李垚 劉俊英

摘 要：現(xiàn)代法治國家，對權(quán)力的限制和約束是權(quán)力有序運轉(zhuǎn)的重要保障。國內(nèi)外學術(shù)界基于對行政自由裁量權(quán)的研究普遍對其持不信任態(tài)度，如何有效限制和控制行政自由裁量權(quán)已成為核心議題。自由裁量權(quán)具有一定的彈性空間，過大會導(dǎo)致權(quán)力的濫用，滋生腐敗;過小則難以實現(xiàn)“個別正義”。本文主要通過分析自由裁量權(quán)的概念、必要性和合理性的認識，深入剖析自由裁量權(quán)的危害，并論述了從行政裁量基準制度、程序性控制和行政倫理道德三個方面控制行政自由裁量權(quán)的途徑。

關(guān)鍵詞：自由裁量權(quán);行政裁量基準制度;彈性空間

中圖分類號：D630 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2019）06 — 0071 — 04

一、前言

十八屆三中全會提出了“推進國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化”，即國家治理現(xiàn)代化，而治理現(xiàn)代化的推行必離不開法治。在現(xiàn)代法治國家中，行政自由裁量權(quán)作為行政權(quán)的一種核心權(quán)力是普遍存在的。行政權(quán)所具有擴張性易導(dǎo)致腐敗現(xiàn)象的發(fā)生?！皺?quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗”，阿克頓勛爵對權(quán)力這一概念進行了根本性闡述。美國公共行政之父威爾遜指出，“執(zhí)行法律比制定法律更為困難”，行政裁量權(quán)的重要性不言而喻。行政自由裁量權(quán)作為行政權(quán)的核心權(quán)力，它既能適應(yīng)行政權(quán)不斷擴張的需要，也能適應(yīng)行政管理活動的特殊性和靈活性的原則要求，可以有效地彌補法治的局限性。然而，在產(chǎn)生積極影響的同時，其濫用也是不爭的事實，這不僅損害了行政主體的形象，還助長了官僚作風和特權(quán)思想。因此，對行政自由裁量權(quán)必須施加有效的控制，劃清自由裁量的空間范圍，找到既能提高行政效率、維護社會公共秩序又不會對公民個人權(quán)利造成侵害的最佳“彈性空間”。

二、行政自由裁量權(quán)的概念解析

（一）行政自由裁量權(quán)的內(nèi)涵

行政自由裁量權(quán)作為一種實然的存在，其在行政權(quán)中的核心地位不容忽視。各國學者對行政自由裁量權(quán)做出了不同的概念界定與解讀。美國《布萊克法律大辭典》對裁量權(quán)的解釋為：“裁量權(quán)是由法官和行政人員所享有的，在合適的情況下行為或不行為的選擇權(quán);如果沒有表明對裁量權(quán)的濫用，則這種行為不能被推翻?！雹偃毡緦W者鹽野宏認為：“行政行為中的裁量，是法律作為專屬于行政權(quán)的判斷的事項予以委任的領(lǐng)域是否存在以及其范圍的問題?！雹诖骶S斯認為：“裁量就是公職人員權(quán)力的實際界限允許其在可能的作為或不作為方案中自由地作出選擇。③哈特和賽克斯提出，被允許的在兩種以上行為可能中的選擇權(quán)就是裁量?！雹艿聡▽W家哈特穆特·毛雷爾提出：“裁量就是行政機關(guān)對同一事件的處理，可以選擇不同的處理方案?！睂W者們大多從行政裁量權(quán)的性質(zhì)及范圍等角度給出定義，而德沃金則從行政裁量權(quán)的使用量級而將其劃分為三個層次。第一層次，德沃金認為在司法的框架和標準的約束下，官員按照標準辦事必須融入自己的判斷力;第二層次，某些官員作出最終的決定時，其他的官員無權(quán)監(jiān)督或撤銷;第三層次，即官員在個別問題上不受權(quán)威機關(guān)所限定準則的制約。①

對于行政自由裁量權(quán)內(nèi)涵的闡釋，我國學者也表達出了自己的看法。姜明安教授認為，“行政裁量權(quán)是法律、法規(guī)賦予行政機關(guān)的在行政管理中依據(jù)立法目的和公平合理的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權(quán)力。”②王名揚認為：“自由裁量權(quán)指的是行政主體實質(zhì)上掌握了在具體行動中選擇行動方針的自由，在采取具體措施方面可以自主選擇執(zhí)行時間、地點和執(zhí)行方法，甚至是選擇不采取任何行動的自由?！睂嶋H上，行政自由裁量權(quán)是“某種特殊情形下依照法定權(quán)限以公正、合理的方式做出判斷和行為的權(quán)力”，就是指行政主體在法律、法規(guī)賦予其行政管理活動依據(jù)法律精神及實質(zhì)正義原則，根據(jù)具體情形作出合理判斷，選擇合理行為的權(quán)力。③羅豪才認為，“自由裁量權(quán)行使過程就是行政機關(guān)遵照法律規(guī)定，在具體行為過程中作出作為或不作為，具體如何作為的合理判斷的過程?！雹?/p>

國內(nèi)外學者都對行政自由裁量權(quán)做出了相應(yīng)的概念解釋，盡管表述方式方式和認知角度不同，但各有側(cè)重。綜合學者們的觀點，筆者認為行政自由裁量權(quán)是在司法權(quán)賦予行政權(quán)的權(quán)力范圍之內(nèi)，官員在公共利益原則的指引下做出自由選擇判斷的權(quán)力。然而自由裁量權(quán)往往在實際運用中過多的摻雜官員自身的情感和利益從而導(dǎo)致官員的腐敗和尋租行為的發(fā)生，致使行政自由裁量權(quán)突破司法控制并發(fā)生質(zhì)的改變，如何有效防止行政自由裁量權(quán)的“越界”和濫用已經(jīng)成為行政權(quán)未來發(fā)展的關(guān)鍵所在。

三、行政自由裁量權(quán)存在的必要性及合理性

漢娜·阿倫特曾就人類發(fā)展的源動力發(fā)表過自己的觀點：“人類生存（目前的實際境況）依賴的不是人文主義者的夢想，也不是哲學家的理性思考，甚至也不是政治運動———至少不是基本地依靠這些，而幾乎完全依賴于西方世界的技術(shù)發(fā)展⑤。美國行政權(quán)在擴張時期曾一度被認為是“政府的第四部門”，這源于美國得天獨厚的地理資源稟賦以及其特殊的經(jīng)濟、政治和人文思想共同塑造了美國民主價值之上的建國根基。工業(yè)化尤其是信息化社會以來，科學技術(shù)的客觀性和價值中立性被推上人類進步發(fā)展的圣壇，新知識和社會事務(wù)的出現(xiàn)呈現(xiàn)出幾何級增長的態(tài)勢，生產(chǎn)力的不斷發(fā)展帶來了極大的物質(zhì)繁榮并催生了新的市場經(jīng)濟，社會事務(wù)的復(fù)雜化、多樣化和不可預(yù)測化使原先的“小”政府和“守夜人”政府受到了前所未有的沖擊，公共行政部門分支日益增多且行政管理的技術(shù)性和專業(yè)性不斷拓展深化。而法律制度的抽象性、宏觀性和滯后性特征決定了法律的執(zhí)行效力須交給具體的行政主體去貫徹落實。尚水利指出法律制度即使再完備也不可能面面俱到，法律是不可能對社會事務(wù)的細枝末節(jié)做出具體詳實的規(guī)定的，也就是說包羅萬象的法律制度是不存在的，且法律制度的精神要旨必須通過行政主體的內(nèi)化才能實現(xiàn)。⑥因此公共行政部門自由裁量權(quán)的存在是必不可少的。

法律不溯及既往原則和法律的穩(wěn)定性原則決定了其對社會行為的約束和規(guī)范作用具有遲滯性和無助性特征。法律制度作為一種高度概括性和普遍性的行為規(guī)范，其語義帶有相當程度的模糊性，其法律效力在林林總總的現(xiàn)實社會事務(wù)中的延伸和范圍是有限的，其間行政權(quán)的自由裁量空間較大，立法者不可能預(yù)見未來社會事務(wù)發(fā)展的趨勢，即使是最為頭腦精明、思慮周全的法律制定者也會在未來變幻無常的未知性與不確定性面前束手無策?，F(xiàn)代復(fù)雜性和突發(fā)性的社會事務(wù)往往不能完全被納入現(xiàn)有的法律制度框架當中去。

法律的精神要旨須通過具體的行政執(zhí)行權(quán)來彰顯。通常法律條例的創(chuàng)制主要以立法目的、立法精神和立法原則三個層面為根本要意，且過去的法律制定本著“宜粗不宜細”的制定原則指導(dǎo)下而制定，這和當時我國特殊的國情有著很大的關(guān)系，法律條文多為原則性的話語，語義多為模糊性描述。單單依靠法律條文本身無法促成權(quán)力的運行，即行政部門為法律制度在實踐中執(zhí)行的代理人，具體的行政行為由行政部門發(fā)起并須在法律制度所涵蓋的框架范圍內(nèi)嚴格按照法律精神行使行政權(quán)，社會公平正義等法律精神才能得到彰顯。

立足于中國國情，行政自由裁量權(quán)的廣泛存在是不可或缺的。我國地域廣闊，人口眾多，各地區(qū)之間的經(jīng)濟、政治、文化等因素發(fā)展進度參差不齊，執(zhí)法人員的執(zhí)法標準不一，執(zhí)法規(guī)則差異性較大，再加上錯綜復(fù)雜的執(zhí)法環(huán)境，更需要行政執(zhí)行主體在執(zhí)法過程中采取靈活多變、因時因地制宜的執(zhí)法方式處理問題。我國正處在全面推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的關(guān)鍵階段，行政自由裁量權(quán)的合理運用正是其中的應(yīng)有之義。

四、行政自由裁量權(quán)的危害

從歷史的角度來看，行政管理與行政自由裁量權(quán)淵源已久，在古代封建社會中同樣存在行政管理和行政自由裁量權(quán)，但這種“自由裁量權(quán)”實際是一種植根于統(tǒng)治階級、帶有閉環(huán)性、極具個人感情色彩的任意決斷權(quán)，即無限權(quán)威，這與現(xiàn)代意義上的自由裁量權(quán)相去甚遠。法國著名的政治社會學奠基人托克維爾在其專著《論美國的民主》中提到，“無限權(quán)威是一個壞而危險的東西，在我看來，不管任何人，都無力行使無限權(quán)威。人世間沒有一個權(quán)威因其本身值得尊重或因其擁有的權(quán)利不可侵犯，而使我愿意承認它可以任意行動而不受監(jiān)督，和隨便發(fā)號施令而無人抵制?！雹佻F(xiàn)代行政自由裁量權(quán)在社會契約論的思維譜系中是以保障民權(quán)、維持秩序、實現(xiàn)公益最大化為其安身立命的根本出發(fā)點的，但行政自由裁量權(quán)始終無法擺脫權(quán)力其本身所固有的根本屬性，即權(quán)力的自我擴張性。法國啟蒙運動思想家孟德斯鳩曾對權(quán)力屬性做出經(jīng)典論述，即“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止”。②如何限制和規(guī)范行政自由裁量權(quán)的使用已成為現(xiàn)代公共行政發(fā)展的核心主題。在行政主體處理社會公共事務(wù)的過程中，正確看待并分析行政自由裁量權(quán)濫用的危害，如何加強行政管理者在處理公共事務(wù)中行使自由裁量權(quán)的合理性和合法性，充分梳理并引導(dǎo)行政自由裁量權(quán)發(fā)揮正向效能，克制行政自由裁量權(quán)的異化效應(yīng)，對于我國成功建設(shè)法治責任政府乃至實現(xiàn)國家治理能力的現(xiàn)代化具有舉足輕重的地位和意義。

（一）行政自由裁量權(quán)無法擺脫權(quán)力的本質(zhì)歸屬——自我擴張性

英國學者戴雪（A.V.Dicey）提出裁量權(quán)的不存在被認為是英國法治的一大要素，“英國人依法，而且只依法進行統(tǒng)治”，任何實質(zhì)性的自由裁量行為，都是與專制聯(lián)系在一起。戴雪的這一論述言簡意賅，將裁量權(quán)的存在與專制劃為等號，更加深刻的揭示了權(quán)力本質(zhì)意涵，即權(quán)力的自我擴張性。美國公共行政與市政學的重要的奠基人弗蘭克·約翰遜·古德諾在其《政治與行政》中提到，“任何立法機關(guān)或立法機構(gòu)都無法將有關(guān)人類問題的國家意志表達的非常清楚，所以國家意志所傳達的含義就會不可避免地產(chǎn)生爭議……國家意志應(yīng)該由獨立于立法機關(guān)的某一機關(guān)解釋，即行政機關(guān)”。法律上客觀存在的局限性使行政自由裁量權(quán)有了“可乘之機”，在日新月異的經(jīng)濟、科技等社會事務(wù)變化的背景下，行政權(quán)在縱向和橫向緯度不斷擴張自己的行政權(quán)力深度和范圍，行政專業(yè)化程度日益加深，進而排斥非專業(yè)因素對其本身做出決斷權(quán)產(chǎn)生的影響，極易造成行政自由裁量權(quán)的異化，背棄社會公平正義原則實現(xiàn)行政執(zhí)行者個人利益最大化。

（二）損害公平正義原則

行政權(quán)的合法性已然成為依法治國的重中之重。但一味強調(diào)行政權(quán)合法性原則卻忽視了行政權(quán)同樣重要的一環(huán)——合理性，即行政目的的正當性，是否以公益最大化和社會公平正義為其指導(dǎo)原則。周麗婷（2012）指出在《行政訴訟法》中我國法院對行政訴訟的受案范圍僅限于對行政行為合法性進行受審查，而對其合理性的審查是極其有限的，這導(dǎo)致在實際中大量的執(zhí)法沖突的出現(xiàn)源于行政執(zhí)法者片面注重行政權(quán)的合法性原則，且行政執(zhí)法人究其根本為自然人，其對法律法規(guī)的理解能力和執(zhí)法水準差異性較大，再加上實際處理社會事務(wù)時行政執(zhí)法人考慮到行政相對人的經(jīng)濟地位、政治背景和人情關(guān)系等因素的影響，對公平正義等合理性原則持漠視態(tài)度，造成行政自由裁量行為前后不一，“同過不同罰”現(xiàn)象層出不窮，其實質(zhì)是不具有合法性的，損害了行政機關(guān)公信力。

（三）降低行政效率并滋生腐敗

行政執(zhí)法者在行使行政自由裁量權(quán)時往往考慮到自身以及本單位或本部門甚至本地區(qū)的局部利益，這種自利性傾向所導(dǎo)致的腐敗性動機使行政執(zhí)法者故意推諉拖拉，吃拿卡要，從而形成行政自由裁量權(quán)行使的非標準化，導(dǎo)致官員變相尋租的“合法性”腐敗，造成行政機關(guān)辦事效率低下。陳文清（2011）在談到行政許可自由裁量權(quán)時，指出本來能夠當場辦結(jié)、當天辦結(jié)的行政事務(wù)被行政執(zhí)法者以“法律合法性”原則無故拖延直至法定時限屆滿。法國哲學家盧梭在其《社會契約論》中談到：“在行政官員個人身上，我們可以區(qū)分三種本質(zhì)上不同的意志：首先是個人固有的意志，它僅只傾向于個人的特殊利益;其次是全體行政官的意志，這一團體的意志就其對政府的關(guān)系而言則是公共的，就其對國家———政府構(gòu)成國家的一部分———的關(guān)系而言則是個別的;第三是人民的意志或主權(quán)者的意志，這一意志無論對被看作是全體的國家而言，還是對被看作是全體的一部分的政府而言，都是公意……公意總是最弱的，團體的意志占第二位，而個別意志則占一切之中的第一位。③廖秋子指出，行政機關(guān)充分利用了法律法規(guī)的解釋彈性較大的特點，在做出行政裁決時有意拓寬或縮減法律彈性范圍，例如在判定情節(jié)輕重的裁量權(quán)中行政機關(guān)享有定性的權(quán)力，其中伴隨著權(quán)力尋租、權(quán)錢、權(quán)色交易等腐敗行為，造成行政自由裁量權(quán)的濫用。

五、規(guī)制行政自由裁量權(quán)的途徑

（一）建立行政裁量基準制度，完善相關(guān)立法司法途徑，科學設(shè)定行政自由裁量權(quán)的運行邊界

行政自由裁量權(quán)基準作為行政實踐當中的一種行政法制度，其形式多以政府行政命令、政府規(guī)章和規(guī)范性文件出現(xiàn)。王春業(yè)指出，“基準制度是對行政自由裁量權(quán)的一種規(guī)制，是人們認識水平不斷提高和社會法治化趨勢的必然結(jié)果，是預(yù)防自由裁量權(quán)濫用等種種弊端的一種較好制約方式。”①行政自由裁量權(quán)有助于實現(xiàn)不同情況下的“個別正義”和創(chuàng)造性行政”，但也可能導(dǎo)致“暴政”。那么要如何才能確保法律終止之處并不是暴政發(fā)軔之地？②建立健全行政自由裁量基準體系，規(guī)范并限制行政自由裁量權(quán)的濫用，有效控制其權(quán)力屬性的本質(zhì)，合理劃分行政自由裁量權(quán)的范圍和權(quán)限，以保證社會公平正義、提高行政效率為根本出發(fā)點，找出自由裁量權(quán)的最優(yōu)“彈性空間“。鑒于西方發(fā)達法治國家的先進經(jīng)驗，首先，行政自由裁量權(quán)作為一種相對自由而非絕對自由的權(quán)力，是在法律和制度的原則和限定范圍內(nèi)行使的，法律制度為行政自由裁量權(quán)劃定了其權(quán)力行使的終極邊界，但法律存在本身所固有的局限性，基于社會的復(fù)雜性法律法規(guī)不可能面面俱到，即使是立法技術(shù)一流的法治國家，其法律所及之處也存在一定的真空地帶，也就是法律上的空白，當這些真空地帶無法受到法律文本的限制時，也應(yīng)采取原則性概念即社會公平正義、立法精神和立法目的等對其加以限制。

其次，建立全面細化的行政自由裁量基準體系，提高裁量基準制度執(zhí)行的合理性、可操作性和流暢性。廖秋子把自由裁量權(quán)分為五種，即關(guān)于行政處罰幅度的自由裁量權(quán)、決定行政行為方式的自由裁量權(quán)、作出具體行政行為時限的自由裁量權(quán)、認定事實性質(zhì)的自由裁量權(quán)和判定情節(jié)輕重的自由裁量權(quán)，應(yīng)充分考慮各地區(qū)發(fā)展水平差異，依據(jù)比例原則，對行政處罰幅度、行為方式、行政時限、認定事實性質(zhì)和情節(jié)輕重合理劃分裁量層級和裁量檔次，從而降低法律文本的語義模糊性，延伸上位法的立法意志和立法精神，進而提供給行政執(zhí)法者一套明確規(guī)范的行政執(zhí)法指導(dǎo)規(guī)范，在實踐中充分引導(dǎo)行政自由裁量權(quán)趨于合理。

（二）加強對行政自由裁量權(quán)的程序性控制

對行政自由裁量權(quán)進行程序性控制目的在于能夠獲得自由裁量空間與法律原則兩者之間的最佳均衡點，從而在處理好自由裁量空間的壓縮和保留、太大和太小之間的關(guān)系上盡量縮小乃至消除尋租空間，既要杜絕野蠻專橫的恣意行政，又要防止自由裁量權(quán)過小所導(dǎo)致的“創(chuàng)造型行政”和“個別化正義”的缺失。周麗婷認為，程序性控制即用一套統(tǒng)一協(xié)調(diào)的規(guī)范和框架來約束并監(jiān)督行政主體所做出行政行為的具體行使，并使之在陽光下運行，接受行政相對人的監(jiān)督和廣泛的社會監(jiān)督。③鑒于以局部或個人利益為核心的行政相對人之于以國家利益至上的行政主體而言處于相對弱勢的地位，而后者以國家強制力為其執(zhí)法后盾，造成二者之間行政管理關(guān)系處于不對等的狀態(tài)，易造成行政主體的隨意行政行為的發(fā)生，而對行政進行程序性控制旨在改變兩者這種不均衡、不對等的關(guān)系，以求實現(xiàn)雙方之間權(quán)利和義務(wù)的協(xié)調(diào)一致。行政自由裁量權(quán)的程序性控制主要包括三個方面，首先是建立行政信息公開機制，即公開行政執(zhí)法者的職權(quán)依據(jù)、行政信息的公開和行政決定的公開，行政機關(guān)通過新聞媒體和政府門戶網(wǎng)站等方式向行政相對人以及社會公眾傳達必要的行政信息，從而保證行政信息公開化、執(zhí)法透明化;其次是建立行政案例指導(dǎo)制度。遵循先例原則是英美法系國家所通用的一種法律裁定原則，在國內(nèi)一些部門建立了“參照慣例”和“同類問題、同類處理”制度較高級別的行政機關(guān)在對某種事件做出一定的行政決斷之后，同級或下級行政機關(guān)將在此類判定的指導(dǎo)下做出合情合理的行政抉擇，進而避免行政決策的反復(fù)無常和隨意行政;最后行政機關(guān)應(yīng)遵循比例原則做出明智的行政決定。尚水利指出行政行為與行政目的之間應(yīng)存在一個適當?shù)谋壤P(guān)系，否則其結(jié)果即使具有合法性也會喪失其合理性。從法理角度看待比例原則即最大限度的保護公民的私權(quán)并限制公共權(quán)力的人性濫用;從微觀的行政技術(shù)領(lǐng)域來看，花費最少的行政成本來達到最大的行政效率為其最佳比例關(guān)系，反之即使一項行政決策能夠增進公共利益，但投入過大或效率低下，我們也不能夠采用。

（三）完善行政倫理道德對行政自由裁量權(quán)的規(guī)制

行政自由裁量權(quán)作為一種自由度較高的行政權(quán)力，權(quán)力的抽象性使其本無善惡之分，但權(quán)力的行使主體是人，加之權(quán)力屬性通常隨著社會復(fù)雜性的增加而不斷發(fā)展變化，從而使自由裁量權(quán)的主體即治理者在執(zhí)行權(quán)上具有較大的自主性，自主性背后是行政執(zhí)行人的道德行為選擇，而行政自由裁量權(quán)的核心要旨是為了實現(xiàn)社會公平正義和公共利益最大化，這與執(zhí)法者的道德素養(yǎng)和道德行為選擇有很大的關(guān)系。羅爾斯在其《正義論》中提到：“正義是社會制度的第一美德，正象真理是思想體系的首要價值一樣?！雹芤虼藨?yīng)下大氣力加強行政執(zhí)法人員的道德素質(zhì)，對執(zhí)法隊伍展開層次多樣化的教育培訓(xùn)并使之常規(guī)化，樹立公共利益至上觀，約束并限制腐化思想，提升執(zhí)法者的道德修養(yǎng)和道德責任感，并讓其內(nèi)化為一種道德自覺行為，全面提升執(zhí)法隊伍的綜合素質(zhì)和執(zhí)法能力，限制行政自由裁量權(quán)的濫用和尋租腐敗現(xiàn)象，從而真正意義上使行政自由裁量權(quán)服務(wù)于社會公眾利益，服務(wù)于社會公平正義。

〔責任編輯：張 港〕