周佑勇 （東南大學(xué)副校長、教授、博士生導(dǎo)師）

當(dāng)下，中國的高等教育正處在全面深化綜合改革、邁入內(nèi)涵發(fā)展的新時代。在此新形勢下，無論是全面深化高等教育領(lǐng)域的綜合改革，還是推進新時代高等教育內(nèi)涵式發(fā)展，其必然要求就是要深入推進高等教育治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，堅持以法治的思維方式，實現(xiàn)全面依法治教。為此，除了必須進一步加強重點領(lǐng)域立法，建立健全高等教育法律法規(guī)體系，以立法引領(lǐng)和推動教育改革、保障和促進教育發(fā)展之外，最關(guān)鍵是要深入推進高等教育執(zhí)法的創(chuàng)新發(fā)展，包括革新執(zhí)法觀念、創(chuàng)新執(zhí)法方式、規(guī)范執(zhí)法行為，切實做到嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法。

革新執(zhí)法觀念

長期以來，人們認為教育部門不是執(zhí)法部門、沒有執(zhí)法責(zé)任。教育主管部門與高校、高校與學(xué)生之間只是一種內(nèi)部行政管理關(guān)系或單純的特別權(quán)力關(guān)系，而不存在行政執(zhí)法性的法律關(guān)系。但是在法治主義下，國家行政管理活動都被要求是對法律的貫徹執(zhí)行，本質(zhì)上都是一種行政執(zhí)法。根據(jù)我國教育法和高等教育法的規(guī)定，高等教育管理職能主要由各級政府及其教育主管部門來承擔(dān)，其依法履行管理職能的活動是一種典型的行政執(zhí)法行為，必須堅持依法行政。除此之外，我國高等學(xué)校作為公益性事業(yè)單位法人，也承擔(dān)著部分高等教育行政管理職能。根據(jù)我國教育法和高等教育法，高校辦學(xué)自主權(quán)或稱“大學(xué)自治權(quán)”，尤其是這其中所包含的具有行政權(quán)性質(zhì)的“公權(quán)力”，如招生錄取、學(xué)籍管理、學(xué)位授予以及對學(xué)生的行政處分等系列管理行為，同行政機關(guān)行使一般行政權(quán)力實施的執(zhí)法行為，具有相同的法律性質(zhì)即也是一種行政執(zhí)法行為。因此，在高等教育管理活動中，無論是教育主管部門還是相關(guān)高等學(xué)校，都要樹立“管理即執(zhí)法”的觀念，嚴格遵循職權(quán)法定原則，切實做到“法無授權(quán)不可為、法定職責(zé)必須為”，既不能濫用權(quán)力、亂作為，也不能不作為、失職瀆職。

“管理即執(zhí)法”，而現(xiàn)代執(zhí)法的精神在于“服務(wù)”，以服務(wù)為宗旨，強調(diào)在管理者與被管理者之間應(yīng)當(dāng)建立起一種“服務(wù)與合作”的相互信任關(guān)系，而不再是傳統(tǒng)意義上的“命令與服從”的對抗關(guān)系。而且，這種服務(wù)是一種公共服務(wù)，而非私人服務(wù)。公共服務(wù)不同于私人服務(wù)：私人服務(wù)可以選擇服務(wù)對象，并且是有償?shù)?；但公共服?wù)必須公平地為每一個人服務(wù)，而不能只為某一部分人服務(wù)，并且這種服務(wù)是無償?shù)?。因此，公共服?wù)應(yīng)當(dāng)是一種公平、公開的服務(wù)和在管理相對人參與下的服務(wù)。在高等教育管理領(lǐng)域，同樣必須淡化過去那種行政化的“管理”色彩，強化“服務(wù)”意識，真正樹立起“管理即服務(wù)”的執(zhí)法理念。尤其在“放管服”改革中，一方面要強調(diào)簡政放權(quán)，進一步轉(zhuǎn)變職能和擴大高校辦學(xué)自主權(quán)；但另一方面也不能“自由落體”無人管或無法接得住，必須放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)協(xié)同發(fā)力。要做到這一點，必須特別強調(diào)在管理過程中堅持以師生為本和“公共服務(wù)”理念，嚴格遵循合理性原則，即在合法的基礎(chǔ)上進一步做到實體內(nèi)容上的公平合理，而不能機械、片面地“照章行事”、照搬條文的規(guī)定。

此外，徒法不足以自行，法的精髓在于有一套嚴格公正運行的程序規(guī)則，以確保法的正義。任何公權(quán)力的行使都必須嚴格受制于這套程序規(guī)則。如果程序不到位，基于公權(quán)力的行使所作出的執(zhí)法活動就有可能無效甚至違法。正當(dāng)法律程序的核心思想有二：一是“公平聽證”，即在作出不利于他人的決定時必須聽取對方的意見；二是“自己不得做自己案件的法官”，即避免偏私，不得與自己處理的事情具有利害關(guān)系，也不得受各種利益或偏私的影響。長期以來，在高等教育執(zhí)法中，往往不太重視程序，“程序正義”觀念淡漠，認為程序只是一種工具或手段，“為了結(jié)果可以不擇手段”。因此，應(yīng)高度重視執(zhí)法的程序問題，切實樹立起“法即程序”的執(zhí)法觀念，嚴格遵循程序正當(dāng)性原則。其中的核心要求是“公平聽證”，即教育執(zhí)法機關(guān)在作出對高?；蚪處煛W(xué)生不利的處分決定時，應(yīng)當(dāng)及時告知、說明理由并充分聽取其陳述和申辯，必要時可以采取舉行聽證會的方式聽取意見。

創(chuàng)新執(zhí)法方式

長期以來教育部門在工作過程中，更多是靠行政命令、行政處分等方式進行教育管理。在全面依法治國、建設(shè)法治政府的新形勢下，法治方式是教育治理的基本方式，教育行政部門要及時轉(zhuǎn)變管理方式，善于使用執(zhí)法的方式進行教育管理。不僅如此，更重要的是，現(xiàn)代社會中，伴隨著社會生活的日益復(fù)雜，以及政府公共職能與義務(wù)的加強，傳統(tǒng)的單方命令性執(zhí)法方式已經(jīng)無法適應(yīng)社會的發(fā)展，行政執(zhí)法日益呈現(xiàn)出方式多樣化及權(quán)力色彩弱化等新的時代特征。與之相適應(yīng)，教育部門不僅要善于使用執(zhí)法方式，更要注重不斷創(chuàng)新執(zhí)法方式，推動執(zhí)法方式的多樣化和權(quán)力色彩的弱化。

首先，與行政職能的擴大相適應(yīng)，現(xiàn)代執(zhí)法的方式不斷與日俱增而呈現(xiàn)出多樣化的特點。行政機關(guān)在依法執(zhí)行公務(wù)時，繼續(xù)沿用原有的執(zhí)法形式并對其逐步予以完善，如許可、處罰、強制、檢查、命令等執(zhí)法形式都融入了新的時代內(nèi)容。此外，行政執(zhí)法主體還應(yīng)有適應(yīng)社會新的生產(chǎn)方式、生活方式、思維模式、管理方式等特點，采取新的有效的執(zhí)法形式。如與“服務(wù)行政”的觀念相適應(yīng)，行政機關(guān)越來越多地采用以號召、倡導(dǎo)、引導(dǎo)、勸導(dǎo)、告誡、建議等形式的行政指導(dǎo)來實施法律、提供服務(wù)。與政府宏觀調(diào)控的職能相適應(yīng)，行政計劃與規(guī)劃這一執(zhí)法形式得到了普遍的適用。而與行政執(zhí)法的服務(wù)與合作的民主精神相適應(yīng)，行政合同被廣泛地運用于實施行政職能。在目前高等教育管理中，已采取了許多新的執(zhí)法方式，如教育規(guī)劃、政策性指導(dǎo)、合作共建、質(zhì)量合格評估和專項評估、論文抽檢、行政約談等。這相對于以前強制性檢查、處罰等，更有利于實現(xiàn)教育管理的目的，但是這些執(zhí)法方式大都只有教育部的相關(guān)規(guī)范性文件作出了一些原則性規(guī)定，法律位階較低且欠缺可操作性，對由此引起的糾紛如何解決更是無從談起。因此，仍然有待于進一步規(guī)范化，尤其是要完善相關(guān)執(zhí)法程序制度和救濟機制。

其次，與行政執(zhí)法的服務(wù)性相統(tǒng)一，執(zhí)法方式的權(quán)力色彩不斷弱化。執(zhí)法的傳統(tǒng)方式具有命令服從的特征，權(quán)力色彩較強。但隨著行政機關(guān)從管理機關(guān)到服務(wù)機關(guān)的轉(zhuǎn)變，行政權(quán)從管理權(quán)到服務(wù)權(quán)的轉(zhuǎn)變及其引起行政權(quán)性質(zhì)從強制性到說服性的嬗變，必然伴隨執(zhí)法方式的相應(yīng)變革，即“非權(quán)力行政的增長”或權(quán)力色彩的弱化。同時，尊重相對人的人權(quán)，引導(dǎo)和鼓勵相對人心悅誠服地履行其法定的義務(wù)，避免因強制性手段的適用引起執(zhí)法主體與相對人之間不必要的沖突和糾紛，樹立行政機關(guān)的良好形象，增強行政執(zhí)法的靈活性的現(xiàn)實需要，也促使行政機關(guān)采用權(quán)力色彩較弱的新的執(zhí)法形式，于是行政指導(dǎo)、行政合同等“非權(quán)力性執(zhí)法形式”便得到了極為廣泛的運用。與此同時，傳統(tǒng)意義上強制性的權(quán)力性執(zhí)法形式，也隨著公開、聽證、復(fù)議等民主程序制度的建立與完善而得以弱化其權(quán)力色彩。在高等教育執(zhí)法領(lǐng)域，由于教育本身的特殊性，更應(yīng)當(dāng)堅持以人為本，盡量避免采用傳統(tǒng)強制性的方法，而更多的是在雙方平等對話、共同參與、自愿合作的前提下，采用合同、指導(dǎo)、建議、商談、合作、激勵、勸誡等容易溝通協(xié)調(diào)的說服性方法，不斷推進執(zhí)法方式的權(quán)力色彩弱化。即便是采取教育行政檢查、處罰、強制等權(quán)力色彩較強的執(zhí)法方式，也應(yīng)當(dāng)盡量貫徹說服教育的原則，同時嚴格遵循表明身份、公平聽證、說明理由等程序規(guī)則，確保程序的正當(dāng)性和民主性。

山東2019高招錄取現(xiàn)場

規(guī)范執(zhí)法行為

伴隨著執(zhí)法方式的創(chuàng)新改革，新的執(zhí)法方式不斷產(chǎn)生，對此關(guān)鍵是如何對執(zhí)法加以有效地規(guī)范，確保嚴格公正文明執(zhí)法。針對當(dāng)前高等教育執(zhí)法領(lǐng)域存在的一些問題，有必要按照依法行政的基本原則和要求，進一步加強高等教育執(zhí)法行為的規(guī)范。

首先，以法定原則統(tǒng)一規(guī)范高等教育執(zhí)法行為的依據(jù)。行政機關(guān)的執(zhí)法作為一種執(zhí)行“法”的活動，必須以“法”為準(zhǔn)則，嚴格遵循行政法定原則，具體包括法律優(yōu)先原則和法律保留原則。這是因為，作為高等教育執(zhí)法依據(jù)的“法”的范圍十分廣泛，既包括立法機關(guān)所立之“法”的教育法律、法規(guī)，也包括行政機關(guān)所立之“法”的教育行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件，以及高等學(xué)校制定的校紀校規(guī)。而在這樣一個多層次立法的情況下，立法機關(guān)所制定的法律處于最高位階、最優(yōu)地位，在效力上要高于其他法律規(guī)范，其他法的規(guī)范都必須與之保持一致，不得相抵觸，否則法律優(yōu)先。進一步而言，法律優(yōu)先原則要求任何下位法的規(guī)定不得與上位法的規(guī)定相抵觸，否則在執(zhí)法過程中應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用上位法的規(guī)定。尤其是高校的校紀校規(guī)應(yīng)當(dāng)遵循法律優(yōu)先原則，即高校校紀校規(guī)不得與法律、法規(guī)、規(guī)章相抵觸，否則無效。譬如在田永訴北京科技大學(xué)案中，法院指出：“學(xué)校依照國家的授權(quán)，有權(quán)制定校規(guī)、校紀，并有權(quán)對在校學(xué)生進行教學(xué)管理和違紀處理，但是制定的校規(guī)、校紀和據(jù)此進行的教學(xué)管理和違紀處理，必須符合法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，必須保護當(dāng)事人的合法權(quán)益?！庇纱丝梢?，這一原則已被我國的司法實踐所確認。如果說法律優(yōu)先要求行政執(zhí)法的依據(jù)不得與法律相抵觸，那么法律保留原則進一步要求特定范圍內(nèi)的某些事項必須專屬于立法機關(guān)規(guī)范，行政機關(guān)非經(jīng)法定授權(quán)不得為之。根據(jù)該原則，凡行政機關(guān)對限制或剝奪公民自由和財產(chǎn)及其他重要權(quán)利的行政作為，都應(yīng)受法律的約束，都應(yīng)有具體明確的法律依據(jù)。據(jù)此，當(dāng)前應(yīng)當(dāng)特別注意高等教育法中有關(guān)高校辦學(xué)自主權(quán)和學(xué)術(shù)自由的規(guī)定，在教育執(zhí)法過程中，不得以行政過分干涉高等教育辦學(xué)自主行為，或作出違背學(xué)術(shù)自由的強制性措施，而應(yīng)當(dāng)在法定原則的引導(dǎo)下，實現(xiàn)對高等教育發(fā)展規(guī)律的切實尊重。尤其是在當(dāng)前“放管服”改革中，教育主管部門究竟哪些該放、哪些該管，應(yīng)當(dāng)認真研究，符合法治要求。一個基本的要求是，就“放”而言，凡是高校可以自主決定的事項都應(yīng)當(dāng)放權(quán)給高校；就“管”而言，凡是涉及高校對教育的管理事項，都應(yīng)當(dāng)加強監(jiān)管，而凡是涉及學(xué)術(shù)性及民事性的高校事務(wù)，則不應(yīng)當(dāng)予以干預(yù)。

其次，以均衡原則規(guī)范教育執(zhí)法行為的實體內(nèi)容。均衡原則是在法定原則的基礎(chǔ)上進一步要求行政執(zhí)法必須全面權(quán)衡各種利益關(guān)系，做到實體內(nèi)容上的公平合理，具體包括平等對待原則、比例原則與信賴保護原則等。平等對待原則要求在執(zhí)法中必須一視同仁，不得恣意專斷，應(yīng)做到同樣情況同樣對待，不同情況不同對待，尤其要保證學(xué)生在招生考試、使用教育教學(xué)設(shè)施資源，獲得學(xué)業(yè)和品行評價，獲得獎學(xué)金及其他獎勵、資助等方面受到平等、公正對待。多年來高考加分制度面臨著教育公平的拷問。2015年實施的《關(guān)于進一步減少和規(guī)范高考加分項目和分值的意見》取消了“重大體育比賽獲獎?wù)?、省級?yōu)秀學(xué)生”等6項全國性加分項目，由此杜絕了以曾經(jīng)優(yōu)異作為另一競技性測試指標(biāo)的歷史，踐行了同等情況同等對待的實質(zhì)正義。此外，比例原則要求執(zhí)法方式必須適度，尤其是在作出對師生權(quán)益的不利處理時，如開除、退學(xué)或不授予學(xué)位等，應(yīng)符合管理的目的和立法的本意，不得過度限制或侵害師生的利益。信賴保護原則則要求執(zhí)法機關(guān)講誠信、守諾言，不得隨意改變已經(jīng)作出的決定，否則就是無效的。

再次，嚴格規(guī)范執(zhí)法裁量權(quán)，深入推進教育執(zhí)法裁量權(quán)基準(zhǔn)制度建設(shè)。行政執(zhí)法的精髓在于裁量，要將抽象的法律規(guī)范實施到具體個案之中，就必須賦予執(zhí)法機關(guān)根據(jù)個案具體情況自主作出選擇判斷的權(quán)力。這種自主選擇判斷的權(quán)力就是執(zhí)法裁量權(quán)。它廣泛存在于一切行政執(zhí)法領(lǐng)域，可以說“無裁量即無行政”，只是裁量空間的大小不同而已。一方面，我們需要裁量權(quán)，以保證行政的靈活多變、實現(xiàn)個案正義并適應(yīng)廣泛復(fù)雜的社會現(xiàn)實需要；但是另一方面，裁量權(quán)由于較少受到法律的嚴格約束，又最容易被濫用。因此，如何在保證必要的裁量權(quán)的同時，又能夠有效地防止它的濫用，就成為行政法治必須面對和

解決的一個難題。目前，在高等教育領(lǐng)域，由于較大比例的法律規(guī)范缺乏可操作性，給教育執(zhí)法裁量權(quán)濫用提供了便利和條件。例如，高等教育法第66條規(guī)定，“對高等教育活動中違反教育法規(guī)定的，依照教育法的有關(guān)規(guī)定給予處罰”。可是，教育法“法律責(zé)任”部分只是寬泛地規(guī)定了承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)和責(zé)任追究的途徑，并未具體規(guī)定“何種情形下進行處罰，處罰的標(biāo)準(zhǔn)是多少，誰來具體執(zhí)行相應(yīng)處罰”等問題。對此，有必要推進教育執(zhí)法裁量基準(zhǔn)建設(shè)，進而對教育執(zhí)法裁量權(quán)加以有效規(guī)制。具體而言，教育執(zhí)法裁量基準(zhǔn)的制定應(yīng)當(dāng)符合教育立法目的，全面考慮各個層次教育的特點，綜合衡量各種教育參與主體的利益關(guān)系，根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定幅度，科學(xué)劃分事實情節(jié)和裁量格次。以《上海市教育行政處罰裁量基準(zhǔn)》為例，該裁量基準(zhǔn)主要將量罰的事實情節(jié)分為“一般違法行為”和“情節(jié)嚴重”兩種，并按格次規(guī)定了相應(yīng)的處罰標(biāo)準(zhǔn)。但這種情節(jié)的劃分仍然比較粗放，可以考慮進一步細化事實情節(jié)，將其劃分為“較輕、較重、嚴重”的“三段式”的劃分方式，這比較符合我們的日常習(xí)慣和經(jīng)驗法則，可以作為一項一般的方法在教育執(zhí)法裁量基準(zhǔn)制定中推廣應(yīng)用。同時，裁量格次的劃分應(yīng)借鑒刑法量刑中的“中間線說”標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，可以根據(jù)執(zhí)法經(jīng)驗和具體情勢作出適當(dāng)調(diào)整。此外，還應(yīng)當(dāng)注重教育執(zhí)法裁量基準(zhǔn)制定中的公眾參與、公開等程序規(guī)則的構(gòu)建，增強教育執(zhí)法裁量基準(zhǔn)的理性化、民主化與科學(xué)化，與此同時，建立相應(yīng)的備案審查制度、定期清理制度和復(fù)議審查制度，以健全和完善教育行政監(jiān)控機制。