摘 要 視頻聚合平臺經(jīng)營者未經(jīng)著作權人許可，實施盜鏈行為屬于網(wǎng)絡作品提供行為，構成對信息網(wǎng)絡傳播權的直接侵權。本文認為對網(wǎng)絡作品提供行為的認定，不應遵循“服務器”標準，應立足于著作權法的規(guī)定，以是否直接提供了權利人的作品為標準。

關鍵詞 視頻聚合 盜鏈 信息網(wǎng)絡傳播權 司法認定

基金項目：云南省教育廳科學研究基金：高校知識產(chǎn)權法律保護與管理機制研究——以云南為例（2015Y557）。

作者簡介：劉溪，昆明冶金高等?？茖W校商學院講師，研究方向：知識產(chǎn)權法。

中圖分類號：D923.7 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.146

視頻聚合平臺經(jīng)營者借助聚合型平臺應用軟件技術，聚合不同節(jié)目渠道資源，為視頻客戶端用戶提供“一站式”的快速搜索、獲取視頻資源服務。未經(jīng)著作權人許可，致使權利人對其作品在信息網(wǎng)絡中的傳播失去控制、傳播利益落空，即構成侵害信息網(wǎng)絡傳播權。對視頻聚合平臺經(jīng)營者盜鏈行為侵害信息網(wǎng)絡傳播權的認定，應著眼于分析盜鏈行為是否導致權利人對其作品在信息網(wǎng)絡傳播的傳播渠道、范圍、用途等失去管理和控制能力，是否使權利人本應在其作品傳播中可能通過獨占許可、普通許可或排他許可等方式獲取的經(jīng)濟利益落空。盜鏈行為的侵權責任構成要件可借鑒一般侵權責任四要件構成理論，即行為的違法性、損害事實、過錯和因果關系。行為的違法性和損害事實是確定視頻聚合平臺經(jīng)營者責任的客觀基礎和邏輯起點，沒有行為的違法性和損害事實就無從談及責任承擔;過錯在于確定視頻聚合平臺經(jīng)營者應否承擔責任;因果關系在于確定侵權視頻聚合平臺經(jīng)營者的責任范圍，進而對損害范圍加以量化。

一、行為違法性

根據(jù)《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》對侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為的規(guī)定 ，認定視頻聚合平臺經(jīng)營者盜鏈行為的違法性應著眼于以下兩個方面，缺一不可。

（一）視頻聚合平臺經(jīng)營者未經(jīng)信息網(wǎng)絡傳播權人許可實施盜鏈

視頻盜鏈行為是指未經(jīng)來源公司允許，打破正常的視頻播放流程，通過偽造、仿冒合法終端的請求欺騙視頻數(shù)據(jù)接口、調(diào)度服務或者CDN，獲取最終正片的地址;實現(xiàn)繞開廣告，在其設定的視頻客戶端播放視頻的行為。盜鏈行為與合法鏈接有著本質(zhì)上的區(qū)別。合法鏈接提供的是全網(wǎng)搜索，即搜索來源并非主動選擇，而是由爬蟲機器人不區(qū)分具體網(wǎng)站來源、從當前網(wǎng)絡環(huán)境中自動抓取網(wǎng)頁信息，并在其搜索結果內(nèi)全部展現(xiàn)。對于未設置Robots協(xié)議、允許爬蟲機器人抓取信息的被鏈接的網(wǎng)絡內(nèi)容提供者而言，法律推定其同意在整個互聯(lián)網(wǎng)上分享自己網(wǎng)頁上刊載的內(nèi)容。因此，合法鏈接獲得了權利人的許可。而盜鏈行為則是定向搜索，具有主動性、特定性和指向性。根據(jù)《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》的相關規(guī)定 ，侵權人為了鏈接涉案作品，實現(xiàn)聚合目的，有針對性地采取技術手段破解權利人的禁鏈措施，違背了權利人對作品進行控制的意志，其盜鏈行為顯然沒有獲得權利人許可，具有違法性。

（二）視頻聚合平臺經(jīng)營者盜鏈構成網(wǎng)絡作品提供行為

1.網(wǎng)絡作品提供行為認定標準。司法實踐中對于視頻聚合平臺經(jīng)營者的行為是否應認定為網(wǎng)絡作品提供行為，標準不一，主要有“用戶感知”標準、“服務器”標準、“實質(zhì)性替代”標準等。第一，“用戶感知”標準認為，如果視頻聚合平臺經(jīng)營者的外在行為表現(xiàn)形式，足以使網(wǎng)絡用戶感知作品由其提供，則應認定其實施了信息網(wǎng)絡傳播行為，侵害了權利人的信息網(wǎng)絡傳播權。第二，“服務器”標準認為，只有當侵權作品存儲于行為人的服務器中，才認定行為人實施了信息網(wǎng)絡傳播行為。第三，“實質(zhì)性替代”（或“鏈接不替代”）標準認為，如果替代鏈接使設鏈網(wǎng)站替代了被鏈網(wǎng)站向用戶提供作品內(nèi)容，進而使設鏈網(wǎng)站截取了被鏈網(wǎng)站在互聯(lián)網(wǎng)上傳播作品的利益時， 即構成侵權。

2.認定視頻聚合平臺經(jīng)營者提供網(wǎng)絡作品的標準。首先，“用戶感知”標準不應作為網(wǎng)絡作品提供行為的認定標準。因為該標準完全取決于網(wǎng)絡用戶的主觀判斷，缺乏客觀性。如果依據(jù)該標準來認定網(wǎng)絡作品提供行為，則很可能出現(xiàn)在行為人未經(jīng)權利人許可，其行為實質(zhì)已經(jīng)構成了通過信息網(wǎng)絡提供作品的情形下，因其標明了作品來源，網(wǎng)絡用戶未能感知到作品由其提供;從而不認定其構成侵權，使其逃脫法律責任。

其次，“服務器”標準不應作為網(wǎng)絡作品提供行為的認定標準。網(wǎng)絡中的信息傳播主要包括信息網(wǎng)絡傳播行為和網(wǎng)絡服務提供行為。前者是指通過信息網(wǎng)絡向用戶提供信息的行為，后者是指為信息在網(wǎng)絡中傳播提供技術、設備支持和中介服務的行為，包括接入、定位、存儲等服務。未經(jīng)許可實施信息網(wǎng)絡傳播行為即構成對信息網(wǎng)絡傳播權的直接侵權。需要注意的是網(wǎng)絡服務提供行為是作品在網(wǎng)絡中傳播的起點，決定著公眾能否獲得作品;對于擴大作品在信息網(wǎng)絡中的傳播范圍起到了積極作用，提高了更多公眾獲得作品的可能性;如果網(wǎng)絡服務提供者履行了法律規(guī)定的合理注意義務，就不構成侵害信息網(wǎng)絡傳播權;如果未盡合理注意義務，則構成對信息網(wǎng)絡傳播權的間接侵害。有的觀點認為，《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條第二款所規(guī)定 的“置于信息網(wǎng)絡中”的行為即初始上傳行為，任何對作品的初始上傳行為均需以存儲行為為前提，其存儲介質(zhì)即為服務器標準中所稱“服務器”。筆者對此不能認同，其一，雖然傳播以上傳和存儲為前提，但傳播不止于上傳和存儲。根據(jù)《著作權法》第十條第十二項對信息網(wǎng)絡傳播權的界定，“提供作品”是為了“使公眾獲得作品”;所以，信息網(wǎng)絡傳播權注重“提供”作品的行為和公眾“獲得”作品的結果，而并非“服務器”這一存儲介質(zhì)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》并未把上傳至服務器確定為提供作品的唯一方式，而是在規(guī)定“上傳到網(wǎng)絡服務器”的同時，又平行列舉了“設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式”，因此，不能主觀地認為上傳到服務器以外的其他方式都以服務器為存儲介質(zhì);其二，在互聯(lián)網(wǎng)技術飛速發(fā)展的背景下，對網(wǎng)絡作品提供行為的認定不應局限于特定時期的某項網(wǎng)絡技術。僅僅依靠“是否上傳至服務器”這種判斷依據(jù)，已經(jīng)難以使得權利人控制自己版權作品的網(wǎng)絡傳播。 如果認為盜鏈行為不涉及對作品任何數(shù)據(jù)形式的傳輸，而僅僅提供了某一作品的網(wǎng)絡地址，其行為本身不會使用戶真正獲得作品;那么，侵權人只要不把侵權作品存儲于服務器中，即便實施違法鏈接，違背了著作權人的意愿，致使著作權人失去對其作品信息網(wǎng)絡傳播的控制;著作權人也無權主張其侵害信息網(wǎng)絡傳播權。這顯然違背了著作權法以保護著作權人利益為核心的宗旨，也不符合信息網(wǎng)絡傳播權的相關法律規(guī)定。

因此，網(wǎng)絡作品提供行為的認定應當立足于著作權法的規(guī)定，以是否直接提供了權利人的作品作為標準。視頻聚合平臺經(jīng)營者的盜鏈行為雖然使作品仍存儲在權利人的被鏈網(wǎng)站的服務器中，但侵權人卻可以通過自己開發(fā)運營的視頻聚合APP直接向其客戶端的網(wǎng)絡用戶群體提供涉案作品，打破了權利人對涉案作品目標用戶群體和傳播范圍的控制。應認定侵權人為網(wǎng)絡內(nèi)容提供者，未經(jīng)權利人許可，實施了網(wǎng)絡作品提供行為，應承擔直接侵權責任。

二、損害

無損害即無賠償，損害是確定視頻聚合平臺經(jīng)營者侵權責任存在與否及責任大小的一個客觀標準。信息網(wǎng)絡傳播權屬于著作財產(chǎn)權，權利人不能正常行使自己的物質(zhì)權利，就會喪失因行使該權利可能帶來的物質(zhì)利益，造成物質(zhì)損害，帶來物質(zhì)損失。權利人向著作權人支付高額的許可費，獲得涉案作品在一定期限內(nèi)的獨家信息網(wǎng)絡傳播權，再以轉授權等方式開展信息網(wǎng)絡傳播權運營，以此實現(xiàn)收回成本、獲得利潤。然而，侵權人的盜鏈行為破壞了權利人對涉案作品信息網(wǎng)絡傳播權的利用;侵權人所提供的無廣告“一站式”視頻內(nèi)容獲取服務，帶給用戶良好體驗，增強了用戶粘性，導致原告用戶流失、會員費收入和廣告收入減少，失去了本應獲得的交易機會;另外，侵權人通過盜鏈的方式非法占用了權利人網(wǎng)站的大量寬帶資源，致使權利人遭受巨大的成本浪費和巨額的經(jīng)濟損失等。在司法實踐中，當權利人未提交證據(jù)證明實際損失或侵權人的違法所得時，法院通常綜合考慮普通許可的一般價格、涉案作品的市場價值、知名度、播放次數(shù)、網(wǎng)絡用戶數(shù)量、視頻內(nèi)容豐富程度以及經(jīng)營成本、侵權持續(xù)時間等因素，酌定損害賠償數(shù)額。

三、過錯

判斷行為人有無過錯時，不以其主觀意志狀態(tài)為判斷的依據(jù)，而是以某種行為標準作為判斷行為人有無過錯的依據(jù)。 權利人采取了必要的防盜版和防盜鏈等技術措施，并在其網(wǎng)站上發(fā)布了有關聲明。侵權人明知權利人采取了防盜鏈措施，并且有能力認識到自己的盜鏈行為會侵害原告的信息網(wǎng)絡傳播權。然而，為了實現(xiàn)商業(yè)性使用涉案影視作品、謀取不正當利益的目的，侵權人希望并積極破壞權利人的技術措施，不但實施了盜鏈行為，還對涉案影視作品進行了選擇、編輯、整理、專題分類等。由此，侵權人的主觀故意顯而易見。

四、因果關系

研究和考察因果關系，就是要通過損害結果去找尋肇事的原因，最終達到確定責任的承擔者及其責任范圍的目的。 根據(jù)判斷相當因果關系的學說，違法行為與損害結果之間具有相當因果關系，必須符合兩項要件。其一，違法行為是損害結果發(fā)生的不可欠缺的條件。其二，違法行為實質(zhì)上增加了損害發(fā)生的客觀可能性。權利人所遭受的物質(zhì)損失是由于侵權人的盜鏈行為引發(fā)的。如果沒有侵權人的盜鏈行為，權利人將開展獨家信息網(wǎng)絡傳播權運營。正是因為侵權人盜鏈行為的介入，妨礙了權利人實現(xiàn)信息網(wǎng)絡傳播權的利用，削弱了權利人對作品傳播的控制，造成權利人的既得物質(zhì)利益和可得物質(zhì)利益損害結果的發(fā)生。另外，侵權人的盜鏈行為極大地提高了物質(zhì)利益損害后果發(fā)生的可能性。侵權人作為科技公司，經(jīng)過判斷認為原告技術措施比較簡單，知曉如何通過技術手段設置來破解原告的技術措施，在有能力認識到實施盜鏈行為的直接后果的前提下，依然實施了盜鏈行為，致使受害人防盜鏈技術被破解，增加了受害人面臨的危險。侵權人的盜鏈行為是權利人的物質(zhì)損害產(chǎn)生的直接原因，盜鏈行為是由侵權人獨立實施的，沒有借入其他人行為而直接引起原告物質(zhì)損害結果的發(fā)生。需要注意的是，因果關系在于確定責任范圍，對損害范圍加以量化，侵權人并非對行為導致的一切損害負責，而只對因法律上的原因事實導致的損害負責。

綜上所述，視頻聚合平臺經(jīng)營者的盜鏈行為可以直接受著作權法規(guī)制，構成未經(jīng)權利人許可的網(wǎng)絡作品提供行為，侵害了權利人的信息網(wǎng)絡傳播權的，應承擔直接侵權責任。

注釋：

《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條第1款規(guī)定，網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡提供權利人享有信息網(wǎng)絡傳播權的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應當認定其構成侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為。

《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第四條規(guī)定，為了保護信息網(wǎng)絡傳播權，權利人可以采取技術措施。任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術措施，不得故意制造、進口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務。

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（2014）海民（知）初字第19957號民事判決書、（2015）京知民終字第561號民事判決書。

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《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條第二款規(guī)定，通過上傳到網(wǎng)絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規(guī)定的提供行為。

馮曉青.聚合盜鏈行為侵權性及司法試用標準分析——兼議“騰訊訴快看影視”案[J].中國版權，2016（4）：42.

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