冀 承 郭金興

一、引言

美國作為當(dāng)今世界上唯一的超級大國，是經(jīng)濟(jì)規(guī)模最大的發(fā)達(dá)國家，2018年GDP總額首次突破20萬億美元，全年GDP增速達(dá)2.9%，高于市場預(yù)期，經(jīng)濟(jì)增長前景依然非常強(qiáng)勁。美國經(jīng)濟(jì)近年來保持著平穩(wěn)增長，離不開全球資本的戰(zhàn)略推進(jìn)和外國資本的大量涌入。

第二次世界大戰(zhàn)以來，伴隨著經(jīng)濟(jì)全球化浪潮的迅猛發(fā)展，全球經(jīng)濟(jì)活動的國際化程度加深，國際分工體系發(fā)生著深刻變革，資本流動規(guī)模日益擴(kuò)大，這一狀況也在外國投資加速流入美國方面有所體現(xiàn)。在美國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展繁榮的過程中，外國投資的增加對美國在擴(kuò)大出口、提供就業(yè)、增加稅收和提高制造業(yè)競爭力等諸多方面發(fā)揮著重要的作用，直接為美國經(jīng)濟(jì)走出全球金融危機(jī)帶來的蕭條做出了突出貢獻(xiàn)。但是，與此同時，伴隨著近幾十年來美國國內(nèi)就業(yè)機(jī)會的持續(xù)減少、收入不平等程度的加劇以及產(chǎn)業(yè)空心化，推動著“逆全球化”浪潮的產(chǎn)生與集聚，這一浪潮引發(fā)了對經(jīng)濟(jì)全球化停滯與國際經(jīng)濟(jì)政治秩序存續(xù)安危的廣泛擔(dān)憂，美國對外國投資安全審查上的政策態(tài)度也變得愈加保守。

美國政府在對待外國資本的流入上持有相對開放的態(tài)度和秉持自由市場的理念，但這并不意味著美國在外國投資的監(jiān)管審查方面毫無作為。為了防止外國投資對國家安全形成危害并進(jìn)一步強(qiáng)化外國投資國家安全審查機(jī)制，美國政府在2017年開始對美國外國投資委員會(Committee on Foreign Investment in the United States，CFIUS)主導(dǎo)的外國投資國家安全審查制度進(jìn)行一系列改革，最終在2018年8月完成立法改革程序，總統(tǒng)特朗普簽署了《2019財年國防授權(quán)法》(National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2019，NDAA)，其中《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》(Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，F(xiàn)IRRMA)也作為里面的一部分正式生效，大大強(qiáng)化了外國企業(yè)或機(jī)構(gòu)赴美投資的國家安全審查機(jī)制，而且對來自中國的投資將會重點關(guān)注并區(qū)別對待。這對本就面臨著美國長久以來巨大國家安全審查障礙的中國企業(yè)形成了更為嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，使得中美貿(mào)易爭端擴(kuò)大到投資領(lǐng)域，雙方互動空間進(jìn)一步復(fù)雜化。

與此形成鮮明對比的是，中國對美國企業(yè)赴華投資的開放態(tài)度和立場目前并未因美國挑起貿(mào)易摩擦和嚴(yán)格的投資審查機(jī)制而改變。2019年3月15日，中國在全國人大二次會議的閉幕式上正式表決通過了《中華人民共和國外商投資法》，以制度保障了中國進(jìn)一步擴(kuò)大對外開放，保障外商投資的合法權(quán)益，促進(jìn)外國企業(yè)和機(jī)構(gòu)積極來華投資，營造透明和公平競爭的市場環(huán)境，給外商投資以更多的信心和動力，從而充分統(tǒng)籌利用國際和國內(nèi)兩大市場和兩種資源、拓展經(jīng)濟(jì)發(fā)展的空間與釋放經(jīng)濟(jì)發(fā)展的活力。

基于以上研究背景，本文選取美國外國投資國家安全審查制度為主要研究對象,第二部分將主要梳理美國外資審查制度的歷史變遷與發(fā)展脈絡(luò)，涵蓋第一次世界大戰(zhàn)至今長達(dá)一百余年的4個重要歷史階段；第三部分將詳細(xì)論述外資安全審查的制度設(shè)計，分析審查外資的執(zhí)行機(jī)構(gòu)CFIUS、審查外資的嚴(yán)格程序和監(jiān)管外資的一系列法律法規(guī)；第四部分則利用CFIUS對中國企業(yè)赴美投資進(jìn)行審查的相關(guān)案例和美國經(jīng)濟(jì)分析局發(fā)布的數(shù)據(jù)，分析外資審查制度改革對中國赴美投資造成的負(fù)面影響；最后一部分將提出一些有針對性的措施，以有效應(yīng)對美國外資審查新制度給中國投資產(chǎn)生的不利影響，進(jìn)而促進(jìn)中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系的協(xié)調(diào)健康發(fā)展。

二、歷史變遷與發(fā)展脈絡(luò)

美國作為西方國家中的后起之秀，在建國初期的一百多年里對外國投資一直持有歡迎和開放的態(tài)度，沒有制定任何法律對外資開展安全審查。第一次和第二次工業(yè)革命期間美國吸引了大量來自歐洲的外國投資和先進(jìn)技術(shù)，這對推動工業(yè)化進(jìn)程和經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展起到了重要的作用。然而，隨著美國在19世紀(jì)末成為世界第一工業(yè)大國，出于外國投資的涌入可能導(dǎo)致美國技術(shù)外泄和國內(nèi)關(guān)鍵行業(yè)被控制等影響國家安全因素的考慮，其自由開放的外國投資準(zhǔn)入政策在20世紀(jì)初發(fā)生了重大變化，開始運用外資審查來減少國家安全風(fēng)險。

美國外國投資國家安全審查制度從無到有，從建立到強(qiáng)化的過程歷經(jīng)第一次世界大戰(zhàn)至今的一百余年時間，不斷在調(diào)整與變革之中。這一制度的歷史變遷與發(fā)展脈絡(luò)大致可以劃分為以下四個階段。

(一)第一階段：制度初建，審查寬松(第一次世界大戰(zhàn)到1973年)

在第一次世界大戰(zhàn)期間，德國向美國的化工業(yè)投入大量資本，加強(qiáng)德國的工業(yè)制造能力以更快的打敗協(xié)約國。美國在參戰(zhàn)后擔(dān)憂外國投資引發(fā)的國家安全風(fēng)險，國會于1917年便通過《與敵貿(mào)易法》(Trading with the Enemy Act，TWEA)，授予總統(tǒng)在國家處于戰(zhàn)爭或國際緊急狀態(tài)時可以采取措施阻止敵對國家投資并購本國企業(yè)的交易行為，干預(yù)外國跨國企業(yè)所控制的美國子公司與其母公司之間的內(nèi)部交易，并且擁有沒收征用外國企業(yè)在美投資的權(quán)力以便將敵對國家所控制的資產(chǎn)收歸國有。

第一次世界大戰(zhàn)后，美國國會又對無線電廣播、電信、電力、航運、銀行等特殊領(lǐng)域設(shè)置了外國投資的限制，通過了包括《無線電法》(Radio Act of 1927)、《緊急銀行救濟(jì)法》(Emergency Banking Relief Act of 1933)、《電信法》(Communication Act of 1934)、《聯(lián)邦電力法》(The Federal Power Act of 1935)、《商船法》(Merchant Marine Act of 1936)等一系列相關(guān)法律法規(guī)，上述頒布的法律在一定程度上限制了20世紀(jì)30年代和40年代外國投資大量涌入美國的關(guān)鍵行業(yè)與特殊領(lǐng)域。1950年朝鮮戰(zhàn)爭的爆發(fā)，美國為支援前線戰(zhàn)場和加強(qiáng)國防生產(chǎn)能力，制定并發(fā)布了《國防生產(chǎn)法》(Defense Production Act of 1950)，該法第721節(jié)(Section 721)經(jīng)過多次修訂已成為美國審查外國投資的一項基礎(chǔ)性法律。

總體而言，在這一時期，美國對外資的國家安全審查相對寬松，國內(nèi)大部分行業(yè)領(lǐng)域?qū)ν赓Y非常開放，沒有綜合性的外資審查法律或?qū)ｉT的審查執(zhí)行機(jī)構(gòu)來限制外商在美國開展投資工作。

(二)第二階段：制度成型，審查強(qiáng)化(1974—2001年)

20世紀(jì)70年代，石油輸出國組織(OPEC)國家在“石油危機(jī)”中通過大幅度提高油價賺得了巨額利潤，進(jìn)而大舉投資于美國各行業(yè)，這引發(fā)了美國社會輿論的震動，紛紛擔(dān)憂其投資的真實意圖，懷疑其投資目的是獲取政治利益并破壞美國經(jīng)濟(jì)，可能威脅到國家的穩(wěn)定與安全。于是國會開始對外國投資進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)管，在1974年和1976年相繼出臺了《外國投資研究法》(Foreign Investment Study Act of 1974)、《國際投資調(diào)查法》(International Investment Survey Act of 1976)，授權(quán)美國總統(tǒng)以及商務(wù)部、財政部可以監(jiān)測和追蹤大量流入美國的外國投資相關(guān)信息并向國會提交報告。行政部門也對美國民眾和媒體的疑慮予以回應(yīng)，1975年福特總統(tǒng)發(fā)布《第11858號行政命令》(Executive Order No.11858)，創(chuàng)建了CFIUS這一跨部門委員會，授權(quán)其監(jiān)管外國在美直接投資并調(diào)控美國對外國投資的相關(guān)政策，重點工作是監(jiān)控與評估外國投資對國家安全所產(chǎn)生的影響。

隨后20世紀(jì)80年代日本經(jīng)濟(jì)強(qiáng)勢崛起，而美國在此期間財政赤字劇增并伴隨著巨額貿(mào)易赤字，美國與歐洲國家聯(lián)手壓制日本，迫使日本簽訂《廣場協(xié)議》(Plaza Accord)，推動日元對世界主要國家貨幣的匯率大幅度升值。日本轉(zhuǎn)而利用貨幣升值的優(yōu)勢進(jìn)軍美國市場，對美投資迅速增長。1987年日本富士通試圖收購美國軍用電腦芯片制造仙童半導(dǎo)體公司，此舉引發(fā)了國會議員對國家安全可能受到威脅的擔(dān)心，直接導(dǎo)致國會于1988年通過了《綜合貿(mào)易與競爭法》(Omnibus Foreign Trade and Competitiveness Act)，其5021條款對1950年《國防生產(chǎn)法》的第721條款做出了修正，即《?？松ヂ謇飱W修正案》(Exon-Florio Amendment)。該法案授權(quán)總統(tǒng)可以在證據(jù)充分時采取任何適當(dāng)措施，阻止或禁止任何可能危害國家安全的外國企業(yè)收購美國企業(yè)的行為。里根總統(tǒng)隨即發(fā)布《第12661號行政命令》(Executive Order No.12661)，授予CFIUS對外國投資進(jìn)行審查的權(quán)力，并向總統(tǒng)提交審查報告。

老布什總統(tǒng)上任后，進(jìn)一步完善了外國投資國家安全審查的有關(guān)法律，制定《?？松ヂ謇飱W修正案》的實施細(xì)則，在實體和程序上對該法案做了許多重要的補(bǔ)充，即《外國投資者兼并、收購與接管條例》(Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions and Takeovers by Foreign Persons of 1991)。1992年，美國國會又出臺了《1993財年國防授權(quán)法第837(a)條》(Section 837(a) of the National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1993[P.L. 102-484])，也被稱為《伯德修正案》(Byrd Amendment)。該法案對1988年的修正案做出補(bǔ)充修正，增加了在特定情況下對投資收購行為進(jìn)行強(qiáng)制審查的新規(guī)定，即任何試圖收購美國公司的由外國政府控制或代表外國政府行事的外國公司必須接受強(qiáng)制性的國家安全審查。

克林頓政府時期，出于總統(tǒng)競選時降低失業(yè)率和大規(guī)模減少赤字的承諾，同時冷戰(zhàn)結(jié)束蘇聯(lián)解體，美國缺乏戰(zhàn)略競爭對手?？肆诸D總統(tǒng)的內(nèi)政外交政策聚焦于經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，注重吸引外國企業(yè)赴美投資，對外資的審查力度較小，使得外國投資國家安全審查制度在這一時期基本沒有大的變動或調(diào)整。

(三)第三階段：制度成熟，審查范圍擴(kuò)大(2001—2016年)

2001年“9·11”事件是美國全球戰(zhàn)略的分水嶺，大幅度提高了對國家安全的警戒級別，促使美國對外國投資采取非常謹(jǐn)慎的態(tài)度。2001年10月小布什總統(tǒng)簽署頒布了《美國愛國者法》(USA Patriot Act)，將國家安全的含義延伸到本國重要基礎(chǔ)設(shè)施，強(qiáng)調(diào)與金融服務(wù)、電信、能源、交通相關(guān)的關(guān)鍵行業(yè)對國家安全的重要性。

2006年來自海灣國家的大額收購案引發(fā)了美國公眾對國家安全可能受到威脅的擔(dān)憂，呼吁進(jìn)一步強(qiáng)化外國投資的安全審查。隨后2007年國會通過立法對《?？松ヂ謇飱W修正案》進(jìn)行第四次修訂，即出臺了《外國投資與國家安全法》(Foreign Investment and National Security Act of 2007，F(xiàn)INSA)。該法案擴(kuò)展了國家安全的具體范疇，正式將關(guān)鍵行業(yè)、關(guān)鍵技術(shù)納入外資安全審查范圍，對有政府背景的外國企業(yè)強(qiáng)化審查與限制，標(biāo)志著美國外國投資國家安全審查制度逐漸走向成熟。2008年美國財政部還根據(jù)該法案對外國投資者的收購實施更為嚴(yán)格的監(jiān)管，制定了《外國投資者兼并、收購與接管條例》(Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions and Takeovers by Foreign Persons of 2008)，將CFIUS對外國投資的審查規(guī)范進(jìn)一步予以明確并規(guī)定外資并購審查依據(jù)不再以持股比例10%為限，這進(jìn)一步擴(kuò)大了對外資審查的范圍。

奧巴馬總統(tǒng)執(zhí)政時期，美國陷入金融危機(jī)的泥淖之中，為了推動經(jīng)濟(jì)走出蕭條與降低居高不下的失業(yè)率，鑒于中美兩國之間密切的投資利益，美國政府重申自由開放的外資政策，啟動了雙邊投資協(xié)議(Bilateral Investment Treaty，BIT)范本，以法律規(guī)范促進(jìn)中國企業(yè)赴美擴(kuò)大投資規(guī)模。這一時期內(nèi)國會沒有出臺新的限制外國投資的法律法規(guī)，外資安全審查政策相對寬松。

(四)第四階段：制度改革，審查全面加強(qiáng)(2017年至今)

2017年特朗普總統(tǒng)上任以來，對外實行保護(hù)主義，收緊外資管制，限制外國跨國企業(yè)對關(guān)鍵敏感行業(yè)的大規(guī)模投資，維護(hù)美國的核心競爭力，開始對美國外國投資國家安全審查制度進(jìn)行全面的立法改革。同年11月，美國參眾兩院的議員都提出改革外資審查制度，加快制定FIRRMA，經(jīng)過歷時半年的討論和修改，于2018年7月和8月分別獲得眾議院和參議院的正式批準(zhǔn)，最終由特朗普總統(tǒng)在8月13日簽署生效。

這一法案是自2007年FINSA出臺以來對美國外國投資國家安全審查制度進(jìn)行的最大規(guī)模的改革，回應(yīng)了美國政府和社會對改革外資安全審查相關(guān)法律的要求，對CFIUS的審查對象、審查范圍、審查程序等進(jìn)行了全面系統(tǒng)的修訂。FIRRMA擴(kuò)大了CFIUS的審查范圍，明確將接近軍事設(shè)備的特定不動產(chǎn)交易列入受管轄交易的范圍，重新界定關(guān)鍵技術(shù)和細(xì)化關(guān)鍵技術(shù)的類型，并新增網(wǎng)絡(luò)安全的內(nèi)容，把惡意網(wǎng)絡(luò)活動納入監(jiān)管范圍。為加大CFIUS的審查權(quán)限，F(xiàn)IRRMA增加危害國家安全的考慮因素，擴(kuò)大排除司法審查的范圍，新增在審查或調(diào)查過程中中止受管轄交易的權(quán)力，并擴(kuò)充CFIUS審查交易的人員編制，延長審查時限和完善審查程序，嚴(yán)格審查來自“特別關(guān)注國家”的交易行為。這意味著美國在這一階段全面加強(qiáng)外資審查，進(jìn)一步防范外國投資給國家安全帶來的不利影響。

三、制度設(shè)計

美國是世界上吸引外國投資最多的國家，其嚴(yán)密的外資審查、監(jiān)管和控制體系，使得外資不僅能夠為美國的經(jīng)濟(jì)利益服務(wù)，而且不會威脅到國家安全。2018年新出臺的FIRRMA，集中反映了美國外國投資國家安全審查在2007年FINSA通過后歷時十余年的實踐而形成的與時俱進(jìn)的制度設(shè)計與最新發(fā)展動態(tài)，目前美國外資安全審查制度主要由負(fù)責(zé)審查外資的執(zhí)行機(jī)構(gòu)CFIUS、審查外資的嚴(yán)格程序和一系列監(jiān)管外資的法律法規(guī)所構(gòu)成。

(一)審查外資的執(zhí)行機(jī)構(gòu)CFIUS

CFIUS是美國對外國投資開展國家安全審查的跨部門委員會，負(fù)責(zé)對可能威脅國家安全的外國投資交易項目進(jìn)行監(jiān)控、審查和調(diào)查，然后將調(diào)查結(jié)果上報總統(tǒng)，最終由總統(tǒng)裁定是否中止或禁止外國收購、并購或接管從事州際貿(mào)易的美國企業(yè)的行為。同時CFIUS每年還要定期向美國國會匯報審查情況，構(gòu)成了總統(tǒng)、國會和CFIUS三方共同審查監(jiān)管外資的行政體系。這個審查外資安全的行政體系權(quán)力級別遠(yuǎn)高于其他國家同類型的審查體系，體現(xiàn)出美國對外資影響國家安全的高度重視，而總統(tǒng)、國會和CFIUS三方的權(quán)力制衡，則降低了個別機(jī)構(gòu)過度攬權(quán)所造成的潛在安全風(fēng)險。

CFIUS歷經(jīng)數(shù)次立法改革，已經(jīng)從原來只負(fù)責(zé)收集分析外國在美投資信息的研究機(jī)構(gòu)升格成為了掌握著外資安全審查重要權(quán)力的決策輔助機(jī)構(gòu)。CFIUS設(shè)立在美國財政部，由16個行政部門和白宮機(jī)構(gòu)的代表組成[注]CFIUS的16個行政部門和白宮機(jī)構(gòu)的代表中，行政部門為財政部、司法部、商務(wù)部、國土安全部、國防部、國務(wù)院、能源部和勞工部；白宮機(jī)構(gòu)為美國貿(mào)易代表辦公室、科技政策辦公室、管理和預(yù)算辦公室、經(jīng)濟(jì)顧問委員會、國家經(jīng)濟(jì)委員會、國家安全委員會和國土安全委員會，還包括國家情報總監(jiān)。其中有投票權(quán)的 CFIUS的代表是財政部、司法部、商務(wù)部、國土安全部、國防部、國務(wù)院、能源部、美國貿(mào)易代表辦公室以及科技政策辦公室的負(fù)責(zé)人；同時一些白宮機(jī)構(gòu)在適當(dāng)情況下可以列席和參加CFIUS的工作，包括管理和預(yù)算辦公室、經(jīng)濟(jì)顧問委員會、國家經(jīng)濟(jì)委員會、國家安全委員會和國土安全委員會；另外國家情報總監(jiān)和勞工部長是無投票權(quán)的法定當(dāng)然成員。，其法定主席是財政部長，財政部投資安全局局長擔(dān)任常務(wù)主席，負(fù)責(zé)日常管理和運作的相關(guān)工作?？偨y(tǒng)在外資安全審查中也扮演著非常重要的角色，在收到CFIUS提交的調(diào)查報告后，總統(tǒng)需要在15天之內(nèi)做出最終決定，在此期間只有總統(tǒng)才有權(quán)阻止外資交易的進(jìn)行，CFIUS只有建議總統(tǒng)阻止外資交易的權(quán)力。國會雖然不是行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)，卻是美國外資審查制度最主要的監(jiān)督者。為確保其監(jiān)督作用的有效發(fā)揮，相關(guān)法律規(guī)定CFIUS在完成審查程序后，其主席和代表應(yīng)向國會成員進(jìn)行書面通知，在完成調(diào)查程序后，盡快向國會提交書面報告并說明調(diào)查結(jié)果，同時在每年7月31日之前，CFIUS須向參眾兩院的司法委員會提交年度報告。

(二)外資審查的嚴(yán)格程序

由于近年來美國經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)增長，逐漸走出金融危機(jī)的影響，外國投資大量涌入，使得在實踐過程中判斷外資交易項目是否影響國家安全時變得更為復(fù)雜。2018年通過的FIRRMA在審查程序和審查期限上對美國外國投資國家安全審查制度進(jìn)行了部分修改，新增強(qiáng)制申報制度和延長15天的審查時限。在具體的外資審查程序中，CFIUS采用逐案審查的方式，包括交易當(dāng)事方主動自愿申報和CFIUS單方發(fā)起審查程序。不管交易是否屬于受管轄交易，法律并不要求交易方一定要主動申報，新增的強(qiáng)制申報是在自愿申報的基礎(chǔ)上，要求外國投資者在收購時如果涉及到美國企業(yè)的重大利益并且外國政府在此交易中擁有重大利益，交易當(dāng)事方必須進(jìn)行強(qiáng)制申報。

如果涉及可能會危害國家安全的外資交易，CFIUS的組成機(jī)構(gòu)就可以單方發(fā)起審查程序，其進(jìn)行外資審查的整個流程可分為三個階段：審查、調(diào)查和總統(tǒng)裁決。從CFIUS收到材料到總統(tǒng)做出決定，全部周期不超過120天。

首先，CFIUS常務(wù)主席確認(rèn)交易方提交的申報材料完整有效后，會立即發(fā)給委員會的所有成員，審查期自下一個工作日起為期45天，審核期內(nèi)各成員分別對交易材料進(jìn)行評估和審核，如果CFIUS在審查期內(nèi)或?qū)彶槠诮Y(jié)束后確定該交易不涉及美國國家安全，常務(wù)主席就會通知相關(guān)交易方不予調(diào)查，同樣如果審查后決定需要進(jìn)行調(diào)查，常務(wù)主席會立即書面通知開展調(diào)查工作。其次，調(diào)查期的45天內(nèi)CFIUS在必要時可以強(qiáng)制交易各方提供所需要的材料，也可以召集全體成員進(jìn)行討論，并決定是否通過與交易當(dāng)事方或相關(guān)第三方進(jìn)行協(xié)商達(dá)成緩解協(xié)議以便更好地解決潛在風(fēng)險。同時如果牽頭機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人認(rèn)為交易案件非常復(fù)雜，可以將調(diào)查期延長15天。最后，調(diào)查程序結(jié)束時，CFIUS必須給總統(tǒng)提交調(diào)查報告，并可以向其提出處理的相關(guān)建議，總統(tǒng)需要在15天的決策期內(nèi)做出裁決是否對該交易進(jìn)行否決。

在審查期或調(diào)查期內(nèi)，投資交易方可以向CFIUS提出撤銷審查的要求，CFIUS根據(jù)相關(guān)規(guī)定予以批準(zhǔn)和附加撤銷條件，會要求交易各方在未來每個時間點匯報交易的后續(xù)進(jìn)展，并且CFIUS將持續(xù)跟蹤該交易的后續(xù)動向。依據(jù)CFIUS向美國國會提交的2015年年度報告，如表1所示，在2009—2015年間共計770個案件中只有40%的案件進(jìn)入了調(diào)查階段，絕大多數(shù)申報到CFIUS的交易案件都在審查期內(nèi)就結(jié)束審查，同時在總統(tǒng)裁決期被否決的案件也相對較少，在2009年到2015年間也只有2012年的1起涉及中國企業(yè)赴美投資的案件被總統(tǒng)以國家安全為由下令阻止雙方進(jìn)行收購交易。

(三)審查監(jiān)管外資的法律體系

美國外國投資國家安全審查制度在第一次世界大戰(zhàn)至今的一百余年的時間內(nèi)，隨著實踐過程中外國投資引發(fā)的國家安全風(fēng)險日益復(fù)雜化和多樣化，從1917年通過的《與敵貿(mào)易法》到1988年《?？松ヂ謇飱W修正案》再到2018年最新出臺的《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》，美國國會在不斷完善外資審查監(jiān)管的相關(guān)法律法規(guī)，形成了由法律、修正案、實施細(xì)則和行政命令構(gòu)成的細(xì)致完整的法律體系(見表2)。

表1 2009—2015年CFIUS對外資安全審查的案件統(tǒng)計情況

資料來源：CFIUS 向美國國會提交的2015年年度報告(2017年9月公開發(fā)布)，https://www.treasury.gov/resource-center/international/foreign-investment/Documents/Unclassified%20CFIUS%20Annual%20Report%20-%20(report%20period%20CY%202015).pdf(2015年數(shù)據(jù)是當(dāng)前所獲得的最新官方數(shù)據(jù))。

表2 審查監(jiān)管外資的法律體系

資料來源：鄭雅芳.美國外資并購安全審查制度研究[M].南京:中國政法大學(xué)出版社,2015:5-92；孫哲,石巖.美國外資監(jiān)管政治:機(jī)制變革及特點分析(1973～2013)[J].美國研究,2014,28(03):45-46.

四、美國外資審查制度改革對中國赴美投資的影響

近年來隨著中國經(jīng)濟(jì)的迅速崛起，一躍成為世界第二大經(jīng)濟(jì)體，中國企業(yè)“走出去”成為了必然選擇。美國作為世界上最發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)體，擁有廣闊的市場、發(fā)達(dá)的金融系統(tǒng)、先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)以及豐裕的人力資本，其優(yōu)越的投資環(huán)境吸引了大批中國企業(yè)赴美開展投資并購。盡管在2017年之前美國外國投資國家安全審查制度逐漸走向成熟，審查范圍不斷擴(kuò)大，但雙邊經(jīng)貿(mào)關(guān)系發(fā)展勢頭強(qiáng)勁，貿(mào)易投資往來頻繁，中國企業(yè)赴美投資前景良好。美國經(jīng)濟(jì)分析局的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2008—2016年中國對美直接投資規(guī)模呈迅速上升趨勢，2016年投資規(guī)模創(chuàng)造歷史新高，占外國對美投資的比重首次超過2%(見表3)。依據(jù)榮鼎咨詢公布的數(shù)據(jù)，選取中國對美部分行業(yè)直接投資的情況，整理得出表4，可看出中國對美直接投資涉及的行業(yè)非常廣泛，投資領(lǐng)域日漸多元化，涵蓋了美國汽車制造業(yè)、服務(wù)業(yè)、能源業(yè)、金融業(yè)、信息技術(shù)、房地產(chǎn)業(yè)等多個領(lǐng)域。其中，房地產(chǎn)和酒店業(yè)是投資規(guī)模最大的行業(yè)，而且2008—2016年各行業(yè)的投資都穩(wěn)中有升，增長幅度較大。

然而，自2017年美國總統(tǒng)特朗普上任以來，重新調(diào)整國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)政策，加速推動外資審查制度的改革，出臺FIRRMA以全面加強(qiáng)外資監(jiān)管。同時，中美關(guān)系出現(xiàn)重要拐點，美國官方對華戰(zhàn)略定位出現(xiàn)重大變化，直接影響美國政府對中國企業(yè)赴美投資的政策和態(tài)度。在新出臺的FIRRMA中要求美國商務(wù)部長向國會和CFIUS在2026年前每2年提交一份關(guān)于中國企業(yè)赴美投資交易情況的報告，特別規(guī)定對來自中國的投資將會重點關(guān)注并區(qū)別對待。這一時期，中美貿(mào)易爭端愈演愈烈，中國對美投資規(guī)模呈現(xiàn)出顯著下滑的趨勢。由表3和表4的數(shù)據(jù)可以看出，2017年中國對美投資規(guī)模以及各行業(yè)的對美投資都大幅度減少，呈現(xiàn)出銳減之勢。

表3 2008—2017年中國對美直接投資情況 單位：百萬美元，%

資料來源：依據(jù)美國經(jīng)濟(jì)分析局(BEA)發(fā)布的數(shù)據(jù)整理計算得出， https://apps.bea.gov/international/factsheet/factsheet.cfm。

表4 2010—2017年中國對美部分行業(yè)直接投資情況 單位：十億美元

注：N.A為缺少相關(guān)數(shù)據(jù)。

資料來源：依據(jù)榮鼎咨詢The US-China FDI Project中的數(shù)據(jù)整理得出， https://rhodiumgroup.gistapp.com/us_china_foreign_direct_investments。

中國對美投資的下滑趨勢與CFIUS近年來重點針對中國的投資交易進(jìn)行國家安全審查密不可分，這進(jìn)一步加劇了中國對美投資的負(fù)面預(yù)期。從2009—2018年因CFIUS審查而被撤銷的部分中國企業(yè)赴美投資的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看(見表5)，這十年間特別是2017年特朗普總統(tǒng)上任以來，CFIUS頻頻以威脅國家安全為由阻止中國企業(yè)收購美國同類型企業(yè)，導(dǎo)致數(shù)十項中國企業(yè)赴美投資的正常交易項目因此流產(chǎn)，給中國企業(yè)造成巨大的投資損失，并且審查范圍主要集中在半導(dǎo)體、金融服務(wù)、新材料、大數(shù)據(jù)等新興的高科技領(lǐng)域，美國試圖遏制中國高科技領(lǐng)域崛起的意圖不言自明。

表5 2009—2018年因CFIUS審查而被撤銷的部分中國企業(yè)赴美投資

資料來源：中華人民共和國國務(wù)院新聞辦公室. 白皮書:關(guān)于中美經(jīng)貿(mào)摩擦的事實與中方立場[R/OL].(2018-09-24).http://www.scio.gov.cn/zfbps/ndhf/37884/Document/1638295/1638295.htm；George Shen. CFIUS Takes a Consistent Approach to Chinese Investments in U.S. Assets under Trump Administration-Data Shows[EB/OL]. (2018-06-24). https://www.dorsey.com/～/media/ Files/Uploads/Images/Ward CFIUS-Chinese-Deal-Review.

根據(jù)CFIUS向美國國會提交的2015年年度報告，2013—2015年間CFIUS共發(fā)起對39個經(jīng)濟(jì)體的387個外資安全審查案件中，中國企業(yè)作為交易方受到CFIUS審查的案件數(shù)量不斷攀升，連續(xù)三年成為被CFIUS發(fā)起審查數(shù)量的國別排行榜首位，2015年達(dá)到29件，占所有審查案件總數(shù)的19%，創(chuàng)造歷史新高。自1988年《?？松ヂ謇飱W修正案》授權(quán)美國總統(tǒng)有權(quán)最終決定是否阻止可能威脅到國家安全的外國投資交易行為，在長達(dá)30年的過程中，只發(fā)生過5起由總統(tǒng)親自下令阻止外資交易的情況，然而否決的這5起案件全部與中國企業(yè)相關(guān)(見表6)。

五、中國的應(yīng)對策略

中美貿(mào)易爭端在2018年12月的G20阿根廷峰會上雖然已暫時落下帷幕，雙方隨后開展了多輪經(jīng)貿(mào)高級別磋商以進(jìn)一步落實中美兩國元首雙邊會晤所達(dá)成的重要共識，但是雙方的摩擦已從貿(mào)易領(lǐng)域擴(kuò)大到投資領(lǐng)域，美國為增加對華經(jīng)濟(jì)博弈和談判的籌碼，出臺了FIRRMA以法律形式強(qiáng)化對外國投資的國家安全審查，將中國列為“特別關(guān)注國家”以嚴(yán)格審查中國對美投資，預(yù)計未來短時間內(nèi)中國企業(yè)赴美投資仍將處于低迷狀態(tài)。

為了規(guī)避2018年美國國會新通過的FIRRMA給中國投資帶來的嚴(yán)重不利影響，并避免美國將關(guān)稅壁壘與投資壁壘以及出口管制等議題相聯(lián)系，中國政府和企業(yè)應(yīng)共同努力，可以從以下幾個方面采取有針對性的措施，以便有效應(yīng)對美國外資審查新制度給中國投資產(chǎn)生的負(fù)面影響。

表6 1990—2018年被美國總統(tǒng)下令阻止的外資交易

① 2018年的這起案件雖然表面上是新加坡博通公司收購美國高通公司，并沒有中國公司的直接參與，但實際上這起收購案件與中國相關(guān)。美國害怕收購后削弱高通公司在全球競爭力和領(lǐng)先地位，使得華為等中國電信商在5G標(biāo)準(zhǔn)制定方面增加影響力，進(jìn)而威脅到美國的國家安全。

資料來源：中華人民共和國國務(wù)院新聞辦公室. 白皮書:關(guān)于中美經(jīng)貿(mào)摩擦的事實與中方立場[R/OL].(2018-09-24). http://www.scio.gov.cn/zfbps/ndhf/37884/Document/1638295/1638295.htm；Executive Order: Presidential Order Regarding the Proposed Takeover of Qualcomm Incorporated by Broadcom Limited[EB/OL].(2018-03-12). https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/presidential-order-regarding-proposed-takeover-qualcomm-incorporated-broadcom-limited.

(一)全面深入多方位了解美國外國投資國家安全審查制度

美國外國投資國家安全審查制度是中國對美投資必須面對的客觀事實，全面深入多方位了解這一制度是中國企業(yè)實施“走出去”戰(zhàn)略的必要功課。在美國外資審查制度中尋找應(yīng)對審查的方法能夠最大限度節(jié)省應(yīng)對時間與成本以有效化解審查障礙，避免在投資活動中遭受較大的損失。

中國企業(yè)需要深入研究FIRRMA的最新規(guī)定，可以利用簡易申報來降低投資風(fēng)險與調(diào)整投資策略，向CFIUS積極提交自愿陳述以表達(dá)投資誠意，從而代替正式的書面申報以節(jié)省時間；同時應(yīng)積極利用磋商程序在審查過程中加強(qiáng)與CFIUS的溝通，使得CFIUS可以全面了解投資交易的相關(guān)情況，有助于保證審查的順利推進(jìn)和提高審查效率。新出臺的FIRRMA進(jìn)一步強(qiáng)化了國會在國家安全審查中的監(jiān)督權(quán)，可以利用相關(guān)利益集團(tuán)進(jìn)行游說以獲得國會議員在投資交易案件中的支持，向議員更多的闡明中國赴美投資的目的只是為了獲取更多的商業(yè)利益而非獲取關(guān)鍵技術(shù)以威脅美國國家安全，這樣可以在一定程度的影響到CFIUS或總統(tǒng)的審查決定。

(二)加快推動中美雙邊投資協(xié)議(BIT)的談判

奧巴馬政府在金融危機(jī)后為鼓勵中國企業(yè)擴(kuò)大對美投資的規(guī)模，開始進(jìn)行中美雙邊投資協(xié)議(Bilateral Investment Treaty，BIT)的正式談判，但幾經(jīng)曲折，沒有在奧巴馬總統(tǒng)八年任期內(nèi)順利完成全部協(xié)議的談判。自特朗普總統(tǒng)上任以來，BIT談判停滯不前，再次被擱置。

當(dāng)前中國正在與美國在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域開展多輪高級別磋商，應(yīng)利用雙方磋商的良好時機(jī)，向美國提出重啟BIT談判，以在FIRRMA嚴(yán)格進(jìn)行外資審查的情況外尋求其他更具有可行性的國家安全審查救濟(jì)的渠道。中國在BIT談判中可以要求美國明確國家安全的內(nèi)涵和外延，從而有效化解FIRRMA增加國家安全的考慮因素給中國赴美投資帶來的顯著負(fù)面影響；同時在談判中可以要求美國進(jìn)一步細(xì)化國家安全例外條款的適用范圍和規(guī)則，防止美國在審查中國投資交易時任意引用國家安全例外條款，從而降低中國赴美投資的風(fēng)險與不確定性。

(三)提前評估赴美投資的法律和監(jiān)管風(fēng)險

中國企業(yè)在應(yīng)對美國日益嚴(yán)格的外資安全審查之際，應(yīng)從投資方自身性質(zhì)、投資標(biāo)的性質(zhì)和第三方因素等方面加以考慮，注意防范對美投資的風(fēng)險紅線，提前評估赴美投資的法律和監(jiān)管風(fēng)險。

在進(jìn)入美國市場之前，中國投資企業(yè)需要依據(jù)自身企業(yè)的性質(zhì)進(jìn)行充分的自我評估，特別是國有企業(yè)應(yīng)提前對外資審查有全面的評估準(zhǔn)備。如果投資標(biāo)的涉及到國防、航空航天、大數(shù)據(jù)、新材料等關(guān)鍵行業(yè)或核心資源，同樣需要對潛在風(fēng)險有充分的估量和法律監(jiān)管上的盡職調(diào)查，進(jìn)行安全風(fēng)險的全面評估。第三方因素也有可能影響到中國企業(yè)赴美投資，由于美國對一些國家采取經(jīng)濟(jì)制裁，如果中國企業(yè)與這些國家開展商業(yè)往來的話，會面臨相關(guān)的記錄審查和合規(guī)問題，因此在這些國家從事商業(yè)交易之前，應(yīng)對未來涉及到的對美投資的法律監(jiān)管風(fēng)險有深入的了解。