李思　李曉琳

摘要：網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的日益發(fā)展帶來(lái)了犯罪手段的變化，利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營(yíng)等行為正是在這一背景下出現(xiàn)的新型犯罪形式，給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益帶來(lái)?yè)p害，對(duì)社會(huì)秩序造成了破壞，影響我國(guó)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)和諧健康發(fā)展和信息化建設(shè)。鑒于此，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，明確規(guī)定利用網(wǎng)絡(luò)編造、散布虛假信息行為可構(gòu)成誹謗罪、尋釁滋事罪等犯罪。然而在司法實(shí)踐中，如何正確的理解該司法解釋，并準(zhǔn)確用相關(guān)條文治理網(wǎng)絡(luò)誹謗行為，需要在具體案例中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、提出問(wèn)題并解決問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：信息網(wǎng)絡(luò)；誹謗；主觀方面；司法認(rèn)定

中圖分類號(hào)：D924.34文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2015）20-0143-02

作者簡(jiǎn)介：李思，天津市東麗區(qū)檢察院干部，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院刑法學(xué)碩士研究生。

一、背景案例及問(wèn)題的提出

最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）這是我國(guó)司法機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)當(dāng)前日益泛濫的網(wǎng)絡(luò)造謠等行為采取的一項(xiàng)重大舉措。如何在具體問(wèn)題中抽取具有普遍性的問(wèn)題并解決，是司法理論界需要共同面對(duì)的問(wèn)題。

（一）據(jù)以研究的案例

秦志暉（網(wǎng)名“秦火火”）誹謗、尋釁滋事案，公安機(jī)關(guān)最初是以涉嫌尋釁滋事罪和非法經(jīng)營(yíng)罪對(duì)秦采取刑事拘留，后經(jīng)一審法院審理認(rèn)定其行為構(gòu)成誹謗罪和尋釁滋事罪。其中涉及誹謗有三起事實(shí)：一是被告人秦志暉明知羅援是軍人，捏造羅援的弟弟羅抗在德國(guó)西門子公司任職的事實(shí)，無(wú)端質(zhì)疑其搞利益交換關(guān)系，并且在網(wǎng)上發(fā)布，造成負(fù)面影響；二是明知楊瀾向希望工程虛假捐贈(zèng)是捏造的事實(shí)，仍然在網(wǎng)上散布；三是偽造張海迪具有德國(guó)國(guó)籍的事實(shí)并發(fā)布，引起了網(wǎng)民對(duì)張海迪的負(fù)面評(píng)價(jià)。

關(guān)于尋釁滋事罪涉及甬溫線動(dòng)車事故，被告人秦志暉為了利用熱點(diǎn)事件進(jìn)行自我炒作，提高網(wǎng)絡(luò)關(guān)注度，就在網(wǎng)上編造并散布虛假信息稱，在甬溫線動(dòng)車事故中，向遇難旅客賠償高達(dá)三千萬(wàn)歐元的賠償金，這樣一個(gè)消息被轉(zhuǎn)發(fā)一萬(wàn)一千多次，被評(píng)論三千三百多次，引發(fā)大量網(wǎng)民對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)公信力的關(guān)注、質(zhì)疑?；谶@樣一些事實(shí)，法院認(rèn)為秦志暉無(wú)視國(guó)法，在信息網(wǎng)絡(luò)上捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重，并且造成惡劣的社會(huì)影響，行為已構(gòu)成誹謗罪；此外，在重大事件突發(fā)期間，其在網(wǎng)絡(luò)上編造、散布對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)產(chǎn)生不良影響的虛假信息，造成公共秩序的嚴(yán)重混亂，行為已構(gòu)成尋釁滋事罪。兩罪并罰，最后法院判決其有期徒刑三年，秦志暉當(dāng)庭表示服判不上訴。

（二）問(wèn)題的提出

網(wǎng)絡(luò)誹謗的危害性，首先是誹謗信息不僅對(duì)誹謗對(duì)象的人格和聲譽(yù)造成嚴(yán)重?fù)p害，而且很有可能使得與誹謗對(duì)象一起生活的第三方無(wú)辜受到牽連，人格、名譽(yù)受損，甚至自殺自殘，嚴(yán)重?fù)p害了正常生產(chǎn)生活秩序；其次，作為這些案件中的受害一方，有很多是一些組織機(jī)構(gòu)，包括企業(yè)、事業(yè)單位乃至國(guó)家機(jī)關(guān)，對(duì)這些機(jī)構(gòu)的誹謗信息因不受時(shí)空條件的束縛而得以無(wú)限延展，這也就導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的危害性被無(wú)限放大。

通過(guò)工作觀察和研究發(fā)現(xiàn)，多數(shù)學(xué)者對(duì)于如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)誹謗行為，著墨較多的是客觀要件方面，如危害行為、結(jié)果、情節(jié)等方面，在主觀方面或者僅就犯罪目的簡(jiǎn)單論述，或者一筆帶過(guò)。實(shí)踐中，主觀方面的認(rèn)定牽涉到行為人主觀惡性，反映出行為的社會(huì)危害性，是行為構(gòu)成犯罪與否、承擔(dān)刑事責(zé)任及處罰輕重的重要要素，不可偏頗。下面就如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的主觀方面展開(kāi)探討。

二、網(wǎng)絡(luò)誹謗行為主觀方面的司法認(rèn)定

刑法第246條規(guī)定誹謗他人情節(jié)嚴(yán)重的，才構(gòu)成本罪。且本罪告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的除外。兩高通過(guò)司法解釋進(jìn)一步明確了在什么情形下，可以認(rèn)定為誹謗罪并起訴：如《解釋》第1條第1款明確具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第246條第1款規(guī)定的“捏造事實(shí)誹謗他人”：（一）捏造損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的；（二）將信息網(wǎng)絡(luò)上涉及他人的原始信息內(nèi)容篡改為損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的。又如，《解釋》第1條第2款對(duì)明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以“捏造事實(shí)誹謗他人”論。

可見(jiàn)我國(guó)采取了雙罰制，即不僅僅制裁謠言制造者、生產(chǎn)者，而且對(duì)于具有明顯惡意的傳謠的行為人也予以規(guī)制。同時(shí)對(duì)行為方式和情節(jié)嚴(yán)重予以明確：首先是行為方式，一是捏造或篡改信息并散布，二是明知是虛假信息并散布。其次是情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定，《解釋》第2條規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第246條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的；（三）二年內(nèi)曾因誹謗受過(guò)行政處罰，又誹謗他人的；（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

由以上分析可見(jiàn)，在具體認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)誹謗行為客觀要件的有關(guān)情況時(shí)，是比較容易把握的，只需根據(jù)行為造成的客觀危害結(jié)果以及犯罪情節(jié)把握即可，但是關(guān)于犯罪主觀方面的內(nèi)容如何認(rèn)定，比較具有爭(zhēng)議，如主觀故意的內(nèi)容到底為何、主觀方面是否包含間接故意、主觀方面認(rèn)定的具體方法等需要予以澄清。

（一）網(wǎng)絡(luò)誹謗行為中的惡意

司法實(shí)踐中容易產(chǎn)生疑問(wèn)的是，網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的主觀方面，即在認(rèn)定是否構(gòu)成本罪時(shí)，是否必須要求行為人具有惡意，如果需要有主觀惡意，那么惡意應(yīng)如何認(rèn)定。美國(guó)曾經(jīng)有個(gè)案件是“沙利文訴紐約時(shí)報(bào)案”，案件就明確對(duì)公共官員的名譽(yù)權(quán)的保護(hù)要特別的嚴(yán)格，該案確定了“實(shí)際惡意的規(guī)則”，由美國(guó)最高法院把該規(guī)則推廣到所有的誹謗案件當(dāng)中（根據(jù)北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院陰劍峰教授在中國(guó)人民公安大學(xué)偵查學(xué)院“互聯(lián)網(wǎng)刑事法制講壇系列”第七講的講座錄音整理）。美國(guó)最高法院確立的這樣一個(gè)原則是：為了保障憲法的權(quán)利，公共官員起訴新聞媒介誹謗案，不僅要證明有關(guān)誹謗內(nèi)容已經(jīng)給自己造成了損害，而且要證明被告具有“實(shí)際惡意”。所謂實(shí)際惡意，包括兩種心理狀態(tài)：明知內(nèi)容虛假或者毫不顧及內(nèi)容的真假卻輕率予以發(fā)表。這一方面在程序法上，舉證責(zé)任在原告方，另一方面在實(shí)體法要求上，要求被告具有主觀惡意，包含故意和輕率①可見(jiàn)這里的惡意，不僅包括了明知虛假而傳播，而且把輕率發(fā)表列入了惡意范疇。舉輕以明重，考慮我國(guó)的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為特點(diǎn)以及以往案例，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)誹謗行為人主觀上需要包含有主觀惡意。以下就如何認(rèn)定主觀惡意展開(kāi)論述。

（二）網(wǎng)絡(luò)誹謗行為主觀惡意是否包含間接故意

關(guān)于誹謗的犯罪意圖，英美學(xué)者存在兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為此罪是絕對(duì)責(zé)任，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為本罪的犯罪意圖是故意。在承認(rèn)故意的意見(jiàn)中也有兩種觀點(diǎn)，一是被告人故意公布包含誹謗意義的材料；二是在誹謗故意的指導(dǎo)下，公布這樣的材料。普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為法律關(guān)注的是前者。在具體案件中，一般采用推定故意的原則來(lái)證明犯罪人的犯罪心態(tài)。②除非公布的方式或其他情況能夠說(shuō)明相反的情形時(shí)（例如是為了公共利益或因特免權(quán)而發(fā)表言論），才能證明行為人不存在誹謗的意圖。

我國(guó)刑法通說(shuō)認(rèn)為，傳統(tǒng)誹謗罪的主觀方面為故意，包括直接故意和間接故意兩種類型③。直接故意和間接故意的主要區(qū)別是行為人對(duì)損害結(jié)果是希望發(fā)生還是放任其發(fā)生的主觀態(tài)度的不同。傳統(tǒng)誹謗罪主觀方面的故意，一般就是指直接故意。即行為人明知自己散布的是足以損害他人名譽(yù)的虛假事實(shí)，明知自己的行為會(huì)發(fā)生損害他人名譽(yù)的危害結(jié)果，并希望這種結(jié)果發(fā)生。④那么網(wǎng)絡(luò)誹謗中的故意是僅指直接故意還是包括間接故意呢？這里存在兩種不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“網(wǎng)絡(luò)誹謗罪”的主觀方面僅指直接故意，并具有貶低、損壞他人人格、名譽(yù)的目的，不包括間接故意。其理由為：一是認(rèn)為本罪的定罪應(yīng)宜寬不宜緊，這樣才有利于保障公民的言論自由；二是認(rèn)為因個(gè)人落實(shí)“信息是否真實(shí)”的責(zé)任和能力有限，對(duì)于明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果但行為人并不直接希望被侵權(quán)人受損，只是放任該結(jié)果發(fā)生的情形，不應(yīng)當(dāng)以本罪追究該行為人的刑事責(zé)任。另一觀點(diǎn)認(rèn)為本罪的主觀方面應(yīng)當(dāng)包括間接故意。其理由為：基于網(wǎng)絡(luò)的傳播的廣泛性、即時(shí)性、后果嚴(yán)重性等特點(diǎn)，在網(wǎng)絡(luò)誹謗中，雖然間接故意是一種放任的態(tài)度，若傳播的誹謗信息內(nèi)容完全虛假，也容易導(dǎo)致非常嚴(yán)重的后果，該后果與直接故意導(dǎo)致的后果的嚴(yán)重程度不差上下，按照罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)以本罪追究其刑事責(zé)任。

筆者贊同第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的主觀方面應(yīng)包括直接故意和間接故意。明知自己的行為可能發(fā)生危害他人的結(jié)果，仍然轉(zhuǎn)發(fā)傳播誹謗信息，造成他人名譽(yù)受損情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)當(dāng)定罪處罰。不過(guò)，不論主觀方面是否包含間接故意，以上兩種觀點(diǎn)都認(rèn)為，如果行為人將虛假事實(shí)誤認(rèn)為真實(shí)事實(shí)加以散布或批評(píng)失實(shí)而損壞他人人格、名譽(yù)的不構(gòu)成本罪（主要是經(jīng)過(guò)行為人的審慎對(duì)待后予以散布或評(píng)價(jià)的行為，對(duì)于毫不顧及內(nèi)容的真假卻輕率予以發(fā)表，造成惡果的，仍有可能承擔(dān)責(zé)任）。

（三）網(wǎng)絡(luò)誹謗主觀方面的具體認(rèn)定方法

對(duì)于犯罪主觀方面的認(rèn)定，在刑事訴訟當(dāng)中被告人與原告或者公訴人往往出現(xiàn)分歧。被告人及其代理人會(huì)積極地為自己辯護(hù)，而原告或者公訴方也會(huì)積極地舉證證明被告人對(duì)其所涉犯罪的主觀心態(tài)。那么，犯罪的主觀方面到底如何認(rèn)定？行為人犯罪的主觀心態(tài)，不是停留在其大腦中的純主觀的思維活動(dòng)，它必然要支配行為人客觀的犯罪活動(dòng)，必定會(huì)通過(guò)行為人的一系列外在活動(dòng)表現(xiàn)出來(lái)?；诠P者認(rèn)為本罪主觀方面既包括直接故意也包括間接故意的觀點(diǎn)，本罪主觀方面“惡意”的認(rèn)定，主要需要解決的是如何確定行為人是否“明知”自己的行為會(huì)發(fā)生損害他人名譽(yù)的后果的問(wèn)題。要確定是否為“明知”，應(yīng)當(dāng)主要考慮以下幾種客觀事實(shí)因素：（1）行為人的一貫表現(xiàn)以及他與被害人的關(guān)系。這個(gè)客觀事實(shí)能夠確定行為人的主觀動(dòng)機(jī)；（2）行為人實(shí)施的所有具體行為，可以判斷行為人是否是積極追求還是放任的態(tài)度；（3）實(shí)際發(fā)生的危害后果；（4）發(fā)生危害結(jié)果時(shí)，與發(fā)生該結(jié)果有關(guān)的時(shí)空條件；（5）侵害對(duì)象的具體情況；（6）行為人的智慧與學(xué)識(shí)，能夠判斷該人的認(rèn)知能力。⑤

通過(guò)對(duì)以上幾種客觀事實(shí)的認(rèn)定，大部分情況下應(yīng)該可以證明被告人的主觀心態(tài)?？梢哉f(shuō)這和英美法國(guó)家采取的從誹謗行為中推論出犯罪意圖的做法有共同之處。

[注釋]

①徐東.司法視野中言論自由的邊界——兼評(píng)兩高〈關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋〉[J].法律適用，2013（12）.

②趙秉志主編.英美刑法學(xué)（第二版）[M].北京：科學(xué)出版社，2010，7：450-451.

③趙秉志.刑法各論問(wèn)題研究[M].北京：中國(guó)法制出版社，1996：85-88.

④李?；壑骶?刑法各論[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2012，9：209.

⑤聶臻.論犯罪主觀方面的認(rèn)定[D].上海：復(fù)旦大學(xué)，2012：28-29.