黃海燕

摘 要：代購毒品已成為毒品交易的常態(tài)，代購行為應(yīng)區(qū)分廣義、狹義兩種不同類型分別處理。對(duì)于明知或應(yīng)知他人販毒而進(jìn)行代購的行為，應(yīng)根據(jù)主體地位、在毒品交易中所起作用、營利方式及持有控制毒品四方面綜合分析判斷，嚴(yán)格界定毒品居間介紹、毒品居中倒賣兩種典型情形。

2019年第5期山東青年 總第544期

法制經(jīng)緯

代購毒品行為之司法認(rèn)定

關(guān)鍵詞：毒品代購;毒品居間介紹;毒品居中倒賣

販賣毒品是與毒品相關(guān)的諸多犯罪類型中最常見的犯罪行為，伴隨社會(huì)發(fā)展，販賣毒品案件表現(xiàn)形式越來越多樣，其中代購行為大量出現(xiàn)。如何區(qū)分代購中常見的居間介紹買賣毒品及居中倒賣毒品不同情形，直接關(guān)系到被告人的量刑輕重。

一、案件基本情況

（一）案情與案由

2016年1月至8月期間，被告人姜某為販賣牟利，讓被告人廖某在韶關(guān)市聯(lián)系毒品貨源，廖某找到被告人李某，李某從被告人王某處進(jìn)貨。經(jīng)商定，被告人王某以每克60元至65元人民幣的價(jià)格出售，被告人廖某以每克63元到80元人民幣的價(jià)格賣給被告人姜某，被告人李某從王某、廖某處各獲毎克2.5元人民幣的返利。被告人姜某、廖某、王某、李某四人共交易甲基苯丙胺6次，共計(jì)3700克左右。

2018年5月17日，煙臺(tái)市中級(jí)人民法院作出（2017）魯06刑初86號(hào)判決書，以販賣、運(yùn)輸毒品罪判處姜某死刑緩期兩年執(zhí)行;以販賣毒品罪判處王某死刑緩期兩年執(zhí)行;以販賣、運(yùn)輸毒品罪判處廖某無期徒刑;以販賣毒品罪判處李某有期徒刑十五年。四被告人不服，提出上訴，2018年8月29日，山東省高級(jí)人民法院最終作出（2018）魯刑終240號(hào)刑事裁定書，裁定駁回上訴，維持原判，同時(shí)核準(zhǔn)姜某、王某死刑緩期兩年執(zhí)行。

（二）爭(zhēng)議焦點(diǎn)

本案處理過程中，訴辯審三方對(duì)姜某販賣毒品罪的罪名及犯罪事實(shí)均無異議，但針對(duì)廖某、王某、李某的行為如何定性卻產(chǎn)生了較大分歧，主要焦點(diǎn)如下：

1.辯護(hù)人認(rèn)為被告人廖某系販賣毒品罪從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。該意見未被法庭采納，經(jīng)查，法庭認(rèn)為被告人廖某的行為系居中倒賣毒品行為，廖某系毒品交易主體，直接參與毒品交易并從中獲利;在其與被告人李某共同犯罪中，其系主犯。

2.辯護(hù)人認(rèn)為被告人李某應(yīng)認(rèn)定為居間介紹且為從犯。經(jīng)查屬實(shí)，該意見最終被法庭采納。

3.辯護(hù)人認(rèn)為被告人王某與被告人李某的作用一樣，應(yīng)認(rèn)定為居間介紹且為從犯。因未有相關(guān)證據(jù)證實(shí)，該意見最終未被法庭采納。

該案件定性爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于代購毒品行為之司法認(rèn)定。在毒品前后交易環(huán)節(jié)中，上家根據(jù)毒品托購人的委托或按其指示購買毒品的行為與居間介紹買賣毒品、居中倒賣毒品行為如何辨析？

二、為他人代為購毒行為的內(nèi)涵界定

為他人代為購毒行為，是指接受毒品托購人的委托或按其指示購買毒品的行為。根據(jù)托購者購買毒品用途的不同，可以將代購行為區(qū)別為兩種類型，即幫助他人代購僅用于個(gè)人吸食毒品的行為及明知或應(yīng)知他人販毒而進(jìn)行代購的行為。

狹義的毒品代購行為，僅指前兩種行為中的第一種類型。根據(jù)2008年《大連會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定，狹義的毒品代購行為，如果數(shù)量較少，不構(gòu)成犯罪，超過法定最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，將以非法持有毒品罪定罪。本文案例因不涉及為他人代購僅用于個(gè)人吸食毒品的行為，故狹義代購毒品行為不在本文討論范圍之內(nèi)。

對(duì)于明知他人販毒而進(jìn)行的代購，是否應(yīng)嚴(yán)格限定為向托購者指定的毒販購買指定數(shù)量、種類的毒品這一種情形，目前理論、實(shí)踐界尚有爭(zhēng)議。[1] 筆者認(rèn)為，從嚴(yán)厲打擊毒品犯罪角度出發(fā)，在我國目前刑法、相關(guān)司法解釋及規(guī)范性文件對(duì)代購未明確規(guī)定的前提下，不應(yīng)嚴(yán)格限定代購毒品的成立范圍。因而，明知或應(yīng)知他人販毒而進(jìn)行代購的行為應(yīng)界定為既可能表現(xiàn)為嚴(yán)格按照托購者委托購毒的行為，也可能表現(xiàn)為未嚴(yán)格按托購者意愿代為購毒的行為。

本案6起販賣毒品事實(shí)，均為廖某在接受姜某購買毒品的委托后，通過李某從王某處購得大量毒品，涉案3700克毒品交易量較大，姜某除少量個(gè)人吸食外，主要用于販賣牟利，故廖某、李某的行為均屬于明知或應(yīng)知他人販毒而進(jìn)行的代購。在本案中，廖某加價(jià)將毒品售出，李某獲取返利，二人均有牟利。依據(jù)《大連會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定，廖某、李某構(gòu)成販賣毒品罪，故辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)起訴的罪名并無異議。但在廖某、王某、李某三人具體行為定性、主從犯認(rèn)定及具體量刑幅度方面，辯護(hù)人卻與公訴機(jī)關(guān)產(chǎn)生了較大分歧。究其原因，在于為他人販毒而進(jìn)行的代購行為中，通常存在居間介紹買賣毒品及居中倒賣毒品兩種典型情形。兩種情形下，代購人的行為表現(xiàn)及作用大小明顯區(qū)別，如何區(qū)分兩種不同行為并加以準(zhǔn)確界定直接關(guān)系到量刑輕重。

三、居間介紹買賣毒品及居中倒賣毒品行為的司法認(rèn)定

通常認(rèn)為，居間介紹買賣毒品是指居間介紹者作為中間人，以為毒品交易雙方提供交易信息，如介紹交易對(duì)象、協(xié)商交易價(jià)格、溝通交易數(shù)量，或提供其他幫助方式，促成交易達(dá)成的行為。居中倒賣毒品行為是指倒賣者以毒品交易主體身份，直接參與到毒品交易過程中，對(duì)交易發(fā)起、達(dá)成其主導(dǎo)作用的行為。兩種行為都處于毒品交易的中間環(huán)節(jié)，但實(shí)際上有著本質(zhì)區(qū)別。

1. 主體地位不同。

在居間介紹買賣毒品中，居間介紹人既不是販毒者、買毒者，也不是任一方主體的代理人，僅僅是為交易成功發(fā)揮媒介作用的中間人。毒品居中倒賣者在毒品交易過程中，在上一環(huán)節(jié)中是下家，在下一環(huán)節(jié)中是上家，始終處于毒品交易主體地位。

本案中，姜某先后六次委托廖某為其購買毒品，廖某經(jīng)由李某從王某處購得毒品后出售給姜某。廖某作為居中倒賣者，對(duì)于姜某而言處于下家位置，對(duì)于李某而言，屬于毒品交易的上家，每次交易都是姜某將購毒款全額打入廖某名下的銀行卡，并由廖某通過快遞郵寄的方式向姜某交貨，因此，綜合其行為表現(xiàn)，應(yīng)認(rèn)定廖某構(gòu)成完全獨(dú)立的毒品交易主體，其行為確定為為毒品居中倒賣更為適宜。李某雖然在交易中處于廖某和王某的中間環(huán)節(jié)，但無論資金中轉(zhuǎn)還是獲利模式與廖某均不同。在前四次的現(xiàn)金交易中購毒款其僅暫時(shí)轉(zhuǎn)手，后兩次直接由廖某通過支付寶轉(zhuǎn)賬給王某，因此，綜合其行為表現(xiàn)，應(yīng)認(rèn)定李某為毒品居間介紹者。王某作為毒品交易的上家，屬于獨(dú)立交易主體，未有證據(jù)證明其為居間介紹人。

2.在毒品交易中所起作用不同。

居間介紹時(shí)，“托購者與毒販一般互不認(rèn)識(shí)，沒有毒品買賣上的聯(lián)系”[2]，毒品交易行為必須依托居間人的牽線搭橋來完成。居間介紹人通過牽線搭橋或協(xié)調(diào)交易信息等方式，對(duì)促成毒品交易起幫助作用。鑒于居間人在毒品交易中的作用，2015年《全國武漢會(huì)議紀(jì)要》對(duì)為他人代購毒品行為進(jìn)行了針對(duì)性補(bǔ)充，在認(rèn)定居間交易行為時(shí)采納共犯理論，對(duì)居間介紹人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任予以明確，對(duì)于提供交易信息、介紹交易對(duì)象等幫助行為，對(duì)促成交易起次要、輔助作用的居間人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯。①

毒品居中倒賣者在毒品交易過程中，先購買毒品后又販賣，“系手中無貨，得到求購信息后購入毒品并予出售牟利”[3]的行為，既起到購買毒品的作用又起到販賣毒品的作用，因而《全國武漢會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定在與居間介紹者的共同犯罪中，倒賣者應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯。

本案中，廖某無法直接聯(lián)系到王某，六次毒品交易行為的達(dá)成都是通過李某電話聯(lián)系王某約定交易地點(diǎn)實(shí)現(xiàn)。如果沒有李某的牽線搭橋交易很難成功，李某在促成毒品交易中屬于典型的居間介紹人，對(duì)于交易起輔助作用，屬于從犯。廖某在六次交易中，相對(duì)于王某為購買者，相對(duì)于姜某為販賣者，既購買毒品，又販賣毒品，是毒品交易中積極參與的主體，其行為屬于典型的居中倒賣。

3.營利方式不同。

居間介紹買賣毒品行為中，居間者并非全部營利。？即便以營利為目的的居間介紹買賣毒品中，兩者獲取利益的方式仍存在一定差異。毒品居中倒賣者獲利為毒品交易低買高賣差價(jià);居間介紹人獲取的并非毒品交易的差價(jià)，而是居間介紹費(fèi)、酬勞。

本案中，廖某的獲利為低價(jià)從王某處買入毒品而后高價(jià)向姜某賣出的差額，李某最終獲利為交易成功后王某和廖某分別所給中介費(fèi)，即每人毎克2.5元人民幣的返利。

4. 持有、控制毒品不同。

居間介紹買賣毒品中，居間人僅起到信息聯(lián)絡(luò)作用。在聯(lián)系好毒品交易的上下家后，居間人通常對(duì)毒品無所有權(quán)，既不直接持有、控制毒品，也不會(huì)運(yùn)輸所交易的毒品。毒品居中倒賣者則不同，雖其手頭原本并無毒品，但在接到托購者的求購信息后，幫忙買入毒品，然后再將所購入的毒品倒賣給托購者，在整個(gè)交易過程中，本人必然獨(dú)立持有、控制毒品。

本案6次毒品交易行為中，廖某都實(shí)際持有所購入毒品，并通過快遞郵寄方式將毒品交給下家姜某;李某作為廖某和王某中間人，在聯(lián)系好廖某和上家王某后，由于廖某與王某并不認(rèn)識(shí)，為完成居間交易，李某在交易現(xiàn)場(chǎng)先從王某手中獲得毒品，再將其交給廖某。雖然交易過程中曾短暫持有毒品，但僅屬于簡(jiǎn)單經(jīng)手，與居中倒賣者在毒品交易中對(duì)毒品的持有和控制完全不同。

綜上，對(duì)于實(shí)踐中販賣毒品所呈現(xiàn)的多種類型代購行為，應(yīng)結(jié)合案件事實(shí)及證據(jù)材料，準(zhǔn)確判斷代購行為的類型，從而做到正確定罪量刑。

[注釋]

① 《武漢會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定：“居間介紹者受販毒者委托，為其介紹聯(lián)絡(luò)購毒者的，與販毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪;明知購毒者以販賣為目的購買毒品，受委托為其介紹聯(lián)絡(luò)販毒者的，與購毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪;受以吸食為目的的購毒者委托，為其介紹聯(lián)絡(luò)販毒者，毒品數(shù)量達(dá)到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，一般與購毒者構(gòu)成非法持有毒品罪的共同犯罪：同時(shí)與販毒者、購毒者共謀，聯(lián)絡(luò)促成雙方交易的，通常認(rèn)定與販毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪。居間介紹者實(shí)施為毒品交易主體提供交易信息、介紹交易對(duì)象等幫助行為，對(duì)促成交易起次要、輔助作用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯;對(duì)于以居間介紹者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居間介紹者的地位，對(duì)交易的發(fā)起和達(dá)成起重要作用的被告人，可以認(rèn)定為主犯。”

最高人民法院《關(guān)于適用<全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定>的若干問題的解釋》第二條第四款曾規(guī)定：“居間介紹買賣毒品的，無論是否獲利，均以販賣毒品罪的共犯論處。”

[參考文獻(xiàn)]

[1]朱立波、史洪舉、郝磊：《代購毒品還是販賣毒品》，人民法院報(bào)，2017年2月9日

[2]廖天虎：《代購毒品行為的刑法學(xué)分析》，廣西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2016年3月

[3]李崇濤：涉罪居間交易毒品行為的分類體系與定性思路，[N].人民法院報(bào)，2018-8-22

（作者單位：山東省法律援助中心，山東 濟(jì)南 250000）