金懿

內(nèi)容摘要：上海市公檢法聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理“套路貸”犯罪案件的指導(dǎo)意見》中明確規(guī)定對“套路貸”犯罪案件一般可以以詐騙罪追究刑事責(zé)任。但司法實(shí)踐中，以詐騙罪規(guī)制“套路貸”案件，仍有相當(dāng)一部分案件存在構(gòu)成要件不符的問題。如對前置行政法規(guī)和相關(guān)司法解釋進(jìn)行調(diào)整，以非法經(jīng)營罪規(guī)制“套路貸”案件，既能夠較好地處理法理與邏輯相矛盾的問題，又能夠?qū)σ婪ㄍ咨铺幚怼疤茁焚J”犯罪案件提供有效路徑。

關(guān)鍵詞：套路貸;詐騙罪;非法經(jīng)營罪

2017年下半年以來，上海司法機(jī)關(guān)嚴(yán)厲打擊“套路貸”犯罪案件，并由市公檢法聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理“套路貸”犯罪案件的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“《意見》”），明確對該案案件一般以詐騙罪追究刑事責(zé)任，"對依法維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)管理秩序，保護(hù)人民群眾合法利益發(fā)揮了積極作用，取得了明顯成效。但在司法實(shí)踐中，以詐騙罪規(guī)制“套路貸”案件，相當(dāng)一部分案件存在構(gòu)成要件不符的問題。筆者認(rèn)為，如對前置行政法規(guī)和司法解釋進(jìn)行調(diào)整，以非法經(jīng)營罪規(guī)制“套路貸”案件，既能較好地處理法理與邏輯相矛盾的問題，又為依法妥善處理此類案件提供有效路徑。

一、“套路貸”案件不宜定性為詐騙罪

2017年10月，本市公、檢、法聯(lián)合發(fā)布的《意見》中指出，“套路貸”是指犯罪嫌疑人、被告人以“違約金”、“保證金”、“行業(yè)規(guī)矩”等各種名義，騙取被害人簽訂虛高借款合同、陰陽借款合同或者房產(chǎn)抵押合同等明顯不利于被害人的各類合同，制造銀行流水痕跡，制造各種借口單方面認(rèn)定被害人“違約”，并要求“償還”虛高借款，在被害人無力“償還”的情況下，進(jìn)而通過討債或者利用其制造的明顯不利于被害人的證據(jù)向法院提起民事訴訟等各種手段，向被害人或其近親屬施壓，以實(shí)現(xiàn)侵占被害人或者其近親屬合法財(cái)產(chǎn)的目的。對于“套路貸”案件的罪名認(rèn)定，該《意見》指出，“套路貸”犯罪的主觀目的是非法侵占被害人或其近親屬的財(cái)產(chǎn)，一般情況下應(yīng)當(dāng)以侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪定罪處罰。如行為人未采用明顯暴力或者威脅手段，則其行為特征從整體上屬于以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取被害人財(cái)產(chǎn)的詐騙行為，一般可以詐騙罪追究刑事責(zé)任。如果行為人既采用了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙手段，又采用了暴力、威脅、虛假訴訟、滋擾等手段，同時(shí)構(gòu)成詐騙、搶劫、敲詐勒索、非法拘禁、虛假訴訟、故意傷害、尋釁滋事等犯罪的，依據(jù)刑法的規(guī)定數(shù)罪并罰或者按照處罰較重的定罪處罰。根據(jù)文件規(guī)定，似乎傾向于以詐騙罪作為“套路貸”案件的兜底罪名。

實(shí)踐中早期出現(xiàn)的一些“套路貸”典型案例比較符合詐騙罪的構(gòu)成要件，即放貸人在放款前讓被害人書寫虛高金額的借據(jù)并走虛高金額的銀行流水，留下對借款人不利證據(jù)，被害人實(shí)際上只拿到借據(jù)金額的一小部分錢款。放貸人同時(shí)謊稱虛高金額部分，只是約束借款人及時(shí)還款的保證金，如果被害人及時(shí)還款，則只需要?dú)w還本金及一部分利息即可，而不用償還借據(jù)上載明的虛高金額部分。然而，放貸人在借款人想要按期還款時(shí)卻故意以不接電話或避而不見等方式讓借款人無法及時(shí)還款，人為造成借款人“違約”，并以虛假民事訴訟或上門討債等方式，要求借款人全額償還借據(jù)上載明的虛高借款金額?！疤茁焚J”典型案例中的“騙”主要體現(xiàn)在放貸人隱瞞在放款后將故意人為造成借款人違約的結(jié)果，以騙取借款人事后無奈地全額償還借據(jù)上虛高部分的“保證金”。如果放貸人提起虛假民事訴訟，“套路貸”的“騙”可能還體現(xiàn)為以捏造的訴訟事由和虛假的證據(jù)欺騙司法機(jī)關(guān)，謀奪借款人財(cái)產(chǎn)，成立學(xué)理上的“三角”詐騙。對于“套路貸”典型案例，運(yùn)用一定的刑法學(xué)解釋技巧，或許勉強(qiáng)可以將之解釋為符合詐騙罪。

但司法實(shí)踐后期，放貸人為規(guī)避打擊，開始有意識地摒棄了上述“騙”的環(huán)節(jié)。放貸人在事前明白無誤地告訴借款人，借據(jù)上虛高的部分是保證金，如到期不償還本金及約定的利息，將要求被害人全額償還上述虛高保證金，借款人表示明白且同意放貸人的提議，而且放貸人并沒有人為故意造成被害人還不了借款的情形，而是借款人借款后因自身原因無法及時(shí)還款，放貸人按照與被害人的事前約定，要求借款人按照借據(jù)金額全額償還借款。并且大部分案件中，放貸人并未向法院提起虛假民事訴訟。在此類案件，雙方約定明確不存在欺騙成分，放貸人也沒有故意耍手段讓借款人還不上款，所以很難以詐騙罪來界定放貸人的行為模式。從法理上看，詐騙罪的構(gòu)成要件必須是造成被害人被騙的后果，但此類案件被害人陳述筆錄中常常未出現(xiàn)“被騙”二字，或是被害人聲稱被騙，但行為人的客觀行為無法體現(xiàn)“騙”的成分。筆者認(rèn)為，對此類新型“套路貸”案件，放貸人行為模式并不完全符合《意見》中對“套路貸”的定義。如實(shí)踐中一味將之認(rèn)定為詐騙罪，難免有違罪刑法定之嫌。罪刑法定原則的基本含義包括認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成犯罪和給予處罰，必須以刑法的明文規(guī)定為前提，如果刑法沒有明文規(guī)定，即使行為危害很大，也不能認(rèn)定犯罪和給予處罰。也即法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰。凹禁止類推解釋是罪刑法定原則的一項(xiàng)重要內(nèi)容，故司法實(shí)踐如果將明顯不符合詐騙罪構(gòu)成要件的案件強(qiáng)行解釋為構(gòu)成詐騙罪，有類推處理之嫌疑，實(shí)質(zhì)上是與罪刑法定原則相抵觸的。當(dāng)然，如果放貸人在索要欠款時(shí)采取了虛假訴訟、非法拘禁、尋釁滋事等行為的，還是可能構(gòu)成相應(yīng)犯罪的。但司法實(shí)踐中，確實(shí)存在放貸人在放貸時(shí)既不存在明顯的欺騙成分，討債時(shí)也沒采取明顯的其他犯罪手段，或者礙于取證困難等原因很難取得采用暴力、滋擾、拘禁等方式討債的證據(jù)。因此，對于此類新型“套路貸”案件，一方面，無法認(rèn)定為《意見》中規(guī)定的搶劫、非法拘禁、尋釁滋事等第二類犯罪;另一方面，如直接以詐騙罪定罪處罰，法理上說服力十分有限。

二、“套路貸”行為應(yīng)定性為非法經(jīng)營罪

筆者認(rèn)為，前述案件的處理之所以會(huì)出現(xiàn)尷尬局面，其主要原因是并非所有“套路貸”案件均一定符合詐騙罪的構(gòu)成要件。目前，對“套路貸”案件的處理方法主要考慮以詐騙罪作為兜底罪名進(jìn)行定罪處罰，如果討債過程中伴有暴力、威脅、虛假訴訟情節(jié)再考慮定敲詐勒索、非法拘禁、虛假訴訟等其他罪名。但目前現(xiàn)實(shí)是，許多“套路貸”案件中的借款人在借款前對于放貸人的“套路”明顯很了解，并不存在真實(shí)被欺騙的情況。借款人因?yàn)槊鎸Y金短缺的困境而不管放貸人究竟設(shè)置什么樣的“套路”，都是先借款再說，一部分錢款用于歸還其他高利貸的債務(wù)，另一部分則用于自己揮霍使用。更有甚者，個(gè)別借款人明知司法機(jī)關(guān)打擊“套路貸”案件，而故意向“套路貸”放貸人多次借款，被催款威脅后向司法機(jī)關(guān)進(jìn)行告發(fā)稱自己被“套路貸”。司法機(jī)關(guān)一旦介入，放貸人被追究刑事責(zé)任，這些借款人不但利息無需繼續(xù)歸還，甚至連本金也不再歸還，與其說借款人被“套路”了，還不如說放貸人被“套路”了。這些案件之所以不適合定詐騙罪，是因?yàn)榉刨J人沒有采用明顯的欺騙手段，而借款人對這一圈子內(nèi)的“借款規(guī)矩”其實(shí)又很熟悉，但還是愿意去借款。

那么，對于這樣的“套路貸”案件有沒有打擊的必要？筆者認(rèn)為，仍有打擊必要，且如能以非法經(jīng)營罪進(jìn)行打擊，對相關(guān)關(guān)系的理解將會(huì)更為順暢。毋庸諱言，“套路貸”的本質(zhì)就是“高利貸”，但這種變種高利貸以更低的放款風(fēng)險(xiǎn)謀取更高的超額利潤，使本就欠缺規(guī)范的民間借貸市場變得更為混亂不堪，其帶來的社會(huì)負(fù)效應(yīng)已超出了可容忍的范圍。因此無論“套路貸”案件中借款人個(gè)體有無被欺騙、被威脅或受到人身、財(cái)產(chǎn)損害，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序整體法益必然都會(huì)受到損害。如能以非法經(jīng)營罪來規(guī)制“套路貸”案件，更符合法理，涵蓋的“套路貸”案件類型也更廣，更便于解答有些“套路貸”案件“到底騙在哪里”的問題。

首先，關(guān)于被害人受騙的問題。被害人實(shí)質(zhì)上并不存在所謂的“被欺騙”是新型“套路貸”案件中出現(xiàn)的新問題。顯然，這并不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。但是，如以非法經(jīng)營罪規(guī)制新型“套路貸”案件就可避免上述問題，即只要采用虛假借條、虛高銀行流水出借錢款，無論是否存在對被害人行騙行為、無論被害人是否真實(shí)被騙，均屬于非法經(jīng)營罪的規(guī)制范疇，可以追究刑事責(zé)任。

其次，關(guān)于非法占有目的及犯罪既未遂方面的問題。認(rèn)定“套路貸”構(gòu)成詐騙罪，必須以放貸人具有非法占有目的為前提，故《意見》中規(guī)定了應(yīng)符合放貸人“要求被害人償還虛高借款”的條件。如貸款人實(shí)際出借20萬元本金，留下虛高數(shù)額40萬元的借條，并在借款人“違約后”要求借款人分十期還款（每期4萬元），現(xiàn)僅討要到第一期4萬元，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到出借本金的金額，借款人此時(shí)報(bào)案的，能否認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪？如果構(gòu)成詐騙罪則是屬于既遂還是未遂？或許有觀點(diǎn)認(rèn)為，放貸人只要是以索要虛高數(shù)額借款為目的進(jìn)行討要的，無論實(shí)際已討要到多少數(shù)額本金或利息，均可按照詐騙罪既遂認(rèn)定。但是，從借款人角度來看，其并沒有產(chǎn)生實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，因此上述放貸人構(gòu)成詐騙罪既遂并說不通。但如果認(rèn)為放貸人此時(shí)屬于詐騙未遂，那么這種理解似乎又與《意見》規(guī)定的“不將實(shí)際出借的本金計(jì)算為犯罪數(shù)額”的規(guī)定相矛盾，因?yàn)榉刨J人此時(shí)從借款人處索要到的金額小于實(shí)際出借的本金數(shù)額，故而犯罪數(shù)額尚未產(chǎn)生，放貸人構(gòu)成詐騙未遂也說不通。那么只剩下放貸人尚不構(gòu)成詐騙罪這唯一選項(xiàng)了，如果此時(shí)借款人前去公安機(jī)關(guān)報(bào)案的，公安機(jī)關(guān)是不是只能要求借款人再多還一點(diǎn)才能以詐騙案立案呢？

綜上所述，以詐騙罪認(rèn)定“套路貸”案件，面對非法占有目的和犯罪既未遂問題必然會(huì)出現(xiàn)無法自圓其說的情況。而如能以非法經(jīng)營罪來規(guī)制，一方面，根本無需考慮有無非法占有目的，另一方面，只要以虛高數(shù)額借條方式放貸完畢就構(gòu)成非法經(jīng)營罪既遂，后續(xù)索要本金、利息的行為只是犯罪既遂后的非法經(jīng)營繼續(xù)行為而已。因此，以非法經(jīng)營罪來認(rèn)定“套路貸”案件，根本不會(huì)出現(xiàn)上述以詐騙定罪而無法自圓其說的尷尬情況。

再次，關(guān)于犯罪數(shù)額方面的問題?！兑庖姟分幸?guī)定，“被告人在借貸過程中以“違約金”、“保證金”、“中介費(fèi)”、“服務(wù)費(fèi)”等各種名義收取的費(fèi)用，均應(yīng)納入犯罪數(shù)額予以認(rèn)定。除了借款人實(shí)際收到的本金外，雙方約定的利息不受法律保護(hù)，應(yīng)當(dāng)計(jì)入犯罪數(shù)額”。這與《意見》“放貸的本金不計(jì)入犯罪數(shù)額”的規(guī)定，其實(shí)存在邏輯上的互相矛盾。最高法2015年《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中明確規(guī)定，民間借貸年利息未超過本金24%的部分均受法律保護(hù)、放貸人已收取的超過本金24%，但未超過36%的部分，司法機(jī)關(guān)不予介入，只有超過本金36%的部分，司法機(jī)關(guān)才會(huì)責(zé)令放貸人歸還，故民間借貸的合理利息受到法律保護(hù)。那么，為何“套路貸”案件中的利息完全不受法律保護(hù)而全部計(jì)入犯罪數(shù)額呢？可能有的觀點(diǎn)認(rèn)為，“套路貸”本來就是犯罪行為，故其產(chǎn)生的每一分收益，當(dāng)然不受法律保護(hù)而要全部認(rèn)定為犯罪數(shù)額，從而將其與民間借貸區(qū)別開來，從整體上對其予以否定性評價(jià)。"那么依此邏輯，為何不將“套路貸”犯罪中借出去又實(shí)際討回的本金全部認(rèn)定為犯罪成本不予扣減，而一并計(jì)入詐騙數(shù)額？顯然，討回36%以下部分的利息要全部計(jì)入犯罪數(shù)額與討回的本金部分卻不計(jì)入犯罪數(shù)額的規(guī)定邏輯上是明顯互相矛盾的。但假如《意見》規(guī)定將所有實(shí)際借出的本金也認(rèn)定為詐騙罪犯罪成本而從犯罪數(shù)額中不予扣減，往往本金數(shù)額相對于獲得的利息而言，比例又過大，將討要回的本金全額認(rèn)定為詐騙數(shù)額，對放貸人而言又顯得不夠公允。因此，以詐騙罪認(rèn)定“套路貸”案件，無論放貸人實(shí)際出借本金數(shù)額是否從詐騙犯罪數(shù)額中扣減，其實(shí)都存在問題。但如果以非法經(jīng)營罪來規(guī)制“套路貸”案件，那么就不會(huì)產(chǎn)生上述困惑。在非法經(jīng)營過程中實(shí)際已出借的本金、實(shí)際已收取的各種名目利息、手續(xù)費(fèi)、保證金當(dāng)然屬于非法經(jīng)營的犯罪數(shù)額，應(yīng)全部認(rèn)定為非法經(jīng)營的犯罪數(shù)額。當(dāng)然，出借本金數(shù)額計(jì)算為非法經(jīng)營數(shù)額后，不能將之后討回的本金再重復(fù)計(jì)算為非法經(jīng)營數(shù)額。非法經(jīng)營的對象屬于非法經(jīng)營的犯罪數(shù)額，這樣的解釋對被告人來說就具有較強(qiáng)說服力，也不會(huì)存在邏輯上的矛盾。

最后，關(guān)于借款人實(shí)際得利如何處理的問題。在某些“套路貸”案件中，被害人報(bào)案時(shí)，被害人向放貸人實(shí)際歸還的本金、利息金額總數(shù)小于放貸人實(shí)際出借的金額。但如果認(rèn)為“套路貸”定詐騙罪存在未遂形態(tài)，則上述情況仍應(yīng)以詐騙罪未遂定罪處罰[2]。而根據(jù)《意見》規(guī)定，放貸人實(shí)際出借的本金不計(jì)入詐騙犯罪數(shù)額。那么，借款人歸還欠款數(shù)額未至實(shí)際放貸本金的部分，則屬于借款人實(shí)際得利部分。如果以詐騙罪認(rèn)定，那么，這部分金額究竟如何處理就會(huì)很不明確。同時(shí)，以詐騙罪定性，借款人屬于刑事案件被害人，放貸人因系犯罪行為，故其在民事上就沒有繼續(xù)要求借款人歸還借款至實(shí)際放貸本金數(shù)額的權(quán)利，而國家也沒有權(quán)力去沒收借款人實(shí)際得利的部分。這樣，借款人實(shí)際上就占到了放貸人的便宜，如實(shí)踐中少數(shù)借款人故意被“套路貸”后報(bào)案聲稱被詐騙的情況，這樣，借款本金以及利息均不用歸還。如果以非法經(jīng)營罪定罪，理論上就容易處理借款人實(shí)際得利的情況。因?yàn)橐坏┱J(rèn)定為非法經(jīng)營罪，則放貸人出借的所有錢款均屬于非法經(jīng)營的對象，依法應(yīng)予以沒收。因此，只要借款人實(shí)際歸還本息與放貸人實(shí)際出借本金有差額部分，國家有權(quán)向借款人追償該實(shí)際得利部分。當(dāng)然，如果借款人暫時(shí)無力歸還，國家可視情保留向借款人追償差額部分的權(quán)力。

三、以非法經(jīng)營罪定性“套路貸”案件的障礙破除

目前，無論從理論層面還是司法實(shí)踐層面看，筆者認(rèn)為，以非法經(jīng)營罪規(guī)制“套路貸”案件均有合理之處，但在司法實(shí)務(wù)中依然存在許多障礙。

一是有關(guān)司法解釋和規(guī)定尚未作出明確規(guī)定。如2011年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（以下簡稱“《通知》”中明確，認(rèn)定是否屬于第225條第4項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。按照最高法院的《通知》精神，下級法院不得直接按底條款直接認(rèn)定“套路貸”為非法經(jīng)營罪。

二是對“套路貸”行為是否屬于違反相關(guān)“國家規(guī)定”，尚缺少明確的前置行政法規(guī)。司法實(shí)踐中，認(rèn)定非法經(jīng)營罪，必須以違反相關(guān)“國家規(guī)定”作為前提條件。[1]另外，最高人民法院曾在2012年對廣東省高級人民法院請示的“何偉光、張勇泉非法經(jīng)營案”的批復(fù)中明確回復(fù)，由于尚無明確立法解釋、司法解釋規(guī)定，不宜將高利放貸行為認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“其他擾亂社會(huì)秩序的非法經(jīng)營行為”以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

非法經(jīng)營罪已被詬病為新刑法第一口袋罪名，與非法經(jīng)營罪有關(guān)的各類司法解釋多達(dá)數(shù)十個(gè)。非法經(jīng)營罪作為“筐”中之“筐”，實(shí)際上是所有破壞市場秩序的兜底性罪名，因而導(dǎo)致諸多的犯罪行為在觸犯其他特定罪名的同時(shí)，都觸犯了非法經(jīng)營罪這樣一個(gè)“萬能膠”型的兜底式罪名。[2]因此，學(xué)界一直傾向?qū)υ撟锩窒蘅s適用的態(tài)度。但筆者認(rèn)為，即便如此，仍有必要完善相關(guān)司法解釋和行政法規(guī)，將“套路貸”案件以非法經(jīng)營罪予以規(guī)制。一方面，“套路貸”是標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營行為，且具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。與非法經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)刪帖業(yè)務(wù)、賭博機(jī)、非法出版物等邊緣經(jīng)營行為相比，“套路貸”的經(jīng)營行為性質(zhì)十分明顯，是一種典型的金融經(jīng)營行為，已經(jīng)嚴(yán)重?cái)_亂了民間借貸市場，并呈現(xiàn)逐漸蔓延的趨勢。目前，我國對前述邊緣經(jīng)營行為均作出相關(guān)司法解釋予以規(guī)制打擊，而對具有嚴(yán)重危害性的金融經(jīng)營行為的“套路貸”案件卻不以非法經(jīng)營罪規(guī)制打擊，顯得輕重失衡。另一方面，將“套路貸”放貸行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪予以打擊，其實(shí)與2012年最高法批復(fù)的精神并不沖突。筆者認(rèn)為，最高法批復(fù)中，不宜將高利貸以非法經(jīng)營罪進(jìn)行打擊，主要考慮到高利貸行為雖然可能帶來一些負(fù)面作用，但民間高利借貸具有盤活經(jīng)濟(jì)的作用，特別是對一些小微企業(yè)融資起到一定的促進(jìn)作用，故不宜用刑事手段管死。但如果說普通高利貸有利有弊，那么“套路貸”則危害巨大且毫無益處。因此，以非法經(jīng)營罪規(guī)制“套路貸”與不以非法經(jīng)營罪管死普通高利貸行為并不矛盾。

最高人民法院于2015年發(fā)布《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，旨在指引審理民間借貸方面的民事案件。筆者認(rèn)為，如果考慮出臺新的司法解釋，并以非法經(jīng)營罪打擊“套路貸”案件，可對該民事司法解釋進(jìn)行一定修正，并加入規(guī)制“套路貸”案件方面的刑事內(nèi)容，從而全面界定民間借貸中受到法律保護(hù)的范圍，即哪些范圍法律不予保護(hù)但也不構(gòu)成犯罪，哪些范圍內(nèi)法律不但不予保護(hù)且要以犯罪行為追究刑事責(zé)任。

綜上所述，以詐騙罪規(guī)制“套路貸”案件，對于相當(dāng)一部分案件的處理，存在著構(gòu)成要件不符的問題。即使不考慮構(gòu)成要件，還存在眾多案件較難處理的問題。筆者認(rèn)為，如能對前置行政法規(guī)和司法解釋進(jìn)行調(diào)整，以非法經(jīng)營罪規(guī)制“套路貸”案件，或許對依法妥善處理此類案件提供有效路徑。