魯俊華

摘 要：關于環(huán)境損害賠償數(shù)額的確定，實踐案例反映出同類案件損害賠償數(shù)額差距過大的問題，同時司法實踐中存在以較小原則確定損害賠償數(shù)額的傾向。市場價值法不能實現(xiàn)對環(huán)境資源損害的完全賠償，生態(tài)環(huán)境恢復應為環(huán)境損害賠償?shù)氖滓椒?成本效益原則不是確定恢復方案的唯一原則，應當充分保障公眾參與，保證訴訟請求能夠充分保護環(huán)境公共利益。

關鍵詞：修復費用 較小原則 市場價值 環(huán)境恢復 公眾參與

一、問題來源

北京市檢察機關有兩件環(huán)境公益訴訟案件，其中關于修復費用數(shù)額的確定，頗具對比意義。

[案例一]石景山區(qū)檢察院訴鄒某等六人刑附民環(huán)境公益訴訟案件。該案系無證收購、銷售廢機油污染土壤，需修復土方量為322.38立方米，該案檢察機關確定的修復費用約為12.9萬元，法院判決認可檢察機關確定的數(shù)額。[1]

[案例二]三分院訴夏某等七人環(huán)境民事公益訴訟案。該案亦系無證收購、銷售廢機油污染土壤，需修復土方量為600立方米，該案檢察機關主張的修復費用為400萬元，法院判決亦認可檢察機關確定的數(shù)額。[2]

兩案均涉及土壤污染，污染介質(zhì)均為廢機油，污染場地均為位于五環(huán)周邊，但是修復費用差距很大，石景山院認定的修復費用單價為400元/立方米，而三分院認定的修復費用單價約為6600余元/立方米。同一法域同類案件，關于修復費用的標準相差16倍之多，不得不令人反思。

經(jīng)對兩案進行細致考察，修復費用差距較大的原因是，兩案選擇的修復技術不同。石景山院選擇的修復技術是生物堆技術，而三分院采信的報價系基于水泥窯協(xié)同處置技術，參照環(huán)保部《關于發(fā)布2014年污染場地修復技術目錄（第一批）的公告》中的《污染場地修復技術目錄（第一批）》的規(guī)定，不同修復技術的處理成本并不相同。問題是：司法實踐中關于生態(tài)環(huán)境損害賠償數(shù)額的確定，是否應遵循一定的原則？

二、較小原則

國內(nèi)司法實踐似有一種傾向，即如果修復費用系一定幅度，則傾向于選擇低限值確定修復費用;如果存在兩種修復方法，則傾向于選擇成本較低的修復方法。該司法傾向系基于環(huán)境損害鑒定評估的不確定性：一是鑒定機構(gòu)出于客觀嚴謹考慮，評估確定的修復費用多為一定幅度。鑒定機構(gòu)評估修復費用，需要獲得各種修復技術的應用成本，實務中參考成本多為一定幅度，并且某些修復技術參考成本的幅度較大。[3]鑒定機構(gòu)在此基礎上評估的修復費用，往往亦為一定幅度，而非具體數(shù)額。[4]二是亦有鑒定機構(gòu)出于專業(yè)能力限制的考慮，僅評估環(huán)境損害的范圍和程度，以及相應的修復目標，并不對修復費用作出評估。[5]例如前述三分院訴夏某等七人環(huán)境民事公益訴訟案，鑒定機構(gòu)表示其所作場地調(diào)查報告并非司法鑒定，僅涉及場地調(diào)查，并不涉及環(huán)境損害的價值量化。鑒于環(huán)境損害鑒定評估的不確定性，檢察機關提起環(huán)境公益訴訟時，基于國家機關針對個人提起公訴時習慣性的謙抑性，以及出于訴訟風險的考慮，往往以幅度的低限確定訴訟請求數(shù)額，或者根據(jù)成本較低的修復技術確定訴訟請求數(shù)額。

較小規(guī)則，亦曾為國外環(huán)境損害賠償?shù)脑瓌t，但最終被認定為違反環(huán)境損害賠償之本旨。美國內(nèi)政部根據(jù)國會授權(quán)制定自然資源損害評估規(guī)則，1986年內(nèi)政部頒布了自然資源損害評估B類規(guī)則，其中有較小規(guī)則的規(guī)定。較小規(guī)則是指：自然資源損害賠償以修復費用和使用價值減損中較小者為準。但是內(nèi)政部規(guī)則受到各方面的質(zhì)疑，較小規(guī)則首當其沖，州政府和環(huán)保組織認為該規(guī)則將導致?lián)p害賠償數(shù)額低估，而化工協(xié)會和企業(yè)認為該規(guī)則將鼓勵過高的賠償主張。該案即為俄亥俄州訴美國內(nèi)政部案（880 F.2d 432-State of Ohio v. United States Department of the Interior Asarco National Wildlife Federation），聯(lián)邦上訴法院最終認定較小規(guī)則直接違背了國會明示的立法本意，因此是無效的;內(nèi)政部規(guī)則要求優(yōu)先考慮自然資源使用價值的減損，而自然資源使用價值的減損主要以資源的市場價值為依據(jù)，內(nèi)政部此項關于損害賠償數(shù)額確定方法順位的規(guī)定，系對法律的不合理解釋。[6]

三、損害賠償數(shù)額確定規(guī)則之反思

（一）市場價值無法實現(xiàn)對環(huán)境資源損害的完全賠償

市場價值法是我國財產(chǎn)侵權(quán)責任的首要計算方法。立法上，《侵權(quán)責任法》明確規(guī)定財產(chǎn)損失按市場價格或其他方式計算。[7]實務中，亦有推定全損，即如果修復費用超過重置價值時，則不必修復而直接推定全損，以損害發(fā)生時的剩余價值作為賠償范圍。當然，理論和實務中亦有關于機動車修復之后貶值損失是否賠償?shù)臓幾h，最高人民法院答復稱，目前對貶值損失賠償持謹慎態(tài)度，原則上不予支持，特殊情況下考慮予以適當賠償。[8]即修復費用與市場價值均為我國侵權(quán)責任的計算方法，但是市場價值法相較于修復費用法，無論是立法上還是實務中，各有其優(yōu)先考慮的理由。

但是對環(huán)境資源而言，市場價值法并不能充分發(fā)現(xiàn)環(huán)境資源的價值。環(huán)境資源與機動車等普通商品不同，普通商品是種類物，而環(huán)境資源卻具有不可替代性。普通商品存在公開市場，因此其價值能夠充分發(fā)現(xiàn)，而環(huán)境資源多不存在交易市場，無法運用經(jīng)濟學手段對環(huán)境資源的價值作出定性和定量分析。比如說以穿山甲為例，禁止捕殺和販賣之前，穿山甲的市場價值主要系由其藥用和食用價值所決定，但其作為野生動物的生態(tài)資源價值無法通過市場完全發(fā)現(xiàn)。再比如說，以公園門票收入作為自然資源損害數(shù)額，亦存在低估情況，因為國家公園在一定程度上具有公益性質(zhì)，設置門票的目的通常不是為了利潤最大化，而是為了維持運營成本并保證最大限度向公眾開放。如果市場價值法無法充分發(fā)現(xiàn)環(huán)境資源的價值，則通過修復費用法認定環(huán)境資源損害賠償數(shù)額，不失為一種適當?shù)姆椒ā?/p>

環(huán)境資源除具有使用價值外，還具有選擇價值和存在價值，環(huán)境經(jīng)濟學家將環(huán)境資源的價值稱為總經(jīng)濟價值。其中，使用價值是指當某一物品被使用或消費時，滿足人們某種需要或偏好的能力，比如說木材、藥品、休閑娛樂等系森林的直接使用價值，而營養(yǎng)循環(huán)、水土保養(yǎng)等系森林的間接使用價值。選擇價值包括三個部分：自己將來的使用價值、自己后代的使用價值以及其他人將來的使用價值，選擇價值同人們愿意為保護資源環(huán)境以備未來之需的支付意愿有關。存在價值相關于生態(tài)學家所稱某種物品的內(nèi)在屬性，與是否為人所使用無關，人們之所以認為資源或者環(huán)境具有存在價值，是因為人們具有：（1）遺贈動機，人們愿意將某種資源保留下來遺贈給后代;（2）禮物動機;（3）同情動機。[9]由此可見，通過市場評估的使用價值并不能完全體現(xiàn)環(huán)境資源的總經(jīng)濟價值。而關于環(huán)境資源的選擇價值和存在價值的評估，現(xiàn)有調(diào)查評估方法多決定于被調(diào)查者的支付意愿，具有較大的主觀性和不確定性，目前國內(nèi)環(huán)境公益訴訟案件中少有對選擇價值或者存在價值進行評估。

（二）環(huán)境恢復是生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)氖滓椒?/p>

生態(tài)環(huán)境對于人類而言，具有無可替代的特征，金錢賠償無法彌補生態(tài)環(huán)境對于人類的功能，因此，如果生態(tài)環(huán)境受到損害，環(huán)境恢復是首要的選擇。

無論是司法實務還是鑒定評估實務，均將環(huán)境恢復作為首要原則進行規(guī)定。環(huán)境侵權(quán)責任司法解釋規(guī)定了恢復原狀和賠償損失的責任方式，并規(guī)定請求恢復原狀的，法院可以依法裁判污染者承擔環(huán)境修復責任，[10]實務之中司法機關亦多從保護生態(tài)環(huán)境的角度，確定責任方式，修復環(huán)境往往是首要選擇。環(huán)境損害鑒定評估實務亦首先考慮恢復行動的可行性和成本有效性原則，即只有替代等值分析方法不可行時，才考慮采用環(huán)境價值評估方法。[11]

環(huán)境恢復與傳統(tǒng)民法上的恢復原狀不同。首先，恢復目標不同。傳統(tǒng)民法上的恢復原狀是指恢復至損害發(fā)生之前的狀況，但環(huán)境恢復的目標并不一定是損害發(fā)生前的狀況。環(huán)境損害的判斷標準為基線水平，超過基線水平20%即可認定存在環(huán)境損害，[12]但環(huán)境恢復并一定要求修復至基線水平，而可以是修復至基于風險的環(huán)境修復目標值，存在現(xiàn)狀污染水平同基線水平和基于風險的環(huán)境修復目標值之間的比較問題。[13] 關于恢復目標問題，生態(tài)環(huán)境部公布的案例作出了詮釋，在“案例三某廢油桶材料回收廠環(huán)境污染調(diào)查與損害鑒定評估”[14]中，系以參照點位污染物濃度作為基線水平，確認受損土壤方量共約51550平方米;以風險篩選值作為修復目標值，因風險篩選值高于基線水平，確認需要修復的污染土壤方量約為2250平方米（超過風險篩選值），剩余受損土壤方量約49300平方米（高于基線水平低于風險篩選值）不需要開展修復。需要修復的污染土壤，以修復費用計算損害賠償數(shù)額;不需要修復的污染土壤，以價值評估方法計算損害賠償數(shù)額。

其次，恢復方法不同。雖然生態(tài)環(huán)境損害的救濟亦以恢復原狀為原則，但如果確實無法恢復原狀，可以采用替代性恢復方式。替代性恢復方式包括同地區(qū)異地點、同功能異種類、同質(zhì)量異數(shù)量、同價值異等級等情形，使生態(tài)環(huán)境恢復到受損害之前的功能、質(zhì)量和價值。[15]實務中需注意，某些理論治理方法與替代性恢復方式應加以區(qū)分，例如自然之友訴現(xiàn)代汽車尾氣違法超標排放案[16]，該案鑒定機構(gòu)關于尾氣超標可能帶來的損失，以對涉案車輛降低排放措施成本作為彌補/折抵措施的投入基數(shù)，以之作為定損根據(jù)，雙方當事人對鑒定意見均表示尊重，但對于該鑒定數(shù)額究系實際治理成本還是虛擬治理成本，存在爭議，尚待法院作出判決。不過，減排措施顯然并非恢復大氣的服務功能，亦不能直接量化大氣服務功能降低對人類健康帶來的風險和損害。

（三）修復方案的選擇應基于法律政策考慮成本效益原則

實踐案例表明，修復方案直接決定修復費用的高低，不同的修復方法將導致?lián)p害賠償數(shù)額存在巨大差異。實務之中部分案件可能存在一種傾向，即選擇費用最低或者較低的修復方法?？疾檫@種做法的原因主要有：一是因為環(huán)境公益訴訟的被告可能已經(jīng)經(jīng)過刑事或者行政處罰，并且有些被告是自然人，民事賠償能力有限，出于檢察機關的謙抑性甚至是承辦人的憐憫心，往往選擇較小的訴訟主張。二是因為鑒定評估的數(shù)額并非實際發(fā)生的數(shù)額，實際修復費用可能多于鑒定評估數(shù)額，也可能少于鑒定評估數(shù)額，諸多不確定性可能導致訴訟風險，檢察機關的訴訟請求有可能不被法院完全支持。為了降低訴訟風險，取得“訴訟請求全部支持”的效果，檢察機關可能會以最小數(shù)額作為訴訟請求。三是治理環(huán)境污染既是污染者責任，又是政府責任，即使污染者責任不能實現(xiàn)完全賠償，可能存在政府責任予以兜底，政府在統(tǒng)一規(guī)劃統(tǒng)一治理過程中可能會附帶治理相關污染。

司法判斷應當體現(xiàn)法律政策之選擇，只簡單以較小原則選擇修復方案，未能體現(xiàn)環(huán)保立法之宗旨，存在不相關考慮之嫌。援引俄亥俄州訴美國內(nèi)政部案[17]的判決，該案假設了一種情形來論證較小原則的不合理性。假設案例為：某項政府采購規(guī)則要求采購最低價格的商品，而無論該商品系國內(nèi)生產(chǎn)還是進口，如果政府采購法案明確規(guī)定優(yōu)先考慮國內(nèi)產(chǎn)品，則上述最低采購價格規(guī)則因違背了立法意圖而無效。具體到以較小原則選擇修復方案亦然，與環(huán)境法律所規(guī)定的損害擔責、恢復環(huán)境的原則不相一致，因此不能絕對地根據(jù)較小原則確定損害賠償數(shù)額。

關于修復方案的選擇，成本效益固然是一個考慮因素，同時還要考慮多種因素。目前鑒定實務將基本恢復方案的篩選分為初步篩選、定性篩選和偏好篩選等階段[18]，不失為一種綜合分析方法。從司法實務角度看，為了實現(xiàn)環(huán)境問題公眾參與和污染損害完全賠償?shù)哪繕?，司法實務中有必要對恢復方案予以公示。目前的司法實踐是法院應公告當事人及訴訟請求情況，其他環(huán)保組織認為訴訟請求不充分的，可以參與訴訟或者另行起訴，也可以建議法院向當事人釋明變更或者增加訴訟請求。[19]但是，僅公開訴訟請求而不公開恢復方案，公眾無法判斷訴訟請求是否充分、是否足以保護環(huán)境公益，信息不對等時無法真正實現(xiàn)公眾參與，亦無法實現(xiàn)公眾參與對公益訴訟請求的充分性的保障。仍以前述生態(tài)環(huán)境部公布的案例三為例，該案中鑒定機構(gòu)計算恢復方案的實施成本約為112.5-337.5萬元、土壤置換費用約為49.3-98.6萬元，合計損害約為161.8-436.1萬元。如果公益訴訟起訴人以161.8萬元為訴訟請求，而法院對訴訟請求不公開或者僅公開訴訟請求卻不公開評估過程，公眾根本無法判斷訴訟請求是否充分。因此，為了體現(xiàn)生態(tài)環(huán)境之公共屬性，保障生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)某浞中?，可以公開修復方案，通過公眾參與實現(xiàn)對公共利益的保護。

環(huán)境民事公益訴訟的出發(fā)點和落腳點均為訴訟請求，而訴訟請求的核心為環(huán)境損害賠償。關于損害賠償數(shù)額的確定，公益訴訟起訴人應當拋棄以較小原則確定訴訟請求的傾向，同時以恢復生態(tài)環(huán)境為損害賠償?shù)脑瓌t，合理保障公眾參與，實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害的完全賠償。

注釋：

[1]參見《北京：首例刑事附帶民事污染環(huán)境公益訴訟案一審宣判》，新華網(wǎng)http：//www.xinhuanet.com/legal/2018-08/18/c_1123290278.htm，最后訪問日期：2019年3月11日。另參見《石景山法院開庭審理北京市首例刑事附帶民事污染環(huán)境公益訴訟案》，北京法院網(wǎng)http：//bjgy.chinacourt.org/article/detail/2018/07/id/3400949.shtml，最后訪問日期：2019年3月11日。

[2]參見《北京市人民檢察院第三分院就土壤污染提起民事公益訴訟》，北京市人民檢察院網(wǎng)http：//www.bjjc.gov.cn/bjoweb/jcyw/93762.jhtml，最后訪問日期：2019年3月11日。

[3]生態(tài)環(huán)境部（原環(huán)境保護部）《關于發(fā)布2014年污染場地修復技術目錄（第一批）的公告》中《污染場地修復技術目錄（第一批）》：異位固化/穩(wěn)定化技術的國內(nèi)處理成本一般為500-1500元/m3;異位化學氧化/還原技術的國內(nèi)處理成本一般為500-1500元/m3;異位熱脫附技術的國內(nèi)處理成本約為600-2000元/噸;異位土壤洗脫技術的國內(nèi)處理成本約為600-3000元/m3;水泥窯協(xié)同處置技術的國內(nèi)應用成本為800-1000元/m3;土壤植物修復技術的國內(nèi)工程應用成本約為100-400元/噸;土壤阻隔填埋技術的國內(nèi)處理成本為300-800元/m3;生物堆技術的國內(nèi)工程應用成本為300-400元/m3等。另參見生態(tài)環(huán)境部印發(fā)的《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術指南 土壤與地下水》中附錄A《常用土壤恢復技術適用條件與技術性能》。

[4]參見生態(tài)環(huán)境部《土壤與地下水生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估案例集》（編制時間：2018年12月），http：//www.mee.gov.cn/xxgk2018/xxgk/xxgk15/201812/w020181226405225234197.pdf，最后訪問日期：2019年3月12日。其中，“案例二 某山體破壞案例生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估”提出兩種恢復方案，一種是快速恢復，恢復成本為322.69萬元;一種是勻速恢復，恢復成本為178.97萬元。“案例三 某廢油桶材料回收廠環(huán)境污染調(diào)查與損害鑒定評估”采用異位化學氧化修復技術，應用成本一般為500-1500元/m3，根據(jù)需恢復的土壤方量，計算恢復方案的實施成本約112.5-337.5萬元。

[5]生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估與常規(guī)的污染調(diào)查評估存在區(qū)別。參見：生態(tài)環(huán)境部法規(guī)與標準司、環(huán)境規(guī)劃院負責人就《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術指南 土壤與地下水》有關問題答記者問，http：//www.mee.gov.cn/xxgk2018/xxgk/xxgk15/201812/t20181226_686051_wap.shtml，最后訪問日期：2019年3月12日?！巴寥琅c地下水生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估與常規(guī)的污染調(diào)查評估相比，最大的區(qū)別在于：一是比對標準不同，損害鑒定評估比對的是基線水平，常規(guī)的土壤與地下水污染調(diào)查評估比對的是標準值、篩選值或者管制值等;二是損害鑒定評估需要對污染行為與損害的因果關系進行分析，常規(guī)的土壤與地下水污染調(diào)查評估不包含因果關系分析部分?！?/p>

[6]參見State of Ohio v. DOI，https：//www.doi.gov/restoration/authorities，最后訪問日期：2019年3月14日。

[7]參見《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第19條：“侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算。”

[8]參見最高人民法院《“關于交通事故車輛貶值損失賠償問題的建議”的答復》，http：//www.court.gov.cn/hudong-xiangqing-17192.html，最后訪問日期：2019年3月14日。

[9]參見周珂：《環(huán)境與資源保護法》，人民大學出版社2007年版，第72-73頁。

[10]參見《最高人民法院關于審理環(huán)境侵權(quán)責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第13條、第14條。

[11]參見《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法（第II版）》第8.3.1.3.1條和第8.3.1.3.3條。

[12]參見《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術指南 總綱》第5.2.3條。

[13]參見《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術指南 土壤與地下水》第9.1.1條。

[14]參見生態(tài)環(huán)境部：《土壤與地下水生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估案例集》（編制時間：2018年12月），http：//www.mee.gov.cn/xxgk2018/xxgk/xxgk15/201812/w020181226405225234197.pdf，最后訪問日期：2019年3月12日。

[15]參見沈德詠主編：《最高人民法院環(huán)境侵權(quán)責任糾紛司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第166-167頁。

[16]參見《現(xiàn)代汽車尾氣超標案：罰了1000萬，給受到污染的環(huán)境只賠100萬？》，http：//www.fon.org.cn/，最后訪問日期：2019年3月22日。

[17]參見State of Ohio v. DOI，https：//www.doi.gov/restoration/authorities，最后訪問日期：2019年3月14日。

[18]參見《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法（第II版）》：8.3.2.1.2 基本恢復方案的初步篩選、8.3.2.1.3 基本恢復方案的定性篩選和8.3.2.1.4 基本恢復方案的偏好篩選。

[19]參見《最高人民法院關于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第9條和第10條。