(rèn)可債權(quán)人行使債務(wù)人與次債務(wù)人之間仲裁協(xié)議中債務(wù)人權(quán)利的行為效力，認(rèn)為債權(quán)人有權(quán)通過(guò)仲裁的方式行使代位權(quán)。

代位權(quán)確立的目的是保障債權(quán)人的利益，解決實(shí)務(wù)中大量存在的三角債問(wèn)題。從代為權(quán)確立的目的出發(fā)，債權(quán)人通過(guò)仲裁的方式行使代位權(quán)并沒(méi)有違反這一初衷。債權(quán)人為行使代位權(quán)做足了充分的準(zhǔn)備，也具備相應(yīng)的條件，但是到最后因次債務(wù)人提出管轄權(quán)異議而只能放棄代位權(quán)，這有違公平原則。同樣，這不利于實(shí)務(wù)中三角債問(wèn)題的解決，從維護(hù)秩序和消除不良影響的角度來(lái)說(shuō)，確實(shí)，通過(guò)立法明確債權(quán)人的代位仲裁權(quán)才是解決之道。

針對(duì)否定說(shuō)而言，代位權(quán)是合同相對(duì)性原理的突破，對(duì)于具有合同性質(zhì)的仲裁協(xié)議，也應(yīng)當(dāng)同樣適用，因此次債務(wù)人可以仲裁協(xié)議抗辯，債權(quán)人亦可通過(guò)仲裁行使代位權(quán)。再者，《合同法》第73條的確明文規(guī)定債權(quán)人“可以”向人民法院提起訴訟以行使代位權(quán)，但這只是“可以”是債權(quán)人的權(quán)利，并非是“只能”、“必須”或者“應(yīng)當(dāng)”采取訴訟的方式行使代位權(quán)。為了符合實(shí)際需要，理應(yīng)運(yùn)用擴(kuò)大解釋方法，對(duì)代位權(quán)的行使途徑進(jìn)行擴(kuò)大解釋。

三、代位權(quán)行使與仲裁協(xié)議沖突之解決方案

（一）承認(rèn)債權(quán)人代位仲裁權(quán)

現(xiàn)在有廣東高院的指導(dǎo)意見(jiàn)以及仲裁法的司法解釋作為參考，但是這些規(guī)范性文件效力不強(qiáng)，不能作為相關(guān)法律問(wèn)題解決的直接依據(jù)。因此，對(duì)現(xiàn)有的代位權(quán)制度進(jìn)行優(yōu)化是勢(shì)在必行，其中，代位仲裁權(quán)的引入必不可少。無(wú)論否定說(shuō)還是肯定說(shuō)，均同意次債務(wù)人有權(quán)根據(jù)仲裁協(xié)議提出管轄異議，拒絕以訴訟的方式向其行使代位權(quán)。但是不能以此封殺債權(quán)人的救濟(jì)途徑，基于平等原則以及對(duì)代位權(quán)制度的維護(hù)，應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人可以仲裁的方式向次債務(wù)人行使代位權(quán)。如上文所述，代位權(quán)是對(duì)合同相對(duì)性原理的突破，適當(dāng)擴(kuò)大突破性的適用范圍，盡管債權(quán)人與次債務(wù)人之間沒(méi)有仲裁協(xié)議，債權(quán)人也應(yīng)有權(quán)通過(guò)仲裁方式行使代位權(quán)。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)以立法，明文明確建立這一制度，完善代位權(quán)制度，給予債權(quán)人的債權(quán)更全面的保障。

（二）裁定附條件的債權(quán)轉(zhuǎn)讓

代位權(quán)的行使是債權(quán)人維護(hù)自身債權(quán)利益的有效途徑，但是其并不是唯一途徑。針對(duì)實(shí)務(wù)中存在的許多類似的三角債問(wèn)題，如果都等到立法才來(lái)解決問(wèn)題，已經(jīng)嚴(yán)重阻礙生活與社會(huì)秩序。對(duì)于這一沖突，如果債務(wù)人對(duì)債務(wù)予以承認(rèn)或者債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)取得生效判決的確認(rèn)，在代位權(quán)之訴中，法院因次債務(wù)人依有效仲裁協(xié)議提出的管轄權(quán)異議而裁定駁回債權(quán)人的起訴。由于債權(quán)人對(duì)債務(wù)人享有債權(quán)以及債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有債權(quán)均是明確的，所以債權(quán)人可同時(shí)向法院申請(qǐng)裁定將債務(wù)人被扣押的債權(quán)（即債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有的債權(quán)）轉(zhuǎn)讓給自己。在該債權(quán)轉(zhuǎn)讓之后，次債務(wù)人將成為債權(quán)人的直接債務(wù)人，債權(quán)人由于債權(quán)轉(zhuǎn)讓而繼受原債務(wù)人的權(quán)利，包括實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利。當(dāng)然，當(dāng)債權(quán)人無(wú)法于次債務(wù)人處獲得全部清償，亦可向債務(wù)人追討。

（三）建立仲裁第三人制度

提起仲裁有一個(gè)必要前提條件，便是存在有效的仲裁協(xié)議。所以以現(xiàn)有的條件，債權(quán)人的代位仲裁權(quán)在操作上有很大的難度，原因在于債權(quán)人與次債務(wù)人之間沒(méi)有訂立仲裁協(xié)議。有學(xué)者提出可依據(jù)仲裁法司法解釋征集意見(jiàn)稿的理念，提出債權(quán)人以介入仲裁的方式行使代位權(quán)之條件：第一，債務(wù)人與次債務(wù)人其中一方依據(jù)有效的仲裁協(xié)議提起仲裁，債權(quán)人可申請(qǐng)以仲裁第三人的身份參與仲裁。第二，債權(quán)人是該仲裁結(jié)果的利害關(guān)系人，因此其介入仲裁無(wú)需債務(wù)人與次債務(wù)人同意，只需提出有關(guān)債權(quán)關(guān)系的有效證明并經(jīng)仲裁庭允許即可。如此做法既是債權(quán)人不能以訴訟途徑行使代位權(quán)的救濟(jì)方法，也是以現(xiàn)有條件的有效救濟(jì)方式。并且，這不會(huì)使債務(wù)人與次債務(wù)人的實(shí)體利益受到損害，并保障了其通過(guò)仲裁解決糾紛的意愿。

四、結(jié)論

針對(duì)法院應(yīng)否依據(jù)次債務(wù)人管轄異議的主張駁回債權(quán)人的起訴，無(wú)論肯定說(shuō)還是否定說(shuō)，均認(rèn)為次債務(wù)人有權(quán)以此提出程序抗辯，法院應(yīng)當(dāng)支持次債務(wù)人的主張。針對(duì)債權(quán)人是否可以通過(guò)仲裁的方式行使代位權(quán)，則存在否定說(shuō)和肯定說(shuō)兩方觀點(diǎn)。從秩序維護(hù)的角度來(lái)說(shuō)，延伸代位權(quán)的效力范圍，賦予債權(quán)人代位仲裁權(quán)更符合實(shí)際需要和將來(lái)的發(fā)展趨勢(shì)。從權(quán)利平衡的角度分析，允許債權(quán)人以第三人的身份介入仲裁以及附條件的債權(quán)轉(zhuǎn)讓的確能夠緩解保障債權(quán)人利益的代位權(quán)制度和保障次債務(wù)人利益的仲裁協(xié)議之間的矛盾。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

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