●李奮飛

一、引言：新時期的“禮法之爭”

回顧部分近幾年引發(fā)了社會廣泛爭論的轟動案件，或許不難發(fā)現(xiàn)一些新的規(guī)律性現(xiàn)象。以往，人們的聚焦點通常集中于那些惡性犯罪案件，從邱興華殺人案，到楊佳襲警案，再到藥家鑫殺人案，均概莫能外。然而，時至今日，能夠觸發(fā)民眾情緒的已不再局限于此類案件，而是擴(kuò)展到那些在過去幾乎不太可能被人關(guān)注的案件中。從2015年的“大學(xué)生掏鳥獲刑10年半案”，〔1〕在該案中，河南大學(xué)生小閆在家門外發(fā)現(xiàn)一個鳥窩，于是將鳥窩里的12只鳥掏出來后售賣，后又掏了4只。等再次去掏鳥時，引來警察。據(jù)悉，他掏的鳥是燕隼，為國家二級保護(hù)動物。最終，小閆因非法收購、獵捕珍貴、瀕危野生動物罪被判有期徒刑10年半。參見佚名：《大學(xué)生掏鳥16只獲刑10年半，你怎么看？》，《鄭州晚報》2015年12月1日第3版。到2016年的“天津趙春華非法持有槍支案”，〔2〕2016年8月至10月間，趙春華在天津市河北區(qū)李公祠大街海河親水平臺附近擺設(shè)射擊攤位進(jìn)行營利活動。同年10月12日22時許，趙春華被公安機(jī)關(guān)巡查人員查獲,當(dāng)場收繳槍形物9支及配件等物。經(jīng)天津市公安局物證鑒定中心鑒定，涉案9支槍形物中的6支為能正常發(fā)射、以壓縮氣體為動力的槍支。參見劉林：《天津“氣槍”老太改判三年緩刑三年》，《新華每日電訊》2017年1月27日第3版。以及2017年的“于歡案”，〔3〕2016年4月14日，由社會閑散人員組成的10多人的催債隊伍多次騷擾蘇銀霞的工廠，辱罵、毆打蘇銀霞。案發(fā)前一天，吳某在蘇已抵押的房子里，指使手下拉屎，將蘇銀霞按進(jìn)馬桶里，要求其還錢。催債的手段升級，蘇銀霞和兒子于歡，連同一名職工，被帶到公司接待室。11名催債人員圍堵并控制了他們?nèi)恕Ｆ溟g，催債人員用不堪入耳的羞辱性話語辱罵蘇銀霞，并脫下于歡的鞋子捂在他母親嘴上，甚至故意將煙灰彈到蘇銀霞的胸口。催債人員杜某甚至脫下褲子，露出下體，侮辱蘇銀霞。警察接警后到接待室，說了一句“要賬可以，但是不能動手打人”，隨即離開。被催債人員控制的于歡看到警察要走，情緒崩潰，站起來試圖沖到屋外喚回警察，被催債人員攔住?；靵y中，于歡從接待室的桌子上摸到一把水果刀亂捅，致使杜某等四名催債人員被捅傷。參見盧義杰、陳麗媛：《還原“刺死辱母者”案細(xì)節(jié)：于歡被攻擊中拿起了刀》，《中國青年報》2017年3月26日第3版。都曾經(jīng)引發(fā)了民眾的極大關(guān)注。

這些案件之所以能夠牽動普羅大眾的神經(jīng)，主要是因為其未能在人情和法理之間形成妥當(dāng)?shù)钠胶?。一方面，司法?quán)能基于邏輯自洽得出了自以為周延的裁斷；而另一方面，民意卻極力排斥前者的決策正當(dāng)性，且認(rèn)為其忽視了基本的人情秩序。雙方在意識層面的齟齬不斷，不免導(dǎo)致司法既判力的難以為繼，亦動搖了社會期望的穩(wěn)定態(tài)勢。為此，中國最高級別的審判機(jī)關(guān)甚至做出了“司法審判不能違背人之常情”的糾偏表態(tài)?！?〕參見胡永平：《沈德詠：個案審判要置于天理國法人情之中綜合考量》，http://www.china.com.cn/legal/2017-04/06/content_40566032.htm，2017年4月18日訪問。

在中國，個人被嵌置在社會網(wǎng)絡(luò)體系中，〔5〕參見黃光國、胡先縉：《人情與面子：中國人的權(quán)力游戲》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第282頁。而倫理道德始終扮演著關(guān)鍵性角色，以致司法權(quán)力都難免受其傳導(dǎo)。某種程度上，上述司法個案所暴露的矛盾沖突，實際上是“禮法之爭”在新歷史周期中的精神延續(xù)。其邏輯起點甚至可溯源至晚清時期，“禮教輿論與刑論相為更迭之際，不能不視其速率之遲速以為權(quán)衡?！薄?〕參見梁治平：《禮教與法律》，廣西師范大學(xué)出版社2015年版，第35頁。這反映了現(xiàn)代法治與傳統(tǒng)文化的激烈碰撞，過往即如此，如今亦然，只是蘊(yùn)含其間的對弈形態(tài)更加微型罷了?？紤]到“于歡案”是截至目前映射此類爭端的高潮，本文擬將其作為實證切入點，來進(jìn)一步衡量司法與民意的內(nèi)在聯(lián)系。

二、個案輿論的環(huán)境重塑

任何一項研究恐怕都無法跨越因果關(guān)系的框架，我們依然可以將其簡碼化為“X→Y”的邏輯進(jìn)路。在這起個案中，民意對司法結(jié)論的某些環(huán)節(jié)會呈現(xiàn)較為集中的保留態(tài)度，其中的爭議點便可視為“Y”因素；而刺激上述情緒衍生的則必然涉及到案件的個別細(xì)節(jié)，無疑提供了“X”的范疇選項。對于二者及其相互關(guān)系的厘定構(gòu)成了本文的研究主旨，而適宜方法論的抉擇就顯得尤為關(guān)鍵。在這里，作者運(yùn)用模擬實驗方法，重新創(chuàng)設(shè)了“于歡案”營造出的社會輿論?！?〕參見李奮飛：《輿論場內(nèi)的司法自洽性研究：以李昌奎案的模擬實驗分析為介質(zhì)》，《中國法學(xué)》2016年第1期。具體而言，通過篩選122名在讀法學(xué)研究生作為樣本來源，由其承擔(dān)公眾情緒的再造任務(wù)，并置于相對封閉、固定的環(huán)境場域，先藉由視頻影像、文字材料等途徑令案件事實形成心理刺激，再通過問卷方法提取關(guān)乎民意緣起及發(fā)展脈絡(luò)的數(shù)據(jù)指標(biāo)。總的來說，本文的研究需要借助一種社會環(huán)境的重塑，可以被看作是具有實驗室特質(zhì)的創(chuàng)新探索?！?〕See Frank E. Hagan, Research Methods in Criminal Justice and Criminology, Pearson Education,Inc 2003, p.104.

（一）Y因素：爭議點的技術(shù)性特質(zhì)

毫無疑問，外界對“于歡案”的初審結(jié)果充斥著不滿和非議的情緒。那么，民意對司法判決的否定究竟落腳于何處呢？通過模擬空間內(nèi)的再核查，可以清晰呈現(xiàn)如下事實：民眾不能接受司法機(jī)關(guān)對于被告人的量刑處斷。換言之，本案的爭議不在于事實真相的厘定，而集中呈現(xiàn)在法律適用層面。具體來說，超過一半的受訪群體主張該案的錯誤在于量刑過重。（見圖一）

與聶樹斌案等反復(fù)拉鋸多年的案例相比，本案在事實認(rèn)定、證據(jù)采信等環(huán)節(jié)并未引發(fā)輿論關(guān)注。而真相辨識的乾坤顛倒，尤其是證明過程的撲朔迷離，往往構(gòu)成了以往熱點案件的“標(biāo)配”，因而更容易惹人側(cè)目?！?〕參見龍宗智：《聶樹斌案法理研判》，《法學(xué)》2013年第8期。這是一個值得關(guān)注的變化趨勢。不僅是“于歡案”，在前文提及的其他近期引發(fā)較大爭議的類似案件中，以量刑輕重為代表的法律技術(shù)事項，同樣發(fā)揮著中心旨趣的作用。這說明，民意已經(jīng)不再僅僅局限于樸素正義主導(dǎo)下的“實事求是”觀念，而是將思維認(rèn)知的觸角延伸至純粹意義的規(guī)范性批判?！耙?guī)范無法展現(xiàn)于具體處境中時，也就是‘失序’時，規(guī)范仍然是抽象有效的，規(guī)范論者并不關(guān)心（或者，不必關(guān)心）那失序的狀態(tài)如何解決?！薄?0〕［德］卡爾·施密特：《論法學(xué)思維的三種模式》，中國法制出版社2012年版，第12頁。但是，當(dāng)形成氣候的集體主義氛圍已無法接受這種司法的自我證成時，再縝密的內(nèi)生演繹怕都難以避免非議。

圖一〔11〕 在本次調(diào)查中，選項內(nèi)容分別為：A判決正確，不應(yīng)有爭議；B量刑過重，但于歡確實構(gòu)罪了；C這是個錯判，于歡應(yīng)當(dāng)無罪；D未看到具體案卷，不便下結(jié)論。

由此，Y因素的技術(shù)特質(zhì)就展露無遺了。大多數(shù)參與模擬實驗的個體并不反對“于歡案”的有罪認(rèn)定；而從主觀認(rèn)知層面看，“同情”與“惋惜”的態(tài)度占據(jù)了優(yōu)勢心理位階，說明民意的態(tài)度表達(dá)亦未喪失理性。（見圖二）換句話說，人們并未試圖徹底顛覆該案的正當(dāng)性基礎(chǔ)，而只是難以茍同裁判生成的推演過程。“生命和人是如此難以由個別行為構(gòu)成，就如同海洋并非由海浪構(gòu)成一樣?！薄?2〕［德］拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，商務(wù)印書館2016年版，第132頁。本案經(jīng)由規(guī)范推導(dǎo)得出的刑罰結(jié)論，似乎忽視了相關(guān)人及存續(xù)情境的綜合背景，進(jìn)而衍生了民意的強(qiáng)勁反彈。

值得注意的卻是，量刑向來都?xì)w屬于法官的專業(yè)性范疇，而不容外界染指。即便在英美法系的語境內(nèi)，基于陪審團(tuán)與職業(yè)法官的二元式組織樣態(tài)，也不會動搖后者壟斷刑罰事項的功能設(shè)定。〔13〕參見陳衛(wèi)東：《論隔離式量刑程序改革——基于蕪湖模式的分析》，《法學(xué)家》2010年第1期。就中國的司法實踐而言，肇始于2009年的量刑規(guī)范化改革力圖實現(xiàn)刑罰裁斷的均衡與精密，所仰賴的基礎(chǔ)正是辦案主體的業(yè)務(wù)能力提升?！?4〕參見高憬宏、黃應(yīng)生：《積極穩(wěn)妥推進(jìn)量刑規(guī)范化改革》，《法律適用》2009年第8期。而時下以“于歡案”為代表的現(xiàn)實反饋，就難免有些令人唏噓了。這間接證明了，公眾對于司法的期望性評估，絕不會因后者的自我閉合特質(zhì)而停滯。法律規(guī)范主義命題中的自洽性證成，倘若未能獲得大眾正義觀的契合，司法權(quán)威不過是“水月鏡花”而已。

圖二〔15〕 在本調(diào)查中，作者提供了如下選項：A同情；B惋惜；C不解；D沒什么感覺。

（二）X因素：倫理情節(jié)的刺激效應(yīng)

既然在此案例中民意導(dǎo)向與司法決策的分歧點是量刑問題，那么就需要甄別引發(fā)畸輕畸重之疑惑的牽涉情節(jié)。可以說，正是因為就若干事實的屬性認(rèn)知存在差異，才催生了X因素。對于最終的法律判斷而言，這其實就是一種“情境壓力”?！?6〕參見［美］羅杰·帕克、邁克爾·薩克斯：《證據(jù)法學(xué)反思：跨學(xué)科視角的轉(zhuǎn)型》，吳洪淇譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第27頁。見諸于經(jīng)驗主義視角，我們可以為其設(shè)定相應(yīng)的篩選指標(biāo)。〔17〕總的來說，“于歡案”中具有刺激效應(yīng)的情節(jié)包括：（1）警察的不作為；（2）被害人侮辱被告人于歡的母親，且行為突破了道德底線；（3）民營資本融資難，進(jìn)而造成高利貸行業(yè)的發(fā)展，并孕育了黑社會性質(zhì)的組織；（4）于歡的持械反擊造成了他人死亡重傷的結(jié)果。其中，最具沖擊效果的恐怕莫過于所謂的“辱母”情節(jié)了。至少在虛擬的輿論環(huán)境里，這一論點是可以得到佐證的。（見表1）

表1

82.79%的超高比例，充分佐證了“辱母”情節(jié)在輿論生成期間充當(dāng)?shù)慕巧?，更是不遑多讓地將本案推向社會聚焦處。表面上看，“辱母”投射到法理領(lǐng)域的節(jié)點似乎是正當(dāng)防衛(wèi)問題，即，對于歡的奮起反擊，究竟應(yīng)當(dāng)如何明確其責(zé)任屬性。然而，對于大多數(shù)普通人而言，正當(dāng)防衛(wèi)卻是一個較為專業(yè)和模糊的概念，并不易被準(zhǔn)確地理解和把握。即便身處實驗環(huán)境中的122名法學(xué)研究生，也并不能得心應(yīng)手地在正當(dāng)防衛(wèi)（抑或防衛(wèi)過當(dāng)）與“辱母情節(jié)”之間建立無懈可擊的學(xué)理聯(lián)系。

某種程度上，在這一具體事實中真正發(fā)揮決定性作用的，反而是最普通的倫理因素。進(jìn)一步說，親子關(guān)系激發(fā)的道德向心力，或許才是阻遏X與Y因素之間相互協(xié)調(diào)的淵源。為此，作者在模擬實驗環(huán)節(jié)針對案情事實做了一定的技術(shù)處理，將“辱母”情節(jié)進(jìn)行了虛化重述，但并未予以徹底刪除。隨之，再對所有參與人進(jìn)行問卷調(diào)查，看受訪人員是否保持對司法裁判的拒斥態(tài)度。令人略感詫異的是，此項調(diào)查得出了與先前大相徑庭的結(jié)論，主張判決準(zhǔn)確無誤的人數(shù)居然大幅攀升。（見圖三）對于這兩組對照展示的案件事實而言，不同之處體現(xiàn)為如何表達(dá)“辱母”情節(jié)。也可以說，“辱母”過程是否以挑動受眾感情的方式被提及，構(gòu)成了前后時間序列比對的介入變量?！?8〕對于介入變量的存在功能，參見前注〔7〕，李奮飛文。如果我們沿著這樣的脈絡(luò)繼續(xù)分析，常態(tài)倫理價值所影響的人情觀念實際主導(dǎo)了X因素。在其強(qiáng)烈刺激之下，民意傾向逐步偏重于道德層面，并將法律規(guī)范的社會期望予以內(nèi)嵌。“為了讓道德內(nèi)化機(jī)制能順利運(yùn)作，法律必須被視為公正的”。〔19〕［美］艾倫·德肖維茨：《你的權(quán)利從哪里來？》，黃煜文譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第114頁。反之，當(dāng)法律邏輯的推衍結(jié)果超出了民眾推崇的道德界限時，前者的非正當(dāng)性就會被輿論固化。因此，“X→Y”的思維進(jìn)路本質(zhì)上映射了從人情到法理的延伸歷程。當(dāng)二者能夠維系相得益彰的關(guān)系模式時，民意就會成為司法權(quán)運(yùn)行的支持力量；相反，當(dāng)法理與人情處于相互對峙的緊張情勢時，輿論針對公權(quán)力體系的懷疑與掣肘，就會透過某些個案漸次迸發(fā)。特別是在后一種局面下，法理與人情之間的順位選擇，不免令司法從業(yè)者陷入兩難境地。

圖三〔20〕 在該問題的調(diào)查中，作者向?qū)嶒瀰⑴c者提供了如下選擇：A判決正確，不應(yīng)有爭議；B量刑過重，但于歡確實構(gòu)罪了；C這是個錯判，于歡應(yīng)當(dāng)無罪；D不敢妄下結(jié)論。

（三）法理與人情的關(guān)系假定

厘清法理與人情的應(yīng)然定位，需要以穩(wěn)定的分析框架作為理論依托。〔21〕參見李奮飛：《我國刑事訴訟制度持續(xù)發(fā)展因子探析》，《法商研究》2016年第5期。這里不妨借助德國當(dāng)代杰出社會學(xué)家盧曼的期望屬性理論來闡明主題。在盧曼看來，規(guī)范期望與認(rèn)知期望的二分法代表了一種可求證的定理體系。所謂認(rèn)知期望，指其一旦遭遇失望就必須適應(yīng)現(xiàn)實；而規(guī)范期望則是當(dāng)某人并沒有遵循期望行事時，并不必以自我放棄為代價。〔22〕盧曼舉了這樣一個例子來說明二者之間的內(nèi)涵差別：“例如，我正在等候一位新秘書。這個情景就包含了認(rèn)知性期望和規(guī)范性期望兩種成分。她可能年輕、漂亮，有一頭金黃頭發(fā)。我對這些事實抱持一種認(rèn)知性的期望，如果女秘書帶來的信息與我的期望不一致（失望），我必然會對失望進(jìn)行適應(yīng)，比如我不再堅持認(rèn)為她的頭發(fā)是否本身就是金黃色的，而是問她是否染過頭發(fā)。但對于她需要完成的分內(nèi)之事，我卻抱持著規(guī)范性期望。如果我對她應(yīng)該完成的分內(nèi)之事感到失望，這并不會令我得出我抱持的期望是錯誤的這個結(jié)論——這種期望就因此而被定型，任何與此期望不一致都只能被歸咎于行動者?！眳⒁姡鄣拢菽峥死埂けR曼：《法社會學(xué)》，賓凱、趙春燕譯，世紀(jì)出版集團(tuán)2013年版，第81頁。而在本文語境下，法理與人情之間的強(qiáng)弱對比可以代入上述概念，并在反事實期望衍生的狀況下衡量規(guī)范妥當(dāng)性。概言之，站在公眾的視角，當(dāng)司法決策悖反于民意建構(gòu)在人情倫理基礎(chǔ)上的標(biāo)準(zhǔn)時，其結(jié)果無非囊括了如下兩種情形：倘若前者應(yīng)當(dāng)順從后者而作出自我糾正，那么就是一種規(guī)范期望；而后者一旦對前者表示尊重，并接納了相關(guān)的自洽性論斷，認(rèn)知期望的構(gòu)成條件便完全耦合了。究竟哪一種樣態(tài)具有先導(dǎo)性，且更加順應(yīng)中國社會的本土資源特質(zhì)，恐怕就是見仁見智的命題了。

故而，我們不妨沿著兩種迥異的思維路徑加以剖析。同時，藉由“于歡案”可以在更加鮮活的場域內(nèi)勾勒社會期望類型的對照式圖景。立足于上述事實假設(shè)，人情與法理之關(guān)系無論是定位在規(guī)范期望還是認(rèn)知期望，都能暴露制度建構(gòu)深層次的矛盾點及相應(yīng)的突破路徑。如果本案針對于歡的無期徒刑判決被理解為需要讓位給外界強(qiáng)烈的道德訴求，那么規(guī)范期望就可以被視為主旋律式的司法決策邏輯。某種意義上，這也可以看作是傳統(tǒng)價值觀的張力投射?！?3〕在本案引起廣泛爭論后，自媒體網(wǎng)絡(luò)甚至大量列舉了中國古代的類似情形，以論證天理、人情與法治之間的呼應(yīng)。譬如，所謂的“南宋于歡案”，根據(jù)當(dāng)時的法意，“刺死辱母者”顯然屬于“情理可憫”的行為。參見佚名：《南宋歷史上也有“于歡案” ，古代法官如何評判于歡殺人？》，http://hangzhou.fangtoo.com/zixun/info/8-43-n102479.html，2017年4月19日訪問。甚至還有人以《西游記》中唐僧報母仇的橋段為例，支持人情因素作為量刑的從寬考量，多少帶有了某種戲謔意味。參見佚名：《“于歡刺死辱母者”一案深陷輿論漩渦，〈西游記〉中的唐僧也干過“刺死”辱母者的事情？》，https://baijiahao.baidu.com/po/feed/share?wfr=spider&for=pc&context=%7B"sourceFrom"%3A"bjh"%2C"nid"%3A"news_3134661215931586087"%7D，2017年4月19日訪問。無論怎樣看待這些歷史事件，都多少表明春秋斷案式的價值判斷模型呈現(xiàn)出了一定的回歸跡象。假設(shè)司法權(quán)的走向終究沒有理會以人情為基礎(chǔ)的民意，則證明認(rèn)知期望保證了法律體系的專業(yè)閉合性，從而鞏固了法理價值的獨立品質(zhì)。事實上，不管哪種可能性成為最終選項，都難以掩蓋中國的制度現(xiàn)代化所面臨的瓶頸。同時，這也為改革邏輯的“進(jìn)行”時態(tài)撰寫了背書?！?4〕參見溫紅彥等：《凝心聚力勇闖深水區(qū)（深化司法體制改革）——來自司法體制改革試點省份的調(diào)研與思考》，《人民日報》2015年6月25日第4版。

三、規(guī)范期望的邏輯悖論

在規(guī)范期望的適用場域內(nèi)，人情倫常的影響力限制了法理的伸縮空間。于是乎，司法裁判往往要屈從于民意催生的輿論導(dǎo)向。處在這樣的情境，極端化的體驗經(jīng)歷似乎足以令人墮入古雅典式人民法庭的錯覺中，〔25〕參見［美］斯東：《蘇格拉底的審判》，董樂山譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第26頁。抑或產(chǎn)生重溫法國大革命公安委員會營造的群眾氛圍?！?6〕參見［英］阿克頓：《法國大革命講稿》，高望譯，中華書局2014年版，第292頁。但毋庸置疑的是，過于弱勢的司法權(quán)威不免會導(dǎo)致秩序紊亂，進(jìn)而破壞國家機(jī)器內(nèi)部的必要均衡。這就構(gòu)成了一種邏輯悖論。我們固然可以認(rèn)定規(guī)范期望保證了司法運(yùn)行的公意屬性，卻斷難忽視由此衍生的權(quán)力格局錯位。對此，“于歡案”的發(fā)酵過程多少具備了“教科書”式的范本價值。

（一）司法糾偏的損益值

2017年6月23日，山東省高級人民法院對“于歡案”進(jìn)行了二審公開宣判，以故意傷害罪改判于歡有期徒刑5年。實際上，在二審結(jié)果公布之前，種種跡象都已表明，被告人于歡的最終量刑將朝著輿論期盼的方向發(fā)展?！?7〕“于歡案”經(jīng)媒體曝光并受社會熱議后，官方就迅速做出反應(yīng)。當(dāng)?shù)厥屑o(jì)委、市委政法委牽頭的工作小組，針對案件涉及的警察不作為、高利貸、涉黑犯罪等問題全面開展調(diào)查。山東高院表示受理當(dāng)事人上訴，最高檢則派員調(diào)查警察是否失職瀆職，省公安廳、檢察院也紛紛做出積極表態(tài)。參見《最高檢、山東公檢法集體回應(yīng)“于歡案”聊城官方成立工作組》，載央視新聞網(wǎng)，2017年3月27日，http://www.chinahaoren.cn/Articlebody-detail-id-37605.html，2017年4月20日訪問。而類似的劇情反轉(zhuǎn)，早已在前文提及的其他案件中屢屢上演。尤其是“天津趙春華非法持有槍支案”，更是在短短一個月內(nèi)，由“三年六個月”的刑期迅即變更為“判三緩三”的從寬處置，而且非常人性化地于農(nóng)歷新年前夕對其予以釋放。〔28〕參見滑璇：《“射擊攤案”二審判三緩三，趙春華回家過年》，《南方周末》2017年1月26日第1版。作為法律人，我們有時不免慨嘆，洶洶民意居然能對司法衍生出如此強(qiáng)大的干預(yù)力度，甚至具備扭轉(zhuǎn)個案乾坤的巨大功效。這也從另一個側(cè)面反映了司法權(quán)在外力影響下的客觀際遇。正如有學(xué)者所言，此類近乎民意直接評判案件的現(xiàn)象，背后蘊(yùn)藏的其實是司法權(quán)威的信任危機(jī)?！?9〕參見胡銘：《司法公信力的理性解釋與建構(gòu)》，《中國社會科學(xué)》2015年第4期。

這里不妨對規(guī)范期望框架內(nèi)的司法糾偏進(jìn)行初步的“成本—收益”分析。假如站在以實質(zhì)正義作為價值追求的立場上，法律的規(guī)范邏輯將被所謂的“天理”轄制?！?0〕經(jīng)濟(jì)學(xué)家張維迎就曾在某次學(xué)術(shù)論壇中表示：“理是人類的集體智慧，是歷史中自然演化形成的，是被人們普遍認(rèn)可的，它與人的本性相符。而法是政府制定的，制定者有自私偏袒，有無知和傲慢，有情緒化的時候。所以，法律要受天理約束?！眳⒁娊饾蓜偅骸稄埦S迎教授的“理大于法”論獻(xiàn)疑》，《東方早報》2013年8月28日第2版。故而，即便是司法決策完全滿足了形式合理性的范式要求，亦必須審核其是否契合自然正義的質(zhì)效標(biāo)準(zhǔn)。對于歡的量刑進(jìn)行從寬化的再處理，或許能滿足輿論的情感慰藉，使個案結(jié)論符合民意的社會心理預(yù)期。然而，其對司法公信力的傷害卻也是不言而喻的，從結(jié)果上看未免有得不償失之虞。沿著上述邏輯脈絡(luò)，司法決策的權(quán)威性則蕩然無存。甚至，給人的感覺是，普通民眾的認(rèn)知能力，似猶在專業(yè)人士之上。這樣，職業(yè)法官同其他行業(yè)的職業(yè)界限將呈現(xiàn)出模糊態(tài)勢。

由此，程式化的個案決斷似乎完全沒有存續(xù)價值。進(jìn)一步論，將案件完全交付作為外行的公民群體，或許反倒能取得更佳的效果。這種命題塑造仿佛重現(xiàn)了英國國王詹姆斯一世與大法官愛德華·柯克之間的歷史性爭論，只不過“王在法下”的關(guān)系探討，被“人情—法理”的外在優(yōu)劣比較所代替：既然民意可以被視為公眾道德觀的結(jié)晶，扮演糾紛仲裁者的角色又有何不可？因而，這種疑問同樣也可借用柯克的論述得到否定性回應(yīng)：“只有自然理性是不可能處理好案件的，更需要人工理性。法律是一門藝術(shù)，在一個人能夠獲得對它的認(rèn)識之前，需要長期的學(xué)習(xí)和實踐?！薄?1〕1608年的某一天，英國國王詹姆斯一世忽然想到皇家法院去親自審理案子。國王一行來到法院，遇到普通訴訟法院首席大法官柯克爵士。令國王頗感意外的是，他要審理案件的要求在柯克這兒碰上釘子了。而柯克所依據(jù)的理由，便是上面這段話。這次沖突是英國法律專業(yè)化歷史上的一座里程碑。此后，英國的司法便成了職業(yè)法律家的壟斷領(lǐng)域。參見孟廣林：《“王在法下”的浪漫想象：中世紀(jì)英國“法治傳統(tǒng)”再認(rèn)識》，《中國社會科學(xué)》2014年第4期。乍看起來，司法決策基于民意導(dǎo)向的自我糾偏，體現(xiàn)了虛懷若谷的虔誠姿態(tài)。而如果案件背后的是非觀的確由此實現(xiàn)了可欲目標(biāo)，對于涉案當(dāng)事人來說亦大有裨益，且助長了民眾介入公共領(lǐng)域的熱情?！?2〕參見徐陽：《“輿情再審”：司法決策的困境與出路》，《中國法學(xué)》2012年第2期。此結(jié)果固然可以歸納為規(guī)范期望體系內(nèi)的社會效益，但是，當(dāng)司法權(quán)威的隕落不可逆轉(zhuǎn)地凸現(xiàn)出來，損失大于收益的論斷將無可爭論。

（二）民意揮發(fā)的過度化

人情作用下的事態(tài)逆轉(zhuǎn)是否能以“獲利”作比？之所以存在這樣的疑問，恰巧基于其信息渠道的特殊性。單就“于歡案”進(jìn)行觀察，外界的關(guān)注基本上來源于媒體報道。而新聞的特質(zhì)中畢竟具有博人眼球的功利主義成分，難免會失之偏頗?！?3〕社會輿論對本案的關(guān)注，源于《南方周末》的《刺死辱母者》 一文，從標(biāo)題上便可判斷其傾向性。參見王瑞鋒：《刺死辱母者》，《南方周末》2017年3月23日第1版。當(dāng)然，這并非指斥相關(guān)的媒介報道失真。某種程度上，若不是新聞行業(yè)的參與，該案處置的欠妥之處怕也難以暴露。作者欲闡明的是，輿論對事件的評價出自多元傳遞后的信息基礎(chǔ)，而不同于司法審判需依賴的證據(jù)材料。法律與事實之間建立聯(lián)系的正當(dāng)途徑就是證據(jù)。證據(jù)裁判原則之所以能發(fā)揮程序法制的“帝王條款”功能，莫不蓋因于此?！?4〕參見陳光中、鄭曦：《論刑事訴訟中的證據(jù)裁判原則——兼談〈刑事訴訟法〉修改中的若干問題》，《法學(xué)》2011年第9期。反之，倘若司法裁判依據(jù)的材料不過是一些街談巷議，結(jié)論的公正屬性就無從保障了。即便是在刑事審判的真實情境中，傳聞證據(jù)的資質(zhì)和效力都會受到法理價值的嚴(yán)格約束，遑論那些可能經(jīng)歷加工篩選的“半成品”?！?5〕傳聞證據(jù)規(guī)則是英美證據(jù)法中最重要的證據(jù)規(guī)則之一，它原則上在審判中排除傳聞證據(jù)要求，證人證言須在法庭上接受檢驗，只有在符合法定的例外情形時才允許采納庭外陳述。盡管中國尚未在法律上明確此項規(guī)則，但其折射出的基本原理卻為學(xué)術(shù)界所廣泛認(rèn)可。就民意與司法的關(guān)系而言，前者影響案件所憑借的往往是傳來證據(jù)，不具有第一手性質(zhì)，更難為傳聞證據(jù)規(guī)則所接納。這恰恰道出了輿論對個案施加影響不免遭遇的困境。在域外，對大眾媒體的適度限制，構(gòu)成了法院維系獨立裁決能力的重要一環(huán)?！八痉w系，這一古老而受人尊重的機(jī)制與新聞媒體，這一年輕而富有活力的機(jī)制之間的關(guān)系從未像現(xiàn)階段那樣得到重視，或激發(fā)這么多的關(guān)切?！灿信及l(fā)的民事或刑事事務(wù)帶來媒體和法庭的緊張狀態(tài)”?！?6〕大衛(wèi)·G·克拉克、厄爾·R·哈特奇森：《大眾傳媒和法律：自由與約束》，載懷效峰主編：《法院與媒體》，法律出版社2006年版，第2頁。

透過這一現(xiàn)象，公眾輿論主導(dǎo)司法決策的弊病隨之暴露。民眾了解案情的方式?jīng)Q定了其把握事實的瑣碎化和片面性，進(jìn)而得出的論斷就不免夾雜偏見。與職業(yè)司法人員相較，普通人既無法親身審閱案卷，又難以身臨其境地在法庭上對相關(guān)當(dāng)事人察言觀色，而只能接受人云亦云的所謂“真相”。以此為憑借手段，司法決策的恣意化在所難免。換言之，民意滲入司法運(yùn)行階段并非不可行，但務(wù)必要有所節(jié)制。作為這方面的成例，無論陪審團(tuán)還是參審制，都需要對介入人數(shù)加以局限，且將其置于特定的司法環(huán)境中，方能實現(xiàn)有機(jī)糅合。即便是如今已日益式微的大陪審團(tuán)制，雖然人數(shù)眾多且主導(dǎo)真相核實，也不得超越法定框架而訴諸泛化的素材來源?！?7〕Judith Berkan,The Federal Grand Jury:An Introduction To the Institution,Its Historical Role,Its Current Use and the Problems Faced By the Target Witness,Revista Juridica Universidad Ineramericana De Puerto Rico Enero-Abril,1983.故而，必要信息的缺失總會制約規(guī)范期望內(nèi)的關(guān)系構(gòu)造。于是，“民意審判”就帶來了潛在風(fēng)險，特別是在事實呈現(xiàn)雜亂無章的非規(guī)則模型時，集體無意識制造的歇斯底里可能促成“沉默的螺旋”?！?8〕“沉默的螺旋”這一概念基本描述了這樣一種現(xiàn)象：人們在表達(dá)自己想法和觀點的時候，如果看到自己贊同的觀點，并且受到廣泛歡迎，就會積極參與進(jìn)來，這類觀點越發(fā)大膽地發(fā)表和擴(kuò)散；而發(fā)覺某一觀點無人或很少有人理會（有時會有群起而攻之的遭遇），即使自己贊同它，也會保持沉默。意見一方的沉默造成另一方意見的增勢，如此循環(huán)往復(fù)，便形成一方的聲音越來越強(qiáng)大，另一方越來越沉默下去的螺旋發(fā)展過程。參見陳力丹：《沉默的螺旋理論簡說》，《當(dāng)代傳播》（漢文版）1994年第4期。在作者營造的虛擬環(huán)境中，參與群體的專業(yè)素養(yǎng)確保了一定的批判性反思。（見圖四）盡管這種審慎的態(tài)度表達(dá)超越了預(yù)期的角色定位，卻不經(jīng)意折射了規(guī)范期望的本質(zhì)性缺陷。

圖四〔39〕 此問題為：您認(rèn)為在輿論壓力下，法院應(yīng)當(dāng)如何處理該案？A迅速改判作為回應(yīng)；B堅持原有立場，不能被民意的狂熱左右；C先認(rèn)真核實調(diào)查再說；D處理相關(guān)責(zé)任人平息眾怒。

（三）裁判模式的閉合性

事實上隨著本案的持續(xù)發(fā)酵，初審判決也經(jīng)由媒介公之于眾。然而，我們從中很難針對是否真正存在X因素——辱母情節(jié)——做出準(zhǔn)確辨識，故而以更專業(yè)的視角分析作為Y因素的量刑問題就有些勉為其難了?！?0〕參見梁波、沈軼：《于歡刺殺辱母者時警察正準(zhǔn)備離開》，《華西都市報》2017年3月25日第1版。這反映的其實是司法決策模式的痼疾，即裁判文書的外部僵化。長期以來，人們關(guān)注的往往是裁判說理的單薄問題，〔41〕參見白泉民：《裁判文書說理的價值及其實現(xiàn)路徑》，《人民法院報》2015年4月8日第5版。而對裁判文書難以完整地反映案件事實的問題，卻鮮有人提及。通過“于歡案”的成例，我們不難發(fā)現(xiàn)，判決書或許可以大致描繪出事態(tài)演變的輪廓，卻無法讓人觸摸其中的細(xì)節(jié)。伴隨著系統(tǒng)化的裁判公開機(jī)制，當(dāng)人們閱讀相關(guān)裁判文書時，總會覺得其不及媒體報道精致，似乎前者有意隱瞞了某些關(guān)鍵內(nèi)容。〔42〕參見朱明華：《我國裁判文書上網(wǎng)制度還有哪些缺陷？》，《民主與法制》2017年第13期。這種懷疑其實是心理錯覺誘發(fā)的結(jié)果，真正的癥結(jié)在于判決生成的閉合進(jìn)程。

在中國，司法判決的塑造源頭并非法庭審判，而是案卷材料的不斷整理。某種意義上，法庭審判不過是審閱卷宗的補(bǔ)充活動罷了。廣為訴訟法學(xué)界詬病的“案卷筆錄中心主義”，乃是導(dǎo)致事實真相無法為外界知曉的“罪魁”?！?3〕中國刑事審判中存在著一種“以案卷筆錄為中心”的審判方式。在這一審判方式下，公訴方通過宣讀案卷筆錄來主導(dǎo)和控制法庭調(diào)查過程，法庭審判成為對案卷筆錄的審查和確認(rèn)程序。參見陳瑞華：《案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察》，《法學(xué)研究》2006年第4期。甚至可以說，法理與人情之間的隔閡甚至斷裂，也可或多或少地歸咎于此。長期以來，司法權(quán)的運(yùn)轉(zhuǎn)軌跡遵循著“案卷審閱——法庭審理——文書生成”的線索展開，而制作及完善案卷則構(gòu)成了關(guān)鍵性基礎(chǔ)。作為傳統(tǒng)的大陸法系國家，重視案卷本無可厚非?！白C據(jù)充分、指控準(zhǔn)確的關(guān)鍵與其說在于庭審本身，不如說在于卷宗?！薄?4〕［美］亞伯拉罕·S·戈爾茨坦、［美］馬丁·馬庫斯：《司法監(jiān)督在三種糾問制（法國、意大利和德國）中的神話》，郭志媛譯，載［美］虞平、郭志媛編譯：《爭鳴與思辨：刑事訴訟模式經(jīng)典論文選譯》，北京大學(xué)出版社2014年版，第444頁。不僅此后的法庭審理是圍繞卷宗內(nèi)容的修正與商榷，最終的裁判文書亦扮演了簡明扼要的角色?？紤]到這種素材來源的行政化屬性，司法機(jī)關(guān)斷不會將其公之于眾。這意味著，案件真相的核實處理基本上仰仗于內(nèi)部運(yùn)作，即便允許辯護(hù)律師查閱、摘抄、復(fù)制卷宗，也難以全景式地開放信息?！?5〕特別是副卷的存在，更是斷絕了外界掌握案件事實全貌的可能。參見劉仁文：《論我國法院副卷制度的改革》，《法學(xué)評論》2017年第1期。盡管庭審過程能夠采取開放態(tài)度，卻仍然無法消除外界對個案事實的諸多猜測。因此，當(dāng)媒體披露了更加微觀的內(nèi)容，民意判斷案件的依據(jù)來源便無法疊合于司法主體，人情與法理的沖突將進(jìn)一步加劇。試想，如果關(guān)乎于歡案的大討論建立在全民了解案卷內(nèi)容的基礎(chǔ)上，當(dāng)初的情勢或許會是另一番景象。但現(xiàn)實是，并不存在支持上述公開舉措的規(guī)范依據(jù)?？梢哉f，只要現(xiàn)行的裁判機(jī)制無法沖破這種閉合性桎梏，規(guī)范期望就不太可能擺脫這種邏輯悖論的干擾。

四、認(rèn)知期望的自洽謬誤

現(xiàn)在再來看硬幣的另一面，即認(rèn)知期望塑造的理論模型如何解釋法理與人情的關(guān)系。在這種語境下，司法同民意保持了足夠的安全距離?？v然輿論不滿于某些個案的處理結(jié)果，司法權(quán)亦可置之不理而維持自身的規(guī)范自洽。公眾固然可以發(fā)泄諸多不滿和抵觸情緒，卻無助于現(xiàn)實結(jié)果的改觀。立足形式主義的法理角度，這似乎是值得肯定的選項?！皯?yīng)然”的潛在含義主要指向這種反事實的有效性期望，而“應(yīng)然”這個符號卻沒能成功揭示期望的性質(zhì)。〔46〕同前注〔22〕，尼克拉斯·盧曼書，第82頁。X與Y因素在認(rèn)知期望的周延系統(tǒng)中貌似是兩條平行線，實際上卻蘊(yùn)含著值得關(guān)注的制度性謬誤。

（一）專業(yè)壁壘的生成

乍看起來，確保司法權(quán)能夠始終在獨立軌跡上運(yùn)轉(zhuǎn)，似乎完全符合理論價值的應(yīng)然預(yù)期。就時下的一系列改革而言，排除外界的不當(dāng)干擾也可視為“主旋律”?！?7〕無論是司法責(zé)任制、人財物省級統(tǒng)管、司法人員職業(yè)保障機(jī)制抑或司法人員分類管理改革，主旨都意在確保司法主體能夠自主性地公正處理個案，而排除外界干擾。參見孟建柱：《走出一條符合司法規(guī)律的改革之路》，《法制日報》2014年7月15日第1版。的確，將司法決策置于相對靜謐自由的環(huán)境中完成，有助于保障其權(quán)威屬性。試想，如果司法裁判可以輕而易舉地受各方勢力左右，特別是為輿論的興趣點所牽制，其結(jié)論乃至自身地位絕不會得到應(yīng)有的尊重。這就好比體育比賽中的裁判員，假設(shè)觀眾對其決定不滿而要求變更，那么是否就應(yīng)順從呢？如果答案是肯定的，那么無論是運(yùn)動員抑或觀眾，恐怕都不會再信任裁判員的工作成果，其權(quán)威掃地也將無可避免。作為專業(yè)性極強(qiáng)的活動，司法當(dāng)然需要構(gòu)建一套迥異于其他職業(yè)領(lǐng)域的語境體系。這里的問題是，這樣的“場域塑造”是否需要達(dá)到外界根本無法觸及的壁壘程度。

司法權(quán)威的樹立必須建筑于實現(xiàn)公正價值的基礎(chǔ)上。換言之，如果司法決策是在摒棄預(yù)設(shè)目標(biāo)的前提下操作的，專業(yè)壁壘就會異化為一種惡性藩籬。畢竟，針對公正的評判與界定帶有某種相對性。“法律不僅想成為用以評價的規(guī)范，而且欲作為產(chǎn)生效力的力量?！薄?8〕［德］拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，中國大百科全書出版社1997年版，第120頁。任由專業(yè)壁壘衍生的自信心理膨脹，就容易異化為司法權(quán)威的盲目自大。值得注意的是，中國當(dāng)前的法治愿景其實是，將司法打造為“努力讓人民群眾在每一個案件中都感受到公平正義”的系統(tǒng)?！?9〕這是中共中央政治局在2013年2月23日下午就全面推進(jìn)依法治國進(jìn)行第四次集體學(xué)習(xí)時，習(xí)近平同志提出的目標(biāo)：“要努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義，所有司法機(jī)關(guān)都要緊緊圍繞這個目標(biāo)來改進(jìn)工作，重點解決影響司法公正和制約司法能力的深層次問題……司法工作者要密切聯(lián)系群眾，規(guī)范司法行為，加大司法公開力度，回應(yīng)人民群眾對司法公正公開的關(guān)注和期待。要確保審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)依法獨立公正行使審判權(quán)、檢察權(quán)。”從這段話的邏輯時序分析，實現(xiàn)司法機(jī)關(guān)獨立行使權(quán)能的目標(biāo)假定，也不是無本之木，而必須依托于人民群眾的感受。這說明，中國司法的本土資源整合至少在當(dāng)下是無法（實際上也不應(yīng)該）擺脫民意影響的。而立足于這句官方表態(tài)的語義邏輯，“感受公平正義”并不等同于“感到滿意”。換言之，此時對于司法決策的目標(biāo)定位不再是十余年前強(qiáng)調(diào)的“勝敗皆服”。二者的差異點就在于，如今我們能更加理性看待司法權(quán)的特殊之處，并允許其保有相當(dāng)程度的自主動能，以夯實其在國家權(quán)力架構(gòu)中的位階。

如果僅就司法模型加以分類，中國的法治環(huán)境以及歷史傳統(tǒng)更傾向于構(gòu)造政策實施型的制度形態(tài)。〔50〕參見［美］米爾伊安·R·達(dá)瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第257頁?；诖耍槍€案的處理就必須考量社會輿論的接受度。換個角度而言，司法決策需要忖度普通民眾的看法，進(jìn)而希冀于引導(dǎo)其行為趨向。然而在“于歡案”中，司法似乎是在通過判決告訴民眾，面對來自私力的侵犯以及警察權(quán)的遲滯，權(quán)利正在遭受侵犯的公民個體只能選擇維持這種狀態(tài)，而不可采取越雷池之舉，否則，就不會有任何寬宥的例外。這就難免在民意氛圍中營造強(qiáng)烈的不公平感，甚至?xí)钊速|(zhì)疑其間是否存在暗箱操作。故而，認(rèn)知期望的法律權(quán)威便成了無稽之談。更重要的是，民眾作為司法權(quán)運(yùn)作的受力方，會鑒于后者的專業(yè)壁壘而訴諸其他權(quán)利救濟(jì)方式，從而加大社會失序的潛在風(fēng)險。

（二）法條主義的定勢

在實踐中，司法權(quán)只代表了一種略帶籠統(tǒng)的虛擬概念，真正進(jìn)行個案決策的其實是那些鮮活的法律職業(yè)人士，即法官、檢察官。倘若法官、檢察官在相對獨立的專業(yè)邏輯下，能夠做出符合民意預(yù)期的個案論斷，當(dāng)然是兩全其美的結(jié)局。但令人遺憾的是，內(nèi)嵌于司法權(quán)力操作個體身上的邏輯法條主義范式，基本堵塞了上述能動性預(yù)期，更漠視了民意觀點的可參考性。所謂邏輯法條主義，反映了機(jī)械僵化的法律理解及運(yùn)用方式。當(dāng)這種行為傾向成為了思維定勢，規(guī)范中心主義在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部便占據(jù)了主導(dǎo)，且在操作層面失去了必要的張力?！霸谶@種取向下，對標(biāo)準(zhǔn)的表述和適用變得更加遠(yuǎn)離生活的細(xì)節(jié)……決策標(biāo)準(zhǔn)的排序功能得到了突出的強(qiáng)調(diào)……某項事實明確地并且持續(xù)地受到它們的規(guī)制。”〔51〕同上注，第29頁。由此，原本活生生的法官個體成了司法機(jī)器中的“齒輪”，只要遵循說明書進(jìn)行操作即可。在具體的個案中，機(jī)械化操作的后果便是情節(jié)的社會因素或遭到完全忽視?！叭枘浮北澈蟮娜饲閭惱硪约捌涿褚夥错?，都不會成為影響司法決策的變量。這就使司法權(quán)步入了形而上的操作邏輯，貌似能夠自圓其說，卻無法掩蓋其不近人情的生冷一面。

這是非常值得反思的現(xiàn)象。具有正常道德觀的個人不可能不會察覺前述案件中的不妥之處，何以會始終保持無動于衷的姿態(tài)？在作者看來，正是司法機(jī)構(gòu)的科層布局導(dǎo)致了這樣的效果。作為權(quán)力組織形式，科層制通過官僚體系的架構(gòu)形成自上而下的指令路徑?！?2〕See Mirjan Damaska,Structures of Authority and Comparative Criminal Procedure, 84 Yale Law Journa 481（1975）.于是，“服從”就成為點綴其間的諸多個體所必須遵循的行為邏輯。在這樣的場域內(nèi)，自由裁斷是不符合系統(tǒng)的整體性要求的，“指定動作”必須優(yōu)先于“自選節(jié)目”。反復(fù)蹉跎之下，法官、檢察官的個性很多時候已經(jīng)被消磨殆盡，甚至被異化為司法機(jī)器中的某個零件。所謂“司法工匠”的說法，或亦緣因于此?！?3〕同前注〔21〕，李奮飛文。更令人擔(dān)憂的是，在這樣的層級系統(tǒng)內(nèi)，很難滋生真正負(fù)責(zé)任的司法單元。畢竟，案件辦理是在信息的層層轉(zhuǎn)遞中完成的。而當(dāng)所有的操作流程只專注于規(guī)范與事實之間的銜接時，極易忽略針對社會期望的斟酌。同時，具有親歷性的操作者往往也不具備最終的拍板權(quán)，長此以往不免會削弱責(zé)任感的強(qiáng)度，進(jìn)而僅機(jī)械完成規(guī)范導(dǎo)入事實的程式。至于其他形式的風(fēng)險因子，則被轉(zhuǎn)嫁至不掌握案情全貌卻享有生殺大權(quán)的官僚層級。伴隨著個案處置權(quán)限的不斷上移，相關(guān)信息逐步固化為書面內(nèi)容，且能夠反映全局的“活性”日益下降，也大大限制了彈性運(yùn)用法律原則的空間。譬如在“于歡案”中，反映案件事實的證據(jù)勢必轉(zhuǎn)化為卷宗形式，且經(jīng)歷了自下而上的報請程序。當(dāng)決策者解構(gòu)案情時，已然不具備厘清外界關(guān)切點——“辱母”事實——的能力。因為，這一足以刺激民意神經(jīng)的局部情節(jié)，早就內(nèi)化于法條主義的進(jìn)路中，很難被準(zhǔn)確察覺。也就是說，在科層體系下，司法權(quán)的行使者在很大程度上已喪失了揣測人情導(dǎo)向的基本素養(yǎng)。由此造成的滯后性，進(jìn)一步加劇了法理與民意的緊張關(guān)系。在邏輯法條主義勢不可擋的前提影響下，規(guī)范期望只會持續(xù)暴露司法權(quán)的尷尬處境，并直接矮化司法從業(yè)人員的社會地位。

（三）代表資質(zhì)的虛置

在中國，法院、檢察院等司法機(jī)關(guān)都被前置性地冠以“人民”二字。這絕不是徒有其表的政治宣示，而是蘊(yùn)含了司法權(quán)的代表屬性。在中國本土特色的法治語境內(nèi)，司法權(quán)的存續(xù)本就代表著民意，而無需同后者組合為二元體系。具體而言，如果以技能培育作為起點，中國的司法職業(yè)是具有充分開放性的，而未鑲嵌任何的貴族特質(zhì)。如今成為法官、檢察官的個體幾乎清一色都是普通民眾，盡管有些許貧富之分，卻無利益階層上的巨大差別。既然來源于尋常百姓之家，自然就代表了人民利益。更何況進(jìn)入這一職業(yè)群體后，法官、檢察官始終未脫離于普通人的生活環(huán)境。與西方對于司法職業(yè)的神圣渲染不同，〔54〕參見王雅琴：《守護(hù)法律：西方的法官和檢察官》，《學(xué)習(xí)時報》2015年1月5日第A2版。中國的法律職業(yè)共同體傾向于傳統(tǒng)國學(xué)中的“中人”標(biāo)準(zhǔn)?！?5〕中國傳統(tǒng)鼓勵做“中人”，即不以求富求貴為人生追求，而以生活標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到適宜即可。執(zhí)迷于富貴，便有了“爭”的欲望，即容易衍生禍端。參見錢穆：《晚學(xué)盲言》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2015年版，第917頁。所以，從理論層面闡述司法與民意的互動關(guān)系，二者本應(yīng)具有共生性。換言之，司法決策基于其組成個體的淵源特征，已然可以代表社會輿論。既然司法可以代表民意，就必然會介懷人情倫理等元素對自身決策的影響。遵循這樣的演繹脈絡(luò)，規(guī)范期望引發(fā)的爭執(zhí)其實就是一種偽命題。

但不得不承認(rèn)，司法權(quán)時下尚無法有效承載民意的合理訴求。坦誠地說，司法辦案個體的代表性似已被侵蝕殆盡?？墒?，為什么會形成這樣的情勢？司法人員又是如何脫節(jié)于社會現(xiàn)實的呢？在某種程度上，正是為了實現(xiàn)民意與司法的關(guān)系正?；?，陪審制等公民參與司法的方式之重要性才得以凸顯?？墒?，當(dāng)司法職業(yè)化的構(gòu)建努力呈現(xiàn)過度化趨勢，排斥人民性卻被相關(guān)主體視為反復(fù)申明身份標(biāo)簽的捷徑。而等級化的內(nèi)部秩序塑造，則進(jìn)一步支持了這種人為傾向。顯然，只有隔閡業(yè)已成型，人情與法理的相互脫軌才會真切反射于個案之中。至少在“于歡案”的辦理進(jìn)程中，無論是主持庭審的法官，還是出庭公訴的檢察官，都未能展現(xiàn)出自己的本源屬性。當(dāng)一個人陷于工作慣性營造的穩(wěn)定氛圍，就容易落入墨守成規(guī)的窠臼，并因而脫離其應(yīng)然的價值定位?？梢哉f，正是這種身份錯位的存續(xù)，將規(guī)范期望推導(dǎo)至自相矛盾的關(guān)系模型，并且鑄成了司法與民意難以逆轉(zhuǎn)的漸行漸遠(yuǎn)。

五、尋求平衡的多元維度

毫無疑問，司法與民意需要達(dá)成一定程度的契合，才能促成社會秩序的臻于穩(wěn)態(tài)。而通過前文的反證方法，則可以初步得出論斷：認(rèn)知期望與規(guī)范期望分別代表了兩個極端，都不可作為化解人情與法理之悖論的治本方案。事實上，非此即彼的絕然策略從來只存續(xù)于理論研討的周延模型之中，而并不具備多少現(xiàn)實的可選擇性。如果說通過模擬實驗的數(shù)據(jù)提取、分析，我們已經(jīng)揭示了“于歡案”暴露的主要矛盾，那么問題的解決就有賴于在上述兩種假設(shè)的期望類型中尋求到適宜的平衡點。換言之，真正的答案早已孕育在時下“我中有你，你中有我”的格局內(nèi)，并以潤物無聲的方式潛藏于恢宏的改革進(jìn)程中?？偟膩碚f，著眼于緩解兩個維度的緊張關(guān)系，不失為更加理性的選擇：（1）讓司法更好地反映民意需求；（2）讓民意能夠更加合理順暢地融入司法個案的裁判中?？梢?，這是一種建立在雙向互動基礎(chǔ)上的關(guān)系重構(gòu)。從宏觀追溯至微觀領(lǐng)域，當(dāng)下的制度改革恰好具有與之契合的著力點。從司法責(zé)任制、人民陪審員、庭審實質(zhì)化等具象化的措施落地中，我們可以隱隱窺見決策權(quán)威付諸民意與司法之間的協(xié)調(diào)努力。當(dāng)然，這一系列現(xiàn)象的結(jié)合僅僅是勾勒出了一定的趨勢和跡象，能否真的如作者所愿，尚待歷史實踐的打磨和檢驗。但毋庸置疑的是，這一輪“禮法之爭”的集中涌現(xiàn)，實際上強(qiáng)化了改革的迫切性，同時也可歸結(jié)為制度演化中的某種應(yīng)激反應(yīng)。

（一）司法如何反映民意：辦案責(zé)任制

在理想的狀態(tài)下，司法決策的做出應(yīng)當(dāng)以充分預(yù)判民意輿論的合理訴求為前提。而這一切，又離不開辦案單元的審時度勢。只是，目前司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的這種權(quán)力管理模式是難以讓辦案單元享有這種靈活度的。為此，只能通過釋放自主性的方式，激活辦案單元處于休眠狀態(tài)的民意基因。所謂的辦案責(zé)任制改革，恰恰指向了這一規(guī)范期望所面臨的癥結(jié)。作為本輪司法體制改革的“牛鼻子”，辦案責(zé)任制的旨趣在于實現(xiàn)“權(quán)—責(zé)—利”的關(guān)系一致性。也可以說，“放權(quán)”是達(dá)成此項改革目標(biāo)的核心方式?！?6〕參見董治良：《司法責(zé)任制的實踐與完善》，《法制日報》2016年9月7日第12版。為了實現(xiàn)親歷性與決策性的相互協(xié)調(diào)，司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的科層架構(gòu)被全新的辦案單元取代。無論是檢察權(quán)抑或?qū)徟袡?quán)，都將集中于承辦案件的個體手中，即法官、檢察官擁有相對獨立的處斷能力。換言之，個案的辦理不再是一個信息經(jīng)自下而上的路徑流轉(zhuǎn)，而決定權(quán)又是由上自下傳遞的循環(huán)進(jìn)程。尤其是對于法官而言，案件的審理者通常就是案件的裁判者。于是，司法機(jī)關(guān)內(nèi)部逐步構(gòu)建“權(quán)力關(guān)系清晰、主體職責(zé)明確、監(jiān)督制約到位、資源配置優(yōu)化、審判活動透明、內(nèi)部流程順暢、指標(biāo)導(dǎo)向合理、科技全面支撐”的良性模式。〔57〕參見顧培東：《人民法院內(nèi)部審判運(yùn)行機(jī)制的構(gòu)建》，《法學(xué)研究》2011年第4期。同時，一旦裁判結(jié)論為審級制度否定，甚至被篤認(rèn)作冤假錯案，辦案單元必須扮演責(zé)任承擔(dān)者的角色。這種壓力會刺激其更加審慎地權(quán)衡利弊，而不再輕易選擇將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給上級。

在這樣的格局體系內(nèi)，如履薄冰的司法者為了鞏固權(quán)威，就不得不認(rèn)真審視案件處理可能觸發(fā)的各種利益糾葛。法律效果與社會效果的統(tǒng)一，并不僅僅是政治意味濃重的口號，而是內(nèi)嵌了道德歸屬感的實際要求。隨著辦案主體愈發(fā)顧及民意輿論的反響，自身的利益代表性就會重新萌發(fā)。歸納起來，辦案責(zé)任制恰好充當(dāng)了銜接人情與法理的一劑“良藥”。然而，從“于歡案”的實際辦理效果來看，司法責(zé)任制的功能尚未達(dá)至頂層設(shè)計的預(yù)期。這也是長期以來司法慣性作祟的必然結(jié)果。不過，從有關(guān)方面付諸的所有救濟(jì)舉措來看，其仰賴的依舊是“集體主義”的進(jìn)路，這也在很大程度上佐證了這一點。隨著層級制度的消逝，辦案者能夠獨立應(yīng)對個案中的復(fù)雜局面，而繼續(xù)求助于內(nèi)部權(quán)威的蓋然性須降至較低水準(zhǔn)。就“于歡案”的處理以及類似案例的操作進(jìn)程而言，這項改革政策的徹底性顯然尚存值得商榷之處?？朔鲜雒艿某雎坊蛟谟?，繼續(xù)持之以恒地推進(jìn)責(zé)任制建構(gòu)。當(dāng)辦案個體的自主性得以充分釋放時，其便能靈活解讀并運(yùn)用法律原則的精神內(nèi)涵，〔58〕參見周少華：《適應(yīng)性：變動社會中的法律命題》，《法制與社會發(fā)展》2010年第6期。進(jìn)而做出符合常識、常情、常理而又不背離法律規(guī)范的決策，以充分發(fā)揮政策實施導(dǎo)向的實質(zhì)正義功能。

（二）民意如何融入司法：陪審制

即使司法責(zé)任制滿足了民意的代表性要求，恐怕也不足以遏制外界對于個案加以評價的心理趨向。“司法權(quán)歸根到底是人民的權(quán)力；司法機(jī)關(guān)之設(shè)立，很大程度上是為了給予社會主體有可能利用訴權(quán)或司法救濟(jì)權(quán)來抵抗國家權(quán)力對社會主體的侵犯……司法機(jī)關(guān)既是國家權(quán)力機(jī)關(guān)，更應(yīng)是人民群眾抵抗國家權(quán)力侵犯的人民自衛(wèi)機(jī)關(guān)和人民維權(quán)機(jī)關(guān)……司法活動的人民性要求在檢察和審判過程中公民的合法有序的直接參與?！薄?9〕郭道暉：《尊重公民的司法參與權(quán)》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2009年第6期。但是，如果任由民眾在不受限制的環(huán)境中泛化介入個案，不僅會人為干擾司法者的理性衡平，更可能摻入不相干的人情倫理變量，造成司法公正的“難產(chǎn)”。故而，在增強(qiáng)辦案單元人民屬性的同時，還需要依托一種為各界認(rèn)可的參與方式，從而保證民意通過正當(dāng)有序的渠道融入司法機(jī)器。在人類歷史的成果經(jīng)驗中，最適宜的選擇莫過于陪審制度。

當(dāng)然，只有在陪審制度確實能夠有效反映民意時，前述論斷才可成立。倘若“陪而不審”的花瓶角色得不到明顯改觀，民眾也不會認(rèn)可裁判主體的代表屬性。而在參審制下，定位模糊一直都是公民有效參與司法的強(qiáng)大障礙。本輪司法改革提出“人民陪審員負(fù)責(zé)審理事實”的范圍限定，或許有助于破解此項難題?！?0〕參見陳浩：《人民陪審員制度改革：從“同等權(quán)利”走向“事實認(rèn)定”》，《中共鄭州市委黨校學(xué)報》2016年第3期。這樣一來，作為“民意代表”的人民陪審員在司法個案中的存在感就能得以凸顯。只要保證選任范圍的廣泛性，人民陪審員與民意輿論就能實現(xiàn)“無縫對接”?！八麄冇泻艽蟮挠嗟厝ミM(jìn)行自發(fā)行動和即興發(fā)揮，也有足夠的空間去作出情緒化的反應(yīng)或憑借過度的激情去行動。”〔61〕同前注〔50〕，米爾伊安·R·達(dá)瑪什卡書，第32頁。試想，當(dāng)人民陪審員確實能夠獲得外界的信任，而不再被認(rèn)為是職業(yè)法官的附庸，民眾對個案處置的接受度必然會有所提高。以“于歡案”為例，如果裁判的作出以人民陪審員的事實認(rèn)定為基礎(chǔ)，而這種辨識又建立在證據(jù)把握的前提下，輿論的“質(zhì)疑”和“發(fā)難”豈不是等同于將鋒芒指向了自己的“替身”？換句話說，來自民意的司法監(jiān)督已通過陪審制度付諸實踐，已沒有必要再生波瀾。

（三）雙向互動的實現(xiàn)渠道：庭審實質(zhì)化

由此，民意與司法之間可以通過辦案責(zé)任制以及陪審制度的完善來達(dá)成雙向互動，進(jìn)而確保社會期望的中性化。但是，二者的關(guān)系厘定只能建立在案情事實相對明晰的基礎(chǔ)上?；氐健坝跉g案”中，恐怕直至今日很多人也很難對成型的法律真相有所認(rèn)知。究其原因，庭審機(jī)制的虛化造就了事實回溯的眾說紛紜。X因素——辱母情節(jié)——的輕重緩急，無法以各方均認(rèn)同的事實樣態(tài)呈現(xiàn)，并因此致使民意導(dǎo)向與司法決策的觀點產(chǎn)生出入。也就是說，正是本案庭審活動的流于形式，在很大程度上激化了上述齟齬的衍生。如果能夠通過庭審的縝密推進(jìn)，再加上公開機(jī)制的策應(yīng)，那么引發(fā)爭議點的事實差異或許也就不會存在了。進(jìn)一步論，關(guān)于Y因素的反復(fù)折沖，其實也可追根溯源至庭審虛化的現(xiàn)實圖景。

尋求認(rèn)知期望與規(guī)范期望的平衡點，絕不能跨越庭審實質(zhì)化的目標(biāo)路徑而獨立存在。一方面，辦案責(zé)任制賦予司法主體的能動屬性不能無的放矢，必須借助成熟的訴訟格局。倘若偵查中心主義抑或案卷筆錄中心主義的審判方式仍然主導(dǎo)著訴訟進(jìn)程，審理者還是無法出離于固有的橫縱條塊劃定的僵硬框架?！?2〕參見孫皓：《論檢察權(quán)配置的自縛性》，《環(huán)球法律評論》2016年第6期。另一方面，陪審制雖接納了民眾介入司法權(quán)的運(yùn)作過程，但閱讀案卷的技術(shù)性特質(zhì)卻令前者很難從容把握情節(jié)主旨，隨之不得不進(jìn)入后者的控制領(lǐng)域。即便是域外的陪審團(tuán)制度，以書面審替代法庭審作為主導(dǎo)辦案模式亦不可想象。故而，庭審實質(zhì)化的存續(xù)價值就前所未有地凸顯出來?？梢哉f，作為刑事訴訟進(jìn)程中最完備的事實認(rèn)定機(jī)制，庭審乃是審判的中心環(huán)節(jié)?！?3〕參見陳衛(wèi)東：《以審判為中心：解讀、實現(xiàn)與展望》，《社會科學(xué)文摘》2016年第9期。通過控辯雙方的激烈對質(zhì)，裁判者可以更加中立、準(zhǔn)確地判斷是非曲折，而不至于被案卷內(nèi)的片面信息誤導(dǎo)。當(dāng)庭審功能被削弱甚至虛化，司法和民意就無法以公開事實作為溝通渠道，就難免引發(fā)莫名的博弈與爭端。因此，庭審實質(zhì)化的不斷完善，有助于增強(qiáng)常情、常理與法理之間的契合度。從這個角度看，“以審判為中心”的訴訟制度改革還遠(yuǎn)未達(dá)到預(yù)期的最佳效果。宏觀上，這要求訴訟模式的根本性變革，而庭審的指標(biāo)效應(yīng)不可或缺?！?4〕參見李奮飛：《從“順承模式”到“層控模式”——“以審判為中心”的訴訟制度改革評析》，《中外法學(xué)》2016年第3期。

六、余論：信息時代的“塔西佗”風(fēng)險

毫無疑問，若是發(fā)生在二十年前，“于歡案”可能根本就不會激起這么大的波瀾。而今信息技術(shù)的高速發(fā)展，特別是自媒體的日新月異，實現(xiàn)了信息的大眾共享，并營造了一種強(qiáng)大的輿論場，使得原本極為普通的案件都可能引發(fā)全社會的高度關(guān)注，哪怕其情節(jié)并不復(fù)雜、涉嫌罪名亦無新鮮之處?？梢哉f，正是科技進(jìn)步促成了司法決策的公開程度日益提升，也吸引社會期望不斷更新水準(zhǔn)。如果司法決策無法滿足民意輿論設(shè)定的期望值定位，不但后者會向前者不自覺地傳導(dǎo)壓力，還可能會導(dǎo)致雙方的關(guān)系緊張，進(jìn)而導(dǎo)致司法公信力受到威脅，甚至陷入“塔西佗”陷阱?！?5〕“塔西佗陷阱”得名于古羅馬時代的歷史學(xué)家塔西佗。通俗地講，就是指當(dāng)政府部門或某一組織失去公信力時，無論說真話還是假話，做好事還是壞事，都會被認(rèn)為是說假話、做壞事。這個卓越的見解，后來成為西方政治學(xué)里的定律之一“塔西佗陷阱”。

司法與民意之間的相互信任，其實根植于必要的理解和互動。一方面，司法權(quán)的自洽邏輯不能絕對排除民眾的意見，其行使者必須能夠代表社會主流觀念，而不致困囿于機(jī)械主義的思維定式。對此，辦案責(zé)任制的系統(tǒng)化改造，或有助于提升司法決策者的自主驅(qū)動，并增強(qiáng)其反射民意的效能。另一方面，民意也應(yīng)當(dāng)適度介入司法決策的周延體系，而避免形成針對司法裁斷的集體性干涉。為此，建立卓有成效的公民參與司法的固定機(jī)制，無疑提供了路徑依賴的依據(jù)，人民陪審員的改進(jìn)方案顯然值得深入而長久地關(guān)注。同時，突出庭審的中心地位，則是確保前述革新舉措達(dá)成既定目標(biāo)的程序載體。

總之，在信息時代的歷史大背景下，社會對于司法的關(guān)注，既不能定位于認(rèn)知期望，亦不可停留于規(guī)范期望，而應(yīng)在兩大南轅北轍的極端中找尋黃金分割點。唯有如此，經(jīng)驗與理性共同塑造的穩(wěn)定秩序才不至于被打破，“塔西佗”陷阱也才不會成為法治范式的實質(zhì)威脅。