●王彥明 王紅云

一、問題的提出

作為具有公共性的企業(yè)，國企高管的薪酬應(yīng)當(dāng)適度考慮國民對收入分配的公平偏好。〔1〕參見李翃楠：《國企高管薪酬的法律規(guī)制及其合理化途徑》，《江西社會(huì)科學(xué)》2014年第7期。近年來屢屢出現(xiàn)的國企高管“天價(jià)薪酬”現(xiàn)象，在刺激普羅大眾神經(jīng)的同時(shí)，也影響其對分配公平的感受，而國企高管自定薪酬的現(xiàn)實(shí)危害性更大。首先，國企高管的薪酬是國企運(yùn)營成本的一部分，高管自定不合理薪酬的直接后果便是增加了企業(yè)成本、減少了凈利潤，嚴(yán)重者屬于國有資產(chǎn)的流失。其次，對國有控股上市公司來說，國企高管自定薪酬會(huì)損及其他非國有投資者的利益，降低投資者投資的積極性，增加國企尋求社會(huì)資本的成本。最后，為了攫取超額薪酬，國企高管可能會(huì)出現(xiàn)盈余管理甚至財(cái)務(wù)造假等行為，給公司治理帶來風(fēng)險(xiǎn)。〔2〕參見楊蓉：《規(guī)范壟斷行業(yè)企業(yè)高管薪酬問題研究》，華東師范大學(xué)出版社2014年版，第210頁?？梢哉f，國企高管的薪酬問題直接關(guān)系到國企改革過程中效率與公平目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，關(guān)系到國有企業(yè)治理的效果，關(guān)系到國有資產(chǎn)的保值增值，對國企高管自定薪酬行為進(jìn)行法律規(guī)制極具必要性和緊迫性。

黨的十八屆三中全會(huì)要求合理確定并嚴(yán)格規(guī)范國企高管的薪酬水平、職務(wù)待遇、職務(wù)消費(fèi)、業(yè)務(wù)消費(fèi)，國家也陸續(xù)出臺(tái)了行政規(guī)章和規(guī)范性文件對國企高管薪酬進(jìn)行規(guī)制，甚至通過“限薪令”對國企高管的薪酬劃定了上限。一方面，國企改革的力度不斷加大，出臺(tái)的措施也在一定程度上起到了國企高管薪酬“限高”“降高”的效果，但這種以法律規(guī)范為輔，以行政規(guī)章為主的特有的國企行為規(guī)制模式〔3〕參見蔣大興：《國企應(yīng)從公司法中撤退——從“商事公司”向“公共企業(yè)”演進(jìn)》，《中國工商管理研究》2013年第12期。存在各規(guī)定之間銜接不暢、體系化欠缺之弊端，未能從根本上解決高管自定薪酬問題，亦無法確保國企高管薪酬的合理性；另一方面，一味地限制國企高管的薪酬，又可能導(dǎo)致高管人才的流失，對企業(yè)的經(jīng)營效益造成影響?！?〕參見蔣大興：《超越國企改革的觀念謬誤》，《中國法律評論》2016年第2期。

那么，如何設(shè)置法律規(guī)則才能有效避免或矯正國企高管自定薪酬？相應(yīng)的法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)如何平衡國企、高管、股東和其他利益相關(guān)者之間的利益？法律在規(guī)制國企高管自定薪酬方面的限度又在何處？厘清這些問題是解決國企高管薪酬問題的根本路徑。梳理既有的理論研究成果，學(xué)者對國企高管薪酬法律規(guī)制的方案主要包括如下方面：（1）建立獨(dú)立的薪酬委員會(huì)制度、出資人代表薪酬審查決定制度和薪酬追回制度的建議；〔5〕參見蔣建湘：《國企高管薪酬法律規(guī)制研究》，《中國法學(xué)》2012年第1期。（2）國企高管薪酬規(guī)制市場化路徑、政府規(guī)制路徑、自我規(guī)制路徑具有缺陷，應(yīng)引入程序規(guī)制方法予以彌補(bǔ)；〔6〕參見徐民、方妙：《論國有企業(yè)高管薪酬規(guī)制的路徑選擇》，《法商研究》2013年第1期。（3）從對國企高管進(jìn)行法律程序規(guī)制角度提出了重新定位薪酬制定機(jī)關(guān)、保障利益相關(guān)者的參與和交涉、完善救濟(jì)與責(zé)任機(jī)制等具體建議；〔7〕參見彭真明、方妙：《國有企業(yè)經(jīng)營者薪酬的法律規(guī)制—— 一個(gè)程序視角的分析》，《法律科學(xué)》2011年第1期。（4）對國企高管的選擇制度、薪酬考核制度、薪酬監(jiān)督制度以及身份性質(zhì)等方面的缺陷作出考察分析；〔8〕參見王通平：《國有企業(yè)經(jīng)營者薪酬制度困境的法律分析》，《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第2期。（5）在剖析國企高管不合理薪酬原因的基礎(chǔ)上，提出了對國企進(jìn)行分類規(guī)制、提高國企上繳利潤比例、完善信息披露制度等合理化路徑；〔9〕參見李翃楠：《國企高管薪酬的法律規(guī)制及其合理化途徑》，《江西社會(huì)科學(xué)》2014年第7期。（6）基于對國有控股上市公司高管薪酬控制制度缺陷的分析，提出了減少對高管薪酬的行政控制、對不合理高管薪酬進(jìn)行司法矯治的完善措施?！?0〕參見時(shí)晉、吳錦宇：《試議中國國有控股上市公司高管薪酬的控制——一種法經(jīng)濟(jì)的分析》，載《2011年（第九屆）“中國法經(jīng)濟(jì)學(xué)論壇”論文集》。由于這些舉措均在《中央管理企業(yè)負(fù)責(zé)人薪酬制度改革方案》和《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》出臺(tái)之前，所以與當(dāng)前對國企高管限薪并實(shí)行分類分級管理的要求契合度不高，提出的建議不夠具體且針對性不強(qiáng)，尤其是對不同類型國企高管的薪酬標(biāo)準(zhǔn)和薪酬合理性的司法審查方面尚缺乏具體研究的文獻(xiàn)。鑒于此，本文嘗試在實(shí)證分析近年來部分國有控股上市公司高管薪酬?duì)顩r的基礎(chǔ)上，對國企高管自定薪酬的法律規(guī)制作更進(jìn)一步的研究。

二、國企高管自定薪酬的理論基礎(chǔ)

根據(jù)西方經(jīng)濟(jì)學(xué)中的人性假設(shè)理論，作為經(jīng)濟(jì)人，“每個(gè)人都希望以盡可能少的犧牲取得更多的財(cái)富?！薄?1〕［英］納索·威廉·西尼爾：《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)大綱》，彭逸林等編譯，人民日報(bào)出版社2010年版，第38頁。國企之所以出現(xiàn)高管自定薪酬現(xiàn)象，根源即在于國企高管存在獲取更多薪酬的內(nèi)在動(dòng)因，而現(xiàn)行國有企業(yè)制度并不能使高管在追求更多薪酬的過程中付出更大的犧牲（比如，遭遇敵意收購或在代理權(quán)爭奪中失利），國企高管具有獲取超額薪酬的空間和可能。

（一）兩權(quán)分離導(dǎo)致國企高管與所有者之間存在利益沖突

在公司出現(xiàn)之初，出資人直接負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營管理，公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)一致，其內(nèi)部幾乎不存在利益沖突。后隨公司制度的發(fā)展，尤其是股份公司的出現(xiàn)，出資人呈現(xiàn)出多元化、分散化的特征，公司規(guī)模也逐步擴(kuò)大。為了解決所有者經(jīng)營能力有限的問題，公司經(jīng)營權(quán)逐步從所有權(quán)中分離出來，從出資人手中轉(zhuǎn)移到了職業(yè)經(jīng)理人手中，〔12〕See H. Easterbrook & R. Fischer, Corporate Control Transaction, Yale Law Journal,（91）4, March, pp.698-737.作為公司經(jīng)營事務(wù)決策者的職業(yè)經(jīng)理人逐漸成為公司的控制者，并與作為決策結(jié)果承擔(dān)者的出資人之間產(chǎn)生分化。所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離是現(xiàn)代公司的重要特征，曾一度被認(rèn)為是維持公司生命力的秘訣所在?！?3〕參見馮果、李安安：《投資者革命股東積極主義與公司法的結(jié)構(gòu)性變革》，《法律科學(xué)》2012年第2期。但如果我們假定對個(gè)人收益的追求是激勵(lì)職業(yè)經(jīng)理人的主要?jiǎng)恿?，那么職業(yè)經(jīng)理人的利益往往是有別于甚至完全對立于所有者利益的，〔14〕參見［美］阿道夫·A.伯利、加德納·C.米恩斯：《現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)》，甘華鳴等譯，商務(wù)印書館2005年版，第133頁。其為了追求個(gè)人利益的最大化，可能會(huì)在決策時(shí)將個(gè)人利益置于公司利益之上，甚至將公司的利益轉(zhuǎn)移至自己手中，由此滋生公司經(jīng)營者與所有者之間的利益沖突。具體到公司高管的薪酬上，即表現(xiàn)為高管利用自己對公司的控制權(quán)或?qū)Υ蠊蓶|、董事的影響力，引導(dǎo)公司制定有利于高管的薪酬方案，進(jìn)而從公司獲取不合理的薪酬。

就我國國企而言，全體人民是主要所有者，國資委是代表國家、政府和全體人民履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)。在國企改革之前，國資委既履行出資人職責(zé)，又實(shí)際影響著企業(yè)的經(jīng)營，企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)未能完全分離。隨著國企改革的推進(jìn)，國資委逐漸從企業(yè)經(jīng)營管理層面退出，國企的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)逐漸分離。2015年中共中央、國務(wù)院出臺(tái)《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》，明確規(guī)定國資委要將職能從“管企業(yè)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮苜Y本”，在更大程度上促進(jìn)了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離?！?5〕參見王彥明、王紅云：《國有企業(yè)高管篡奪公司機(jī)會(huì)的法律規(guī)制——企業(yè)法與刑法銜接視域下的國企腐敗防控》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第6期。與此同時(shí)，國企高管與作為出資人的全體人民以及作為履行出資人職責(zé)的國資委之間的利益沖突也日益凸顯，國企高管自定薪酬問題的本質(zhì)即是基于國有企業(yè)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的基本構(gòu)造之上利益沖突的一種形式?！?6〕同前注〔7〕，彭真明、方妙文。

（二）國企所有者缺位導(dǎo)致“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象嚴(yán)重

在一般的公司中，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離形成了所有者（股東）與經(jīng)營者（高管）的委托代理關(guān)系，而由于“經(jīng)理革命”等現(xiàn)象的存在，高管薪酬決策機(jī)制作為解決所有者與經(jīng)營者之間代理成本的工具存在被濫用之可能?！?7〕參見鄧輝、張怡超：《公司高管薪酬信息披露制度功能之辨正》，《當(dāng)代法學(xué)》2010年第6期。為了避免公司高管在個(gè)人利益與公司利益發(fā)生沖突時(shí)選擇最大化個(gè)人利益，作為委托人的所有者有充分的動(dòng)力及足夠的能力對高管的行為進(jìn)行監(jiān)督，抑制高管的道德風(fēng)險(xiǎn)和機(jī)會(huì)主義行為，具體到高管的薪酬問題上，公司所有者應(yīng)能充分發(fā)揮自己的話語權(quán)，對不合理的高管薪酬說“不”，公司高管自定薪酬問題一般也能通過股東會(huì)（股東大會(huì)）及其對董事會(huì)的影響得以矯正。

但在我國國企中，委托代理關(guān)系的鏈條為“全民初始所有者→國家（前端代理所有者）→政府（中端代理所有者）→國資委（末端代理所有者）→企業(yè)高管（代理經(jīng)營者）”，〔18〕王海峰：《國有企業(yè)內(nèi)部人控制及制度創(chuàng)新》，《人民論壇》2010年第26期。多層的委托代理關(guān)系同時(shí)意味著多層的監(jiān)督關(guān)系，在此過程中所有者的監(jiān)督效力層層遞減，監(jiān)督成本逐級提高。首先，作為初始所有者的全體人民由于人數(shù)眾多、構(gòu)成復(fù)雜，無法作為一個(gè)整體實(shí)際行使其所有權(quán)，而由于構(gòu)成全體人民的每個(gè)公民對國有企業(yè)不直接享有剩余索取權(quán)，其既無動(dòng)力也無能力對國企高管進(jìn)行監(jiān)督和控制。其次，作為前端和中端代理所有者的國家和政府需要統(tǒng)籌調(diào)控國家的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，承擔(dān)著紛繁復(fù)雜的職能，也不可能直接履行出資人職責(zé)，對國企高管的行為進(jìn)行監(jiān)督和控制。最后，作為末端代理所有者的國資委雖然負(fù)有代表政府對國企運(yùn)營進(jìn)行監(jiān)督之職責(zé)，但因其并不是真正的所有者，故履行職責(zé)的積極性和勤勉度難免會(huì)打折扣。國企所有者缺位的后果導(dǎo)致了企業(yè)“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象嚴(yán)重，股東會(huì)（股東大會(huì)）和董事會(huì)難以在高管的意志之外形成獨(dú)立的決議，進(jìn)而出現(xiàn)國企高管自定薪酬的問題，且一般不能得以矯正。

（三）信息不對稱弱化了對國企高管薪酬進(jìn)行監(jiān)督的有效性

根據(jù)管理層權(quán)力理論，企業(yè)是一個(gè)由經(jīng)營者、一般員工、股東、供應(yīng)商、征稅人、債權(quán)人組成的聯(lián)合體，企業(yè)高管在聯(lián)合體中具有最重要的地位，擁有經(jīng)營決策權(quán)。〔19〕參見陳震、丁忠明：《基于管理層權(quán)力理論的壟斷企業(yè)高管薪酬研究》，《中國工業(yè)經(jīng)濟(jì)》2011年第9期。一方面，他們掌握著企業(yè)的各種內(nèi)部信息，但因其缺乏向股東、監(jiān)事、獨(dú)立董事等監(jiān)督主體提供全面信息的激勵(lì)，造成了監(jiān)督主體與高管之間的信息不對稱，影響到監(jiān)督的有效性，導(dǎo)致高管具有自定薪酬的機(jī)會(huì)；另一方面，他們還可以將尋求不合理薪酬的行為隱藏于其對企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)之中?！?0〕See Bebchuk, Lucian Arye, Jesse M. Fried & David I. Walker, Managerial Power and Rent Extraction in the Design of Executive Compensation, 69 U. Chi. L. Rev. 751（2002）.此外，在經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人等高管的薪酬問題上，也存在董事會(huì)被俘獲而無法有效代表股東利益之情形。

就我國國企而言，信息不對稱問題并不亞于一般公司，甚至比一般公司更為嚴(yán)重。特別是在國企所有者缺位，且在監(jiān)事、獨(dú)立董事等監(jiān)督者獨(dú)立性不強(qiáng)的情況下，國企高管的權(quán)力過大，內(nèi)部監(jiān)督缺乏有效性，以至于其能在很大程度上決定自己的薪酬。即使受到媒體及國資委的監(jiān)督，高管也可利用自己的信息優(yōu)勢，通過績效薪酬復(fù)雜化來規(guī)避監(jiān)管，為自己制定較高的在職以及退休后的福利來獲取高額回報(bào)?！?1〕參見任廣乾：《國有企業(yè)高管超額薪酬的實(shí)現(xiàn)路徑及其約束機(jī)制研究》，《西南大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2017年第2期。

三、國企高管自定薪酬的現(xiàn)實(shí)檢討

國企高管薪酬制度改革是國企改革的應(yīng)有之義，也是重要一環(huán)。自國企改革推進(jìn)以來，國家針對國企高管的薪酬問題已經(jīng)出臺(tái)了一系列文件，初步形成了符合我國國企實(shí)際情況的高管薪酬制度。但是，國企高管薪酬的現(xiàn)狀顯示薪酬不合理的情形依舊大量存在，其背后的主要原因就在于現(xiàn)行國企高管薪酬規(guī)制措施未能有效解決國企高管自定薪酬問題。

（一）國企高管薪酬的現(xiàn)況

國有控股上市公司是國企中最為典型的一類，本文試對326家2014年之前上市的中央國有控股公司（剔除了個(gè)別數(shù)據(jù)不全的公司）2015年至2017年的高管薪酬增長情況、高管薪酬與公司經(jīng)營業(yè)績之間的相關(guān)性、高管薪酬與職工平均工資之間的關(guān)系、高管薪酬結(jié)構(gòu)以及截至2018年年底股權(quán)激勵(lì)措施在國有控股上市公司的實(shí)施情況作出分析，其中經(jīng)營業(yè)績選取了營業(yè)收入和凈利潤兩個(gè)指標(biāo)，高管薪酬選取了高管最高薪酬、前三名高管的平均薪酬和高管平均薪酬三個(gè)指標(biāo)（數(shù)據(jù)來源于兩部分：一是國泰安數(shù)據(jù)庫上市公司公開披露的數(shù)據(jù)；二是上市公司年報(bào)中查找的數(shù)據(jù)）。經(jīng)分析顯示，近年來國有控股上市公司的高管薪酬呈現(xiàn)出如下特點(diǎn)。

1.相當(dāng)一部分企業(yè)高管薪酬增幅超過經(jīng)營業(yè)績增幅

在326家樣本企業(yè)中，2016年和2017年分別有110家和95家企業(yè)存在高管平均薪酬增幅同時(shí)超過營業(yè)收入和凈利潤增幅的情況。2016年有77家企業(yè)營業(yè)收入和凈利潤均有所下降，這些家企業(yè)中有44家高管平均薪酬仍然有所增加；2017年有41家企業(yè)營業(yè)收入和凈利潤均有所下降，這些家企業(yè)中有26家高管平均薪酬仍然有所增加（參見表1）。上述信息說明國企中存在高管薪酬與經(jīng)營業(yè)績?nèi)狈ο嚓P(guān)性的情形，尤其是從高管最高薪酬和前三名高管的平均薪酬看，表現(xiàn)得更明顯，比如，北方華錦化學(xué)工業(yè)股份有限公司2016年的營業(yè)收入和凈利潤分別下降5.84%和49.03%，而高管最高薪酬和前三名高管的平均薪酬卻分別增長104.86%和108.94%，顯示出二者之間缺乏相關(guān)性，2017年該企業(yè)的營業(yè)收入和凈利潤分別增長15.84%和4.86%，高管最高薪酬和前三名高管的平均薪酬則分別增長26.01%和26.06%，高于營業(yè)收入和凈利潤的增幅，這種增長是否具有合理性存在疑問。

表1 中央國有控股上市公司高管平均薪酬與經(jīng)營業(yè)績升降情況

2.相當(dāng)一部分企業(yè)的高管薪酬與職工平均工資差距較大

從高管平均薪酬與職工平均工資的比值上看，在326家樣本企業(yè)中，2015年至2017年高管平均薪酬高于職工平均工資8倍的分別有13家、8家和9家，高管最高薪酬大于職工平均工資8倍的分別有130家、112家和108家，其中有的遠(yuǎn)高于職工平均工資的8倍，比如，2017年保利房地產(chǎn)（集團(tuán)）股份有限公司高管平均薪酬為144.8萬元，是職工平均工資的12.4倍，其高管最高薪酬達(dá)到了367萬元，是職工平均工資的31.6倍。從高管平均薪酬增幅與職工平均工資增幅的差值上看，2016年和2017年高管平均薪酬增幅高于職工平均工資增幅10個(gè)百分點(diǎn)以上的分別有115家和108家，高管平均薪酬增長而職工平均工資下降的為45家。上述數(shù)據(jù)反映出國有控股上市公司內(nèi)部仍存在收入差距較大的情形，有的職工平均工資與高管薪酬的差距仍在不斷擴(kuò)大，公平性存在疑問。

3.相當(dāng)一部分企業(yè)的高管薪酬結(jié)構(gòu)中缺乏中長期激勵(lì)

根據(jù)《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人薪酬管理暫行辦法》和《中央管理企業(yè)負(fù)責(zé)人薪酬制度改革方案》等文件的規(guī)定，國企高管薪酬應(yīng)由基薪、績效薪金和中長期激勵(lì)三部分構(gòu)成，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)制定了《國有控股上市公司（境內(nèi)）實(shí)施股權(quán)激勵(lì)試行辦法》，明確提出在國有控股上市公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)制度，但截至2018年年底，只有約150家國有控股上市公司公告了股權(quán)激勵(lì)方案，僅占所有國有控股上市公司（共約1 040家）的14.4%，其余國有控股上市公司的薪酬結(jié)構(gòu)主要為“基薪+績效年薪”或“基薪+績效年薪+津貼”，缺乏中長期的激勵(lì)措施，與2 500余家民營上市公司中約1 400家實(shí)施了股權(quán)激勵(lì)（占比達(dá)到56%）的情況相比，國有控股上市公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的覆蓋率依然偏低，反映出大部分國企還未對薪酬結(jié)構(gòu)進(jìn)行大幅改革，高管薪酬的激勵(lì)性仍顯不足，基于高管往往傾向于選擇較為穩(wěn)定的薪酬方案，這一情形也可從側(cè)面體現(xiàn)出高管在薪酬方案制定方面的強(qiáng)大影響力。

4.中長期激勵(lì)措施對企業(yè)績效的影響尚未充分顯現(xiàn)

150家國有控股上市公司共公告了201份股權(quán)激勵(lì)方案，其中在121份已授予的方案中，13份已公告停止實(shí)施，41份等待期/鎖定期未滿，6份未公告行權(quán)/解鎖情況，61份公告了行權(quán)/解鎖情況。其中44份未有業(yè)績不達(dá)標(biāo)不能行權(quán)/解鎖的情況，9份公告因業(yè)績不達(dá)標(biāo)全部未能行權(quán)/解鎖，其余8份公告因業(yè)績不達(dá)標(biāo)部分未能行權(quán)/解鎖。剔除41份等待期/鎖定期未滿的方案，可完全行權(quán)/解鎖的方案僅占55%，顯示出股權(quán)激勵(lì)方案的實(shí)施效果整體上還不理想。從實(shí)踐情況看，近年來國有控股上市公司股權(quán)激勵(lì)方案設(shè)置的靈活性及實(shí)施的成功率均有所上升，但與民營企業(yè)相比，仍存在審批時(shí)間較長、限制較多等問題，國有控股上市公司企業(yè)實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的積極性以及對國有企業(yè)績效的影響仍不顯著，股票期權(quán)、限制性股票等中長期激勵(lì)措施的激勵(lì)作用有待進(jìn)一步發(fā)揮。

（二）現(xiàn)行國企高管薪酬規(guī)制措施的不足

從國企高管薪酬現(xiàn)況可知，雖然國家采取的限薪措施起到了一定作用，但在解決國企高管自定薪酬問題方面仍存在局限性，這主要?dú)w因于對國企高管薪酬進(jìn)行規(guī)制的相關(guān)制度尚不完善。

1.國企高管薪酬決定的機(jī)制失靈

當(dāng)前我國國企高管包括政府任命或建議任命的和面向社會(huì)公開招聘的兩種。經(jīng)梳理《公司法》《企業(yè)國有資產(chǎn)法》《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人薪酬管理暫行辦法》《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范中央企業(yè)負(fù)責(zé)人薪酬管理的指導(dǎo)意見》《中央管理企業(yè)負(fù)責(zé)人薪酬制度改革方案》等規(guī)定可知，目前國企高管的決定機(jī)制分別為：（1）國有獨(dú)資企業(yè)的高管、國有獨(dú)資公司的董事由政府任命，國資委負(fù)責(zé)確定其薪酬標(biāo)準(zhǔn)，審核其年度薪酬方案，并對法定代表人的年度薪酬方案予以批復(fù)；（2）國有控股公司的董事由政府建議任命，國有股權(quán)代表可對其薪酬提出調(diào)控意見，并由股東會(huì)或股東大會(huì)審議決定；（3）國有控股公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人等高管中由政府建議任命的，國有股權(quán)代表可對該部分高管薪酬提出調(diào)控意見，并經(jīng)董事會(huì)審議決定；（4）面向社會(huì)公開招聘的高管薪酬可根據(jù)市場價(jià)位由雙方協(xié)商確定，并經(jīng)董事會(huì)審議決定。另外，根據(jù)《上市公司治理準(zhǔn)則》，國有控股上市公司董事會(huì)可以按照股東大會(huì)的有關(guān)決議設(shè)立薪酬與考核委員會(huì)，負(fù)責(zé)研究和審查董事、高級管理人員的薪酬政策與方案，研究董事與經(jīng)理人員考核的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行考核并提出建議；委員會(huì)中獨(dú)立董事應(yīng)占多數(shù)并擔(dān)任召集人。

從上述規(guī)定可以看出，國企高管薪酬方案的制定權(quán)主要在董事會(huì)，但由于董事同時(shí)擔(dān)任企業(yè)總經(jīng)理、副總經(jīng)理等職務(wù)的情況并不鮮見（如前文提及的北方華錦化學(xué)工業(yè)股份有限公司即是董事長兼任總經(jīng)理），導(dǎo)致實(shí)踐中國企高管的薪酬往往是自己說了算。雖然根據(jù)規(guī)定，國資委對政府任命和建議任命的國企高管薪酬具有較大的話語權(quán)，但因其對每個(gè)國企的具體情況了解不夠，對薪酬方案的合理性往往難以判斷，也缺乏進(jìn)行深入研究的動(dòng)力和精力，導(dǎo)致話語權(quán)往往只是形式上的。加之國資委任命或建議任命的高管往往與國資委人員具有較為密切的聯(lián)系，有可能形成利益輸送鏈條，故此，除非國企高管的薪酬方案明顯不合理外，國資委一般不會(huì)否決方案。此外，國有控股公司的國有股權(quán)代表雖然可以對高管薪酬提出調(diào)控意見，但不少國有股權(quán)代表本身也在公司中擔(dān)任董事，與其他高管在薪酬問題上屬于利益共同體，一般不會(huì)對高管的過高薪酬提出調(diào)控意見。由于國有控股上市公司的薪酬委員會(huì)下設(shè)于董事會(huì)，故其獨(dú)立性較差，且在行使定薪權(quán)利時(shí)容易陷入決策流于形式、缺乏實(shí)質(zhì)作用的尷尬局面，在防范國企高管自定薪酬問題方面發(fā)揮的作用有限。

2.國企高管經(jīng)營業(yè)績考核的制度不完善

在國企高管經(jīng)營業(yè)績考核方面，2015年中共中央、國務(wù)院印發(fā)了《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》，提出將國有企業(yè)劃分為商業(yè)類和公益類，并實(shí)行分類改革、分類發(fā)展、分類監(jiān)管、分類定責(zé)、分類考核。在此基礎(chǔ)上，2016年國資委出臺(tái)了《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》，規(guī)定對主業(yè)處于充分競爭行業(yè)和領(lǐng)域的商業(yè)類國企（以下簡稱競爭類國企），重點(diǎn)考核企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益、資本回報(bào)水平和市場競爭能力；對主業(yè)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域、主要承擔(dān)重大專項(xiàng)任務(wù)的商業(yè)類國企（以下簡稱功能類國企），在保證合理回報(bào)和國有資本保值增值的基礎(chǔ)上，加強(qiáng)對服務(wù)國家戰(zhàn)略、保障國家安全和國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、發(fā)展前瞻性戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)以及完成重大專項(xiàng)任務(wù)情況的考核；對公益類國企，把社會(huì)效益放在首位，重點(diǎn)考核產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、成本控制、營運(yùn)效率和保障能力。董事會(huì)應(yīng)制訂、完善企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)營業(yè)績考核辦法，報(bào)國資委備案；國資委對企業(yè)負(fù)責(zé)人考核目標(biāo)的完成情況進(jìn)行考核，形成考核與獎(jiǎng)懲意見。部分地區(qū)也出臺(tái)規(guī)定提出對省管、市管國企進(jìn)行分類考核。

應(yīng)當(dāng)說，對國企進(jìn)行分類改革、分類考核表明國家已開始從“功能主義”角度理解國企的性質(zhì)，〔22〕同前注〔4〕，蔣大興文。是國企改革的一項(xiàng)重大進(jìn)展，對實(shí)現(xiàn)國企改革的目標(biāo)意義重大，也為合理確定國企高管的薪酬奠定了基礎(chǔ)。但仍應(yīng)看到，相關(guān)制度尚不完善。首先，由于國企高管經(jīng)營業(yè)績考核辦法通常是在高管的參與下制定的，所以考核辦法本身缺乏公正性、客觀性?！?3〕同前注〔8〕，王通平文。其次，由于經(jīng)營業(yè)績考核辦法的制定權(quán)在董事會(huì)，而董事會(huì)制定的考核辦法往往對董事和其他高管有利，且考核辦法只需向國資委備案，無需國資委審核。最后，與國企高管薪酬決定機(jī)制一樣，由于考核主要由國資委（具體來說是國資委業(yè)績考核領(lǐng)導(dǎo)小組）依據(jù)經(jīng)審核的企業(yè)財(cái)務(wù)決算報(bào)告和經(jīng)審査的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，結(jié)合企業(yè)提供的經(jīng)營業(yè)績總結(jié)分析報(bào)告，并聽取監(jiān)事會(huì)意見后進(jìn)行考核，但由于國企存在“內(nèi)部人控制”問題，監(jiān)事會(huì)的獨(dú)立性、權(quán)威性不足，而國資委作為國企委托代理中的一個(gè)環(huán)節(jié)，與企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績無直接利益關(guān)聯(lián)，缺乏對企業(yè)提供的經(jīng)營業(yè)績總結(jié)分析報(bào)告進(jìn)行深入研究的動(dòng)力和精力，難以獲取企業(yè)真實(shí)的經(jīng)營業(yè)績信息，故此實(shí)踐中對國企高管的考核往往流于形式，在很大程度上是高管自己考核自己。

3.國企高管薪酬的標(biāo)準(zhǔn)不合理

當(dāng)前國企高管的薪酬標(biāo)準(zhǔn)主要規(guī)定在《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人薪酬管理暫行辦法》和《中央管理企業(yè)負(fù)責(zé)人薪酬制度改革方案》等文件中。根據(jù)規(guī)定，列入中央和國資委管理權(quán)限范圍內(nèi)的企業(yè)負(fù)責(zé)人薪酬由基薪、績效薪金和中長期激勵(lì)收入三部分構(gòu)成，其中績效薪金與經(jīng)營業(yè)績考核結(jié)果掛鉤，60%在年度考核結(jié)束后當(dāng)期兌現(xiàn)，其余40%延期兌現(xiàn)，延期兌現(xiàn)收入與企業(yè)負(fù)責(zé)人任期資產(chǎn)經(jīng)營考核結(jié)果掛鉤；基本年薪為上年度央企在崗職工年平均工資的2倍，績效年薪不超過基本年薪的2倍，任期激勵(lì)收入則不超過年薪總水平的30%。有25個(gè)省份也出臺(tái)了改革方案，對省屬國企負(fù)責(zé)人的薪酬進(jìn)行限制，大多數(shù)地區(qū)都將負(fù)責(zé)人的基本年薪限制在企業(yè)職工平均工資的2倍以內(nèi)，將包括基本年薪、績效年薪和任期激勵(lì)收入在內(nèi)的收入限制在8倍以內(nèi)。根據(jù)上海榮正投資咨詢有限公司發(fā)布的《中國企業(yè)家價(jià)值報(bào)告（2017）》，受上述規(guī)定影響，2016年國資委上市央企和地方上市國企高管薪酬已由原先高于民營控股上市公司變?yōu)榕c之持平，但非國資委上市央企（比如，由原銀監(jiān)會(huì)、原保監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)管理的央企）未有明顯表現(xiàn)；國資委上市央企、地方上市國企高管各職位平均年薪增長率明顯低于民營控股上市公司，但國資委上市央企董事長平均年薪增長率較高，達(dá)到35.61%。

雖然從實(shí)施情況看，上述規(guī)定在糾正政府任命或建議任命的國企高管的薪酬偏高、調(diào)整和優(yōu)化薪酬結(jié)構(gòu)等方面具有一定的效果，但這種“一刀切”的方式也存在不可忽視的缺陷。首先，上述規(guī)定的主要目的偏向于限制國企高管薪酬，而并未充分考慮薪酬的合理性問題，對部分國企可能會(huì)產(chǎn)生降低對高管的激勵(lì)進(jìn)而影響企業(yè)效益的負(fù)面作用。〔24〕同前注〔5〕，蔣建湘文。其次，具有行政級別的企業(yè)高管除具有“高管”的身份外，還具有行政“高官”的身份，而根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)確定的國企高管薪酬仍遠(yuǎn)高于政府公務(wù)員，其事實(shí)上仍享有“高管”和“高官”雙重待遇。最后，公益類國企、功能類國企與競爭類國企高管工作職責(zé)區(qū)別較大，三類國企高管的薪酬與企業(yè)經(jīng)營業(yè)績之間的相關(guān)性程度也存在差異，而上述規(guī)定未對三者的薪酬作出區(qū)別規(guī)定。

4.國企高管薪酬的披露不充分

目前對國企高管薪酬披露作出規(guī)定的主要法律法規(guī)和文件有《上市公司信息披露管理辦法》《國有控股上市公司（境內(nèi)）實(shí)施股權(quán)激勵(lì)試行辦法》《上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法》《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號(hào)——招股說明書（2015 年修訂）》和《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第 2 號(hào)——年度報(bào)告的內(nèi)容與格式（2017 年修訂）》。根據(jù)上述規(guī)定，國有控股上市公司應(yīng)當(dāng)在披露的年度報(bào)告中記載董事、監(jiān)事、高級管理人員的任職情況、持股變動(dòng)情況、年度報(bào)酬情況（包括報(bào)酬的決策程序、報(bào)酬確定依據(jù)以及實(shí)際支付情況），披露每一位現(xiàn)任及報(bào)告期內(nèi)離任董事、監(jiān)事和高級管理人員在報(bào)告期內(nèi)從公司獲得的稅前報(bào)酬總額（包括基本工資、獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)貼、職工福利費(fèi)和各項(xiàng)保險(xiǎn)費(fèi)、公積金、年金以及以其他形式從公司獲得的報(bào)酬）及其全體合計(jì)金額，并說明是否在公司關(guān)聯(lián)方獲取報(bào)酬；應(yīng)在招股說明書中以圖表形式披露董事、監(jiān)事、高級管理人員的基本情況及其兼職情況、薪酬情況；實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的應(yīng)當(dāng)公告董事會(huì)決議、股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃草案、獨(dú)立董事意見及監(jiān)事會(huì)意見，并披露所設(shè)定指標(biāo)的科學(xué)性和合理性。另外，近年來國資委每年均要求中央企業(yè)公開披露負(fù)責(zé)人年度薪酬。

由上可見，雖然國企高管薪酬披露機(jī)制已初步確立，但披露仍不夠充分。首先，在披露的主體方面，目前只有國有控股上市公司高管薪酬的披露有法律明定，中央企業(yè)負(fù)責(zé)人薪酬信息披露系國資委通過下發(fā)通知提出要求，關(guān)于非上市國有企業(yè)高管薪酬的披露仍缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)。其次，在披露的內(nèi)容方面，僅要求披露當(dāng)年的薪酬情況，未要求披露當(dāng)年薪酬與往年薪酬相比的增減情況，也未要求披露薪酬結(jié)構(gòu)及每一部分的具體數(shù)額或?qū)唧w薪酬進(jìn)行解釋和說明。再次，在披露的形式方面，要求招股說明書中以圖表形式披露，而對年度報(bào)告中的披露形式未作規(guī)定。實(shí)踐中，絕大多數(shù)公司對高管薪酬的信息披露敷衍塞責(zé)、含糊其辭，沒有達(dá)到應(yīng)有的充分透明。此外，目前國企高管薪酬披露的范圍僅限于貨幣性收入，雖然《關(guān)于規(guī)范中央企業(yè)負(fù)責(zé)人職務(wù)消費(fèi)的指導(dǎo)意見》《關(guān)于合理確定并嚴(yán)格規(guī)范中央企業(yè)負(fù)責(zé)人履職待遇、業(yè)務(wù)支出的意見》等文件對國企高管職務(wù)消費(fèi)，在公務(wù)用車、辦公用房、培訓(xùn)等待遇，以及業(yè)務(wù)招待、國內(nèi)差旅、因公臨時(shí)出國（境）、通信等方面的支出進(jìn)行了規(guī)范，但關(guān)于職務(wù)消費(fèi)和隱性收入的披露仍欠缺相關(guān)規(guī)定。國企高管薪酬信息披露機(jī)制的不健全為國企高管自定薪酬、獲取隱性收入提供了可乘之機(jī)，如已被追究刑事責(zé)任的前中石油董事長陳同海，一年的職務(wù)消費(fèi)高達(dá)1 500 萬元，其中很可能有相當(dāng)一部分被用于個(gè)人支出。〔25〕參見晏揚(yáng)：《正視“揮霍公款入罪”的民意期待》，http://news.sina.com.cn/zl/zatan/2013-12-19/1024781.shtml，2019年3月29日訪問。

5.國企高管自定薪酬的矯正機(jī)制不健全

對高管自定薪酬的矯正主要有兩種途徑，一是通過司法介入對高管薪酬的合理性進(jìn)行程序上或是實(shí)質(zhì)上的審查，二是通過高管薪酬追回制度使高管將其獲取的不合理薪酬返還公司。

在司法介入審查國企高管薪酬方面，我國《公司法》第22條關(guān)于通過司法程序撤銷股東會(huì)或董事會(huì)決議的規(guī)定可以囊括司法對國企高管薪酬決議程序的審查，據(jù)此規(guī)定，若有關(guān)國企高管薪酬決議的形成在程序上存在股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的情形，股東可以再請求法院撤銷相關(guān)決議。但是，目前尚無司法能否對國企高管薪酬進(jìn)行審查、審查標(biāo)準(zhǔn)是什么、限度在哪里的相關(guān)法律法規(guī)，對國企高管薪酬的合理性進(jìn)行實(shí)質(zhì)性司法審查仍缺乏法律依據(jù)。

在國企高管薪酬追回方面，2010年原銀監(jiān)會(huì)發(fā)布的《商業(yè)銀行穩(wěn)健薪酬監(jiān)管指引》就引入了高管薪酬追回制度，規(guī)定商業(yè)銀行應(yīng)制定績效薪酬延期追索、扣回制度。2013年國務(wù)院批轉(zhuǎn)了發(fā)展改革委等部門《關(guān)于深化收入分配制度改革的若干意見》，該意見提出要推廣國企高管薪酬延期支付和追索扣回制度?！吨醒肫髽I(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》進(jìn)一步規(guī)定，企業(yè)違反有關(guān)法律法規(guī)規(guī)章虛報(bào)、瞞報(bào)財(cái)務(wù)狀況或相關(guān)負(fù)責(zé)人因重大決策失誤、重大責(zé)任事故等造成重大不良影響或者國有資產(chǎn)損失的，國資委給予降級或者扣分處理，并相應(yīng)扣發(fā)或追索扣回相關(guān)負(fù)責(zé)人的績效年薪或任期激勵(lì)收入。另外，2016 年發(fā)布的《上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法》第68條規(guī)定，上市公司因信息披露文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，導(dǎo)致不符合授予權(quán)益或行使權(quán)益安排且已經(jīng)行使權(quán)益的，所有激勵(lì)對象應(yīng)當(dāng)返還已獲授權(quán)益。〔26〕參見江玉榮：《美國高管薪酬追回制度最新發(fā)展與啟示》，《江淮論壇》2017年第3期。從以上規(guī)定可以看出，我國已初步建立起國企高管薪酬追回制度，為國企高管自定薪酬的矯正提供了路徑，但仍不夠健全。一方面，相應(yīng)的規(guī)定不統(tǒng)一，文件的覆蓋面不廣，效力層級不高，強(qiáng)制力欠缺；另一方面，條文過于簡單籠統(tǒng)，追回的主體、條件、范圍等均不夠明確，可操作性不強(qiáng)。而且，實(shí)踐中國企高管薪酬追回的案例極為鮮見也印證這一制度尚未能發(fā)揮其對國企高管自定薪酬的矯正功能。

四、國企高管自定薪酬的事前規(guī)制

對國企高管自定薪酬進(jìn)行法律規(guī)制的要義在于，通過制度的安排保障薪酬產(chǎn)生的合理性，或者矯正已產(chǎn)生的不合理薪酬，即應(yīng)該包括事前防范和事后矯正兩條路徑。國企高管自定薪酬的規(guī)制涉及國企、高管、股東和其他利益相關(guān)者之間的利益，根據(jù)利益衡量的法理， 法律應(yīng)當(dāng)在權(quán)衡沖突利益的基礎(chǔ)上對它們進(jìn)行取舍?；谇拔膶蟾吖茏远ㄐ匠陠栴}的理論分析和當(dāng)前國企高管薪酬規(guī)制路徑存在問題的考察，法律規(guī)制應(yīng)當(dāng)以阻斷國企高管與所有者的利益沖突、壓縮內(nèi)部人控制的空間和強(qiáng)化對國企高管的監(jiān)督為方向，從以下諸方面完善國企高管自定薪酬的防范措施。

（一）優(yōu)化國企治理結(jié)構(gòu)，變革國企高管薪酬決定和業(yè)績考核機(jī)制

對國企高管自定薪酬行為進(jìn)行規(guī)制有實(shí)體規(guī)制和程序規(guī)制兩條路徑，實(shí)體規(guī)制往往會(huì)過于束縛企業(yè)自治權(quán)，給企業(yè)的日常運(yùn)行戴上沉重枷鎖，相較而言，程序規(guī)制則能夠較好地平衡國家權(quán)力干預(yù)與企業(yè)自治權(quán)的行使，〔27〕參見趙萬一、李俏麗：《論公司自治的法律邊界》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第3期。因此對國企高管自定薪酬問題應(yīng)以程序規(guī)制為主。承前所述，國企高管自定薪酬的根源在于利益沖突，因此通過優(yōu)化國企治理結(jié)構(gòu)阻斷高管與所有者的利益沖突是解決問題的關(guān)鍵，設(shè)置一個(gè)獨(dú)立的薪酬決定和業(yè)績考核主體是阻斷利益沖突的主要路徑，同時(shí)還應(yīng)充分發(fā)揮國資委和其他股東在阻斷利益沖突中的作用。

1. 在國企中普遍成立具有獨(dú)立性的薪酬委員會(huì)。高管薪酬的設(shè)計(jì)需要有一定的專業(yè)知識(shí)，并對具體情況有較為詳細(xì)的了解，〔28〕參見［美］盧西恩·伯切克、杰西·弗里德： 《無功受祿：審視美國高管薪酬制度》，趙立新等譯，法律出版社 2009 年版，第184頁。高管的業(yè)績考核亦是如此。為保障高管薪酬的合理性和考核的公正性，應(yīng)當(dāng)在立法中規(guī)定所有的國企都要設(shè)立薪酬委員會(huì)，負(fù)責(zé)國企高管薪酬和考核方案的制定。同時(shí)應(yīng)從以下方面加強(qiáng)薪酬委員會(huì)的獨(dú)立性：（1）在薪酬委員會(huì)的組成上，應(yīng)在將外部董事制度改為獨(dú)立董事制度的基礎(chǔ)上，〔29〕參見賀偉躍、于廣亮：《我國國有獨(dú)資公司獨(dú)立董事制度的缺憾及對策思考》，《華東經(jīng)濟(jì)管理》2014年第10期。規(guī)定薪酬委員會(huì)應(yīng)當(dāng)全部由獨(dú)立董事組成，將非獨(dú)立董事尤其是兼任高管的董事排除在薪酬委員會(huì)之外；（2）改變薪酬委員會(huì)下設(shè)于董事會(huì)的地位，規(guī)定薪酬委員會(huì)的成員和召集人直接由國資委或持有一定比例股權(quán)的股東提名，并經(jīng)股東會(huì)（股東大會(huì)）審議，薪酬委員會(huì)直接向股東會(huì)（或股東大會(huì)）負(fù)責(zé)；（3）增強(qiáng)獨(dú)立董事任職的獨(dú)立性，進(jìn)一步嚴(yán)格獨(dú)立董事的任職條件，將在與企業(yè)有業(yè)務(wù)往來的機(jī)構(gòu)任職的人士及其直系親屬或主要社會(huì)關(guān)系排除在獨(dú)立董事之外，并將追溯期延長至3年，〔30〕參見朱羿錕：《經(jīng)營者自定薪酬的控制機(jī)制探索》，《河北法學(xué)》2006年第1期。同時(shí)建立專門的獨(dú)立董事人才庫并向社會(huì)公開，從中抽選國企的獨(dú)立董事。

2. 強(qiáng)化國資委對國有獨(dú)資企業(yè)高管的薪酬審查職責(zé)。目前，雖然國資委對國有獨(dú)資企業(yè)高管的薪酬具有一定的審核權(quán)限和職責(zé)，但實(shí)踐中其履職情況并不理想，其中既有國資委自身精力有限的原因，也有督促和保障機(jī)制尚有欠缺的原因。因此，對國有獨(dú)資企業(yè)，應(yīng)規(guī)定其高管薪酬方案和經(jīng)營業(yè)績考核辦法均由國資委審查，并將其履職方式具體化，以增強(qiáng)審查的有效性。具體而言，一方面應(yīng)賦予國資委委托專業(yè)機(jī)構(gòu)對薪酬水平等相關(guān)問題進(jìn)行調(diào)查、對薪酬和考核方案進(jìn)行評估的權(quán)利（薪酬委員會(huì)已委托專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查、評估的除外），為履職提供保障；另一方面應(yīng)規(guī)定國資委必須就高管薪酬與考核問題與相關(guān)行業(yè)主管部門召開聯(lián)席會(huì)議，聽取行業(yè)主管部門意見，這既是對國資委的一種督促，也能幫助其更好地履職。

3. 增加非國有股東在國有控股公司高管薪酬方面的話語權(quán)。作為所有者，股東擁有對高管薪酬進(jìn)行監(jiān)督的激勵(lì)，因此增加股東的話語權(quán)、發(fā)揮股東在薪酬制定中的輿論監(jiān)督力量是解決高管自定薪酬問題的一個(gè)有效途徑?！?1〕See Stephen M. Bainbridge, Executive Compensation: Who Decides?, 83 Tex. L. Rev. 1643-44 （2005）.為增加股東在薪酬制定中的話語權(quán)，英國首創(chuàng)了股東咨詢性投票制度（Say on Pay），在不改變公司治理框架之前提下，以不具約束力的股東大會(huì)決議的形式對高管薪酬方案進(jìn)行投票，從而對董事會(huì)形成輿論壓力，影響其對高管薪酬方案的制定?！?2〕英國2002年通過的《董事薪酬報(bào)告條例》（Directors’ Remuneration Report Regulations）和2006年修改的《公司法》（Companies Act 2006）均有相關(guān)規(guī)定。這一制度已被許多歐美國家引用，在實(shí)踐中也取得了良好的效果。〔33〕參見鄭觀：《上市公司管理層薪酬制定中的股東話語權(quán)——股東咨詢性投票制度及對我國的借鑒意義》，《當(dāng)代法學(xué)》2012年第4期。在國有控股企業(yè)中，雖然作為國有企業(yè)股東的全體人民及其代理所有者缺乏對高管薪酬進(jìn)行監(jiān)督的動(dòng)力，但國有控股企業(yè)的非國有股東與一般股東一樣擁有監(jiān)督高管的動(dòng)力，因此國有控股公司可借鑒上述制度，在高管薪酬問題上賦予非國有股東話語權(quán)，減少董事會(huì)在制定薪酬方案時(shí)的恣意，即規(guī)定董事會(huì)有義務(wù)將高管薪酬方案提交每年的股東會(huì)（股東大會(huì)）表決，并分別統(tǒng)計(jì)、公布國有股東和非國有股東的表決結(jié)果，只是表決結(jié)果對董事會(huì)不具有強(qiáng)制約束力。此外，根據(jù)現(xiàn)行《公司法》之規(guī)定，只有單獨(dú)或合計(jì)持有公司3%以上股份的股東才可以就股東大會(huì)職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)提出提案，而董事以外的高管薪酬問題不屬于股東大會(huì)職權(quán)行使范圍。在國有控股企業(yè)“一股獨(dú)大”、單個(gè)非國有股東持股比例往往達(dá)不到3%的現(xiàn)狀下，這一規(guī)定對非國有股東在高管薪酬問題上的話語權(quán)限制過大，因此筆者建議從立法上將高管的薪酬問題納入股東可以提案的范圍，并將股東提案的門檻降低為“單獨(dú)或合計(jì)持有公司1%以上股份的股東”。

4.尊重國企高管的參與權(quán)。對國企高管自定薪酬問題進(jìn)行規(guī)制并不意味薪酬制定過程中完全排除高管的參與。只有全面聽取各利益相關(guān)者的意見，才能使高管薪酬方案趨于公平、合理，具有更強(qiáng)的可接受性?！?4〕同前注〔7〕，彭真明、方妙文。因此，程序規(guī)制應(yīng)以不剝奪國企高管的參與權(quán)為限，作為利益相關(guān)者，高管有權(quán)參與薪酬制定程序，向薪酬委員會(huì)充分表達(dá)意見，與薪酬委員會(huì)進(jìn)行理性交涉。

（二）細(xì)化國企高管的薪酬標(biāo)準(zhǔn)，引導(dǎo)國企強(qiáng)化中長期激勵(lì)措施

在內(nèi)部人控制難以完全避免的情況下，在程序規(guī)制這一主要規(guī)制途徑之外，還應(yīng)以適當(dāng)?shù)膶?shí)體規(guī)制作為補(bǔ)充，即通過細(xì)化國企高管的薪酬標(biāo)準(zhǔn)減少內(nèi)部人操縱的空間，壓縮高管在薪酬問題上的影響力和控制權(quán)，使高管薪酬保持在一個(gè)合理的范圍之內(nèi)。同時(shí)，通過法律的指引功能，引導(dǎo)國企強(qiáng)化中長期激勵(lì)措施，以充分發(fā)揮出薪酬激勵(lì)在促進(jìn)國企治理水平優(yōu)化、提升國企經(jīng)營業(yè)績方面的作用。不同類型的國企在職能上區(qū)別較大，〔35〕參見焦海濤：《國有企業(yè)的立法定位——以國有企業(yè)職能為視角》，《法治研究》2012年第10期。對高管的能力要求以及高管承擔(dān)的相應(yīng)工作職責(zé)亦有較大差別?！蛾P(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》提出，對國企進(jìn)行分類管理符合其現(xiàn)實(shí)情況，為了增強(qiáng)國企高管薪酬的合理性，也應(yīng)根據(jù)該指導(dǎo)意見確定的三種國企類型分別確立不同的薪酬標(biāo)準(zhǔn)和薪酬結(jié)構(gòu)，推進(jìn)建立差異化的薪酬體系。同時(shí)，在法律規(guī)定各類國企的高管薪酬標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在滿足社會(huì)公眾的公平感、對國企高管進(jìn)行激勵(lì)和實(shí)現(xiàn)國企目標(biāo)功能之間作出利益平衡。

1.競爭類國企。該類國企以實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)增值為目標(biāo)，需要充分參與市場競爭，為了激勵(lì)高管努力提升企業(yè)經(jīng)營業(yè)績，應(yīng)當(dāng)在法律中確立其高管薪酬必須與經(jīng)營業(yè)績掛鉤的原則，并在規(guī)定高管薪酬標(biāo)準(zhǔn)時(shí)保持一定的克制，即法律的介入應(yīng)以不抹殺該類國企的營利性為限，〔36〕同前注〔27〕，趙萬一、李俏麗文。不宜限制過多。該類國企的高管往往既有行政任命的，也有市場選聘的。對于市場選聘的高管，為了將優(yōu)秀的職業(yè)經(jīng)理人吸引進(jìn)來，應(yīng)當(dāng)實(shí)行市場化薪酬標(biāo)準(zhǔn)，以一般公司高管的薪酬為參照來確定；對于行政任命的高管，其薪酬也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出對高管的激勵(lì)，薪酬可以由基薪、績效薪金和中長期激勵(lì)收入三部分構(gòu)成，但慮及其已享有行政官員待遇，為了迎合社會(huì)公眾的公平偏好，同時(shí)引導(dǎo)國企強(qiáng)化中長期激勵(lì)措施，可從薪酬數(shù)額和薪酬增長率方面對基薪和績效薪金進(jìn)行限制，即規(guī)定高管的基薪和績效薪金之和不超過上年度企業(yè)在崗職工年平均工資一定倍數(shù)（考慮到《中央管理企業(yè)負(fù)責(zé)人薪酬制度改革方案》等文件的規(guī)定以及國企高管現(xiàn)有的薪酬?duì)顩r，以3～5倍為宜），且在所任職位沒有變化的情況下，其每年的基薪和績效薪金之和的增長率不高于當(dāng)年企業(yè)經(jīng)營業(yè)績增長率；而對中長期激勵(lì)收入，不應(yīng)當(dāng)設(shè)置上限，但必須與企業(yè)經(jīng)營業(yè)績具有相當(dāng)?shù)南嚓P(guān)性，否則國家有權(quán)追回。通過此種方式可以避免出現(xiàn)在企業(yè)虧損的情況下高管薪酬不降反升的不合理現(xiàn)象，并引導(dǎo)國企引入或強(qiáng)化中長期激勵(lì)措施，促進(jìn)國企高管薪酬結(jié)構(gòu)的完善，使薪酬制度真正發(fā)揮激勵(lì)作用。同時(shí)，可根據(jù)現(xiàn)有高管的意愿，使其逐步退出國企、回歸行政單位，抑或轉(zhuǎn)變?yōu)榧兇獾穆殬I(yè)經(jīng)理人，實(shí)現(xiàn)大部分高管的市場化選聘。

2.公益類國企。該類企業(yè)的主要功能在于為社會(huì)提供公共產(chǎn)品和服務(wù)，是國家宏觀政策付諸實(shí)施的主要載體和工具，〔37〕參見馮果、楊夢：《國企二次改革與雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的運(yùn)用》，《法律科學(xué)》2014年第6期。其不以營利為目的，所涉領(lǐng)域往往是社會(huì)資本不愿進(jìn)入、一般公司不愿參與的領(lǐng)域，因此市場競爭壓力較小。該類企業(yè)多為國有獨(dú)資企業(yè)，高管一般系行政任命，工作職責(zé)也與政府官員相似，在本質(zhì)上與政府官員并無涇渭分明的界線，其性質(zhì)等同于政府公務(wù)人員，在該類國企的高管薪酬標(biāo)準(zhǔn)上法律可以作出比競爭類國企的高管更為嚴(yán)格的限制。從美國、日本等國的立法實(shí)踐看，其國有企業(yè)多是公益類的，高管薪酬均是參考公務(wù)員薪酬確定。因此，結(jié)合我國的實(shí)際情況，對該類國企的高管也應(yīng)當(dāng)采取與公務(wù)員類似的薪酬模式，在激勵(lì)措施上應(yīng)以行政級別晉升為主，同時(shí)設(shè)置較低比例的績效薪酬，無需設(shè)置中長期激勵(lì)薪酬；在薪酬水平上應(yīng)以政府公務(wù)人員的薪酬標(biāo)準(zhǔn)為參照，規(guī)定其薪酬總額不高于政府公務(wù)人員薪酬的一定倍數(shù)（可參考法國國有企業(yè)高管薪酬水平，規(guī)定為同級別公務(wù)員工資的2～3倍〔38〕參見高美：《各國國企如何給高管“發(fā)餉”》，《新京報(bào)》2014年9月7日財(cái)經(jīng)版。）。

3.功能類國企。該類企業(yè)以發(fā)展戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)和完成特殊任務(wù)為主要目標(biāo)，同時(shí)在實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值方面也需要發(fā)揮一定作用，因此其往往既有特殊業(yè)務(wù)、壟斷性業(yè)務(wù)又有競爭性業(yè)務(wù)，高管也有行政任命和市場選聘兩種方式。對市場選聘的高管，應(yīng)同競爭類國企一樣，實(shí)行市場化薪酬標(biāo)準(zhǔn)；對行政任命的高管，薪酬方案應(yīng)適當(dāng)體現(xiàn)出對高管的激勵(lì)，基于該類企業(yè)高管面臨的競爭壓力大于公益類企業(yè)、小于競爭類企業(yè)的特點(diǎn)，在薪酬標(biāo)準(zhǔn)上法律可作出比競爭類國企的高管嚴(yán)格、比公益類國企的高管寬松的限制。具體而言，應(yīng)綜合考慮薪酬標(biāo)準(zhǔn)的公平性，根據(jù)競爭性業(yè)務(wù)與非競爭性業(yè)務(wù)的比例將高管薪酬分成競爭性業(yè)務(wù)薪酬和非競爭性業(yè)務(wù)薪酬兩部分，其中非競爭性業(yè)務(wù)薪酬僅包括基薪和績效薪金兩部分，薪酬標(biāo)準(zhǔn)可參照公益類國企高管的薪酬，并乘以非競爭性業(yè)務(wù)的占比；競爭性業(yè)務(wù)薪酬可包括基薪、績效薪金和中長期激勵(lì)收入三部分，薪酬標(biāo)準(zhǔn)可參照競爭類國企高管的薪酬（基薪和績效薪金之和不高于上年度企業(yè)在崗職工年平均工資的一定倍數(shù)），并乘以競爭性業(yè)務(wù)的占比，且在所任職位沒有變化的情況下，每年競爭性業(yè)務(wù)薪酬中的基薪和績效薪金的增長率不高于當(dāng)年競爭性業(yè)務(wù)經(jīng)營業(yè)績的增長率，同時(shí)對競爭性業(yè)務(wù)薪酬中的中長期激勵(lì)收入不設(shè)置上限。

綜上，以中央管理企業(yè)負(fù)責(zé)人為例，我們可以對現(xiàn)有規(guī)定作出如表2所示的改革建議。

表2 中央管理企業(yè)負(fù)責(zé)人的薪酬改革建議

（三）改進(jìn)國企高管薪酬信息披露制度，強(qiáng)化外部監(jiān)督的便捷性和有效性

信息披露一方面可以降低股東獲取高管薪酬信息的成本，有利于股東和其他利益相關(guān)者對高管薪酬進(jìn)行監(jiān)督，〔39〕同前注〔6〕，徐民、方妙文。另一方面也能夠促使薪酬方案制定主體審慎行事，使其理智地設(shè)計(jì)薪酬方案?！?0〕參見朱羿錕：《經(jīng)營者薪酬的正當(dāng)性與程序公正》，載梁慧星主編：《民商法論叢》 第34卷，法律出版社2006年版，第127頁。國企作為公共性企業(yè)，理應(yīng)向初始所有者即全體人民披露高管薪酬信息，接受全體人民的監(jiān)督。互聯(lián)網(wǎng)、自媒體的發(fā)展為全體人民進(jìn)行監(jiān)督提供了可能，在此背景下，加大國企高管薪酬信息的披露力度是減少信息不對稱、增強(qiáng)監(jiān)督有效性的保障。同時(shí)，在設(shè)置國企高管薪酬信息披露規(guī)則時(shí)，應(yīng)當(dāng)在滿足社會(huì)公眾的知情權(quán)與保護(hù)國企高管的個(gè)人信息權(quán)之間進(jìn)行平衡。

1.拓展披露主體。根據(jù)目前法律規(guī)定，國企高管薪酬信息的披露還未實(shí)現(xiàn)全部國企的覆蓋，許多非上市國有企業(yè)尚未公開其高管薪酬信息，有的雖發(fā)布高管薪酬信息，但社會(huì)公眾獲取信息的渠道不暢，導(dǎo)致社會(huì)公眾行使監(jiān)督權(quán)不便。筆者認(rèn)為，國有非上市公司與上市公司一樣，初始所有者均包括全體人民，社會(huì)公眾對于其高管的薪酬信息理應(yīng)享有知情權(quán)。因此，應(yīng)當(dāng)制定專門的國有企業(yè)信息披露規(guī)則，要求包括非上市國有企業(yè)在內(nèi)的所有國企均必須通過社會(huì)公眾容易獲取的途徑公開披露高管薪酬信息，比如，由國企的政府主管部門（中央和地方國資委）對所有國企高管的薪酬情況進(jìn)行調(diào)查匯總后在其官方網(wǎng)站上公布，同時(shí)國企自己的官方網(wǎng)站也應(yīng)設(shè)置信息公開專欄，定期發(fā)布高管薪酬信息。

2. 拓寬披露內(nèi)容。國企高管的薪酬包括貨幣性薪酬和非貨幣性薪酬，〔41〕參見楊蓉：《壟斷行業(yè)企業(yè)高管薪酬問題研究——基于在職消費(fèi)的視角》，《復(fù)旦學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2011年第5期。在國家對貨幣性薪酬進(jìn)行嚴(yán)格控制的情況下，國企高管可能轉(zhuǎn)而通過增加在職消費(fèi)和隱性收入尋租，該部分薪酬的不透明導(dǎo)致社會(huì)公眾對高管薪酬信息了解不全面，影響了其對國企高管薪酬總水平的認(rèn)識(shí)和判斷。加強(qiáng)對職務(wù)消費(fèi)和隱性收入的信息披露是實(shí)現(xiàn)國企高管非貨幣性薪酬規(guī)范化、正規(guī)化管理的重要途徑之一，在此方面英國做得非常完善，在英國國企網(wǎng)站上可以看到企業(yè)總裁等高管每個(gè)季度的公務(wù)支出、禮品和招待費(fèi)用等信息。借鑒此一做法，在關(guān)于國企信息披露的法律法規(guī)中明確將高管在職消費(fèi)和隱性收入情況納入信息披露范圍,要求國企的政府主管部門對國企高管薪酬的貨幣性收入和非貨幣性收入分別進(jìn)行調(diào)查和發(fā)布，同時(shí)要求國企在其官方網(wǎng)站上定期發(fā)布高管的在職消費(fèi)和隱性收入情況，以條目方式詳細(xì)列明時(shí)間、項(xiàng)目、金額等信息。

3. 細(xì)化披露要求。當(dāng)前我國國企高管薪酬信息的披露仍過于粗略，不能使社會(huì)公眾和股東直觀、全面地了解國企高管的薪酬?duì)顩r。在此方面，美國和歐盟都已經(jīng)形成了較為完善的制度，比如美國SEC 2006 年修訂的《高管薪酬披露規(guī)則》，在披露內(nèi)容方面要求披露高管過去3年的薪酬情況、高管前一年度所持有的相關(guān)股權(quán)利益、高管的退休計(jì)劃及其他雇傭合同終止后的薪酬與福利；在披露形式方面，要求上市公司提交專門的薪酬報(bào)告，以圖表方式對信息進(jìn)行分類披露，以提高不同年度和不同公司間的可比性，并以敘述方式詳細(xì)說明公司薪酬政策和實(shí)踐的重要組成部分、薪酬委員會(huì)確定高管薪酬的程序和過程。歐盟委員會(huì) 2004 年 12 月 14 日頒布的《培育適當(dāng)?shù)亩滦匠曛贫取芬裁鞔_要求上市公司必須同時(shí)披露公司薪酬政策（特別是高管薪酬與公司業(yè)績的聯(lián)系）和單個(gè)高管薪酬。我國可效仿上述規(guī)定，細(xì)化對國企高管薪酬信息披露內(nèi)容和披露方式的要求。在披露內(nèi)容方面，應(yīng)要求國企同時(shí)披露薪酬政策、薪酬確定程序與過程以及每個(gè)高管的具體薪酬信息（含薪酬結(jié)構(gòu)和每部分的數(shù)額），其中薪酬政策必須深入介紹高管薪酬與公司業(yè)績的關(guān)聯(lián)性，每個(gè)高管的具體薪酬信息應(yīng)包括近三年來的薪酬信息及每年的增長率、薪酬增長情況與公司業(yè)績增長情況的對比、上一年度績效薪金和中長期激勵(lì)的計(jì)算方式、中長期激勵(lì)計(jì)劃的執(zhí)行情況等。在披露形式方面，應(yīng)要求國企制作、發(fā)布專門的高管薪酬報(bào)告，其中薪酬政策、薪酬確定程序與過程應(yīng)通過敘述性方式進(jìn)行說明，每個(gè)高管的具體薪酬應(yīng)在通過表述性文字進(jìn)行說明的同時(shí)，以圖表（薪酬匯總表）的形式羅列每一筆具體薪酬的項(xiàng)目、金額，增強(qiáng)高管薪酬信息的直觀性。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，還可考慮時(shí)代之需，建立公共企業(yè)的電子信息平臺(tái)用于披露包括高管薪酬在內(nèi)的財(cái)務(wù)及經(jīng)營信息。〔42〕同前注〔4〕，蔣大興文。

4.尊重國企高管的個(gè)人信息權(quán)。國企高管的薪酬情況涉及高管的個(gè)人信息權(quán)，披露國企高管薪酬信息與保護(hù)高管個(gè)人信息權(quán)之間存在一定的沖突，在對二者進(jìn)行利益衡量時(shí)，一般認(rèn)為，具有可共享性與受益主體廣泛性等特征的公共利益較之私益應(yīng)當(dāng)適當(dāng)受到偏重保護(hù)。因此對國企高管薪酬信息進(jìn)行披露具有正當(dāng)性，但同時(shí)應(yīng)當(dāng)從尊重國企高管的個(gè)人信息權(quán)出發(fā)，將相應(yīng)信息的披露保持在必要的限度以內(nèi)，也就是說，應(yīng)當(dāng)將披露的信息嚴(yán)格限定為國企高管的薪酬信息，不能任意擴(kuò)大信息披露范圍，比如薪酬以外的其他收入和財(cái)產(chǎn)信息、職務(wù)消費(fèi)以外的個(gè)人消費(fèi)信息等，均不應(yīng)通過任何途徑進(jìn)行披露。

五、國企高管自定薪酬的事后矯正

無論國企高管自定薪酬的事先防范機(jī)制多么完善，都不能完全排除高管利用手中的權(quán)力尋租獲取不合理薪酬之可能，故此還應(yīng)當(dāng)提供有效之矯正途徑。

（一）建立國企高管薪酬實(shí)質(zhì)性司法審查制度

在高管薪酬持續(xù)高速增長、高管薪酬合理性引發(fā)社會(huì)公眾質(zhì)疑的背景下，美國、英國、澳大利亞等國開始通過司法介入高管薪酬的合理性評判，形成了一系列理論和制度，對矯正我國國企高管薪酬問題極具啟示意義。

1.高管薪酬司法介入的域外考察。在美國，對公司高管薪酬進(jìn)行司法審查的主要標(biāo)準(zhǔn)是浪費(fèi)公司財(cái)產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)在1933年的Rogers v. Hill一案中創(chuàng)立，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，公司高管和控股股東均無權(quán)以不當(dāng)薪酬浪費(fèi)公司財(cái)產(chǎn)，如果高管的獎(jiǎng)金實(shí)際上構(gòu)成了對公司財(cái)產(chǎn)的浪費(fèi)，那么獎(jiǎng)金就是不合理的。特拉華州最高法院在1952 年的Krebs v. California Eastern Airways 案中進(jìn)一步指出，高管的薪酬應(yīng)與公司獲得的對價(jià)均衡，如果公司就高管薪酬不具有合理的對價(jià)期待或沒有獲得充分的對價(jià)，薪酬的支付就構(gòu)成對公司財(cái)產(chǎn)的浪費(fèi)?！?3〕參見李榮、趙建等：《公司高管薪酬合理性判定標(biāo)準(zhǔn)——域外實(shí)踐與啟示》，《石河子大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2014年第6期。后隨經(jīng)理人市場的不斷發(fā)展，浪費(fèi)公司財(cái)產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中不斷演變，司法逐漸減少了對高管薪酬的實(shí)質(zhì)性審查。

在英國的司法實(shí)踐中，法院對高管薪酬進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查經(jīng)歷了一個(gè)從否定到肯定的過程。在1970年的Re Jermyn Street Turkish Baths案中，法院認(rèn)為過高薪酬本身不能構(gòu)成對股東的壓制，〔44〕參見張鋒學(xué)、官欣榮：《高管薪酬的司法介入：美、英、澳之比較》，《大連理工大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2013年第2期。但在此后的判例中，法院改變了這一觀點(diǎn)，如在Re a Company No 002612 of 1984這一案件中，法院認(rèn)為向公司董事（也是最大股東）支付的薪酬明顯過高，已經(jīng)構(gòu)成了對少數(shù)股東的壓制。〔45〕參見胡學(xué)相、史曉霞：《上市公司高管人員畸高薪酬的司法介入》，《法治論壇》2008年第3期。通過包括這一案件在內(nèi)的一系列判例，英國確立了對高管薪酬進(jìn)行實(shí)質(zhì)性司法審查的制度。

澳大利亞早期因受英國司法傳統(tǒng)的影響，司法判例中采納的審查標(biāo)準(zhǔn)與英國相似，如1987年的Sanford v. Sanford Courier Services Pty Ltd.一案中，法院認(rèn)定2名大股東兼董事過高的薪酬構(gòu)成了壓制。在此基礎(chǔ)上，針對頻發(fā)的公司高管薪酬問題，澳大利亞在1992年頒布了《公司法律改革法》，其中第27條規(guī)定，只有經(jīng)過股東批準(zhǔn)或具備合理性，公眾持股公司才能向經(jīng)理支付報(bào)酬，〔46〕See Thomas Harris & Ian Ramsay, What Is Reasonable Remuneration for Corporate Officers? An Empirical Investigation into the Relationship Between Pay and Performance in the Largest Australian Companies, Company and Securities Law Journal, 1994, Vol.12,p.343.從而進(jìn)一步擴(kuò)大了司法干預(yù)的范圍。

2.對國企高管薪酬進(jìn)行實(shí)質(zhì)性司法審查的必要性和可行性。域外的司法實(shí)踐表明，對公司高管薪酬進(jìn)行實(shí)質(zhì)性司法審查不僅必要，而且可行。在確保高管薪酬合理化的路徑上，市場調(diào)節(jié)、政府規(guī)制以及現(xiàn)有的薪酬決定機(jī)制均有其局限性，尤其是對國有企業(yè)而言，經(jīng)理人市場尚不發(fā)達(dá)、政府投入精力有限、國有股以外股東的話語權(quán)保障不足等原因均無法充分發(fā)揮對高管薪酬的約束作用。在國企自身和國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)均無視高管利用自己的管理控制權(quán)為自己支付過高薪酬之行為的情形下，司法作為維護(hù)社會(huì)公平正義的最后一道防線，理應(yīng)憑借自身客觀中立性的優(yōu)勢，發(fā)揮對不合理薪酬的矯正作用，保護(hù)國有資產(chǎn)和國有控股公司中小股東的利益。

3. 我國國企高管薪酬司法審查制度的構(gòu)建。作為一個(gè)成文法國家，我國在立法上對國企高管薪酬的實(shí)質(zhì)性司法審查制度作出規(guī)定是司法介入的前提，因此應(yīng)將高管薪酬合理性條款納入公司法和企業(yè)國有資產(chǎn)法，并明確股東有權(quán)就不合理的高管薪酬提起訴訟。具體來說，可以在《公司法》第148條關(guān)于董事、高級管理人員不得違反對公司忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定中加入“利用對公司的管理權(quán)為自己謀取不合理的薪酬”這一情形，為股東提起派生訴訟提供法律依據(jù)。同時(shí)，在企業(yè)國有資產(chǎn)法中對國企高管薪酬合理性的判定標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，將高管薪酬與經(jīng)營業(yè)績沒有恰當(dāng)關(guān)系、明顯高于相同行業(yè)和地區(qū)中規(guī)模相近企業(yè)從事類似工作高管的薪酬，且不符合前文所述的國企高管薪酬標(biāo)準(zhǔn)推定為不合理薪酬，將上述事實(shí)的舉證責(zé)任分配給股東，并規(guī)定高管能夠舉證證明上述事實(shí)存在合理理由的除外。由于國有獨(dú)資企業(yè)高管薪酬經(jīng)過了國資委審核，適用這一制度的意義不大，因此該制度主要適用于國有控股企業(yè)。在訴訟的主體和程序方面，提起訴訟的主體既可以是國資委，也可以是符合法定條件的其他股東，在股東提起訴訟前，應(yīng)當(dāng)先書面請求監(jiān)事會(huì)提起訴訟，監(jiān)事會(huì)不提起訴訟的，國資委或其他股東方可提起訴訟。

（二）完善國企高管薪酬追回制度

高管薪酬追回制度起源于美國，并獲得了不斷發(fā)展、完善，因此在此方面美國有著豐富的立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，值得我們借鑒。

1.美國高管薪酬追回制度的立法與實(shí)踐。2002年，針對安然和世通等財(cái)務(wù)造假等公司丑聞，美國國會(huì)制定了《2002年公眾公司會(huì)計(jì)改革和投資者保護(hù)法案》（簡稱薩班斯法案），首次確立了高管薪酬追回制度。其中第304節(jié)“沒收獎(jiǎng)金及收益”規(guī)定，若發(fā)行證券公司因存在與證券法規(guī)定實(shí)質(zhì)性不符的行為而被要求重編會(huì)計(jì)報(bào)表，則公司首席執(zhí)行官與首席財(cái)務(wù)主管應(yīng)將以下收益返還公司：（1）在該公司首次發(fā)行證券或其在SEC備案后 12 個(gè)月內(nèi)從公司收到的所有獎(jiǎng)金、紅利或其他獎(jiǎng)金性或權(quán)益性酬金；（2）在上述 12 個(gè)月內(nèi)通過買賣該公司證券而實(shí)現(xiàn)的收益。司法實(shí)踐中，美國聯(lián)邦法院認(rèn)為只有SEC才能提起追回高管薪酬之訴。

2008—2009年國際金融危機(jī)爆發(fā)時(shí)美國國會(huì)先后出臺(tái)了《緊急經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定法》《美國復(fù)蘇和再投資法案》，要求所有接受政府援助的公司必須制定高管薪酬追回制度，規(guī)定如果支付給公司高管的獎(jiǎng)金、保留補(bǔ)貼或者激勵(lì)性薪酬所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)存在實(shí)質(zhì)性錯(cuò)誤,公司必須追回該薪酬。2010年國會(huì)又出臺(tái)了《華爾街改革和消費(fèi)者保護(hù)法案》（以下簡稱《多德—弗蘭克法案》），在第954節(jié)中規(guī)定，當(dāng)公司的財(cái)務(wù)報(bào)告因?qū)嵸|(zhì)性地違反了證券法規(guī)定而需要重編時(shí),公司應(yīng)向前任或者是現(xiàn)任高管追回報(bào)告被要求重編之前3年內(nèi)其所獲得的超額薪酬；公司不制定薪酬追回制度則應(yīng)退市或不能上市。但《多德—弗蘭克法案》的這項(xiàng)規(guī)定并未在實(shí)踐中被嚴(yán)格執(zhí)行?！?7〕同前注〔26〕，江玉榮文。在上述法律的基礎(chǔ)上，SEC于2015年7月1日發(fā)布了《薪酬追回的上市標(biāo)準(zhǔn)》征求意見稿（Proposed Rule: Listing Standard for Recovery of Erroneously Awarded Compensation），規(guī)定所有上市公司都必須制定薪酬追回制度，否則將面臨不能上市或被強(qiáng)制退市的風(fēng)險(xiǎn)，并對追回對象、追回觸發(fā)時(shí)間、追溯時(shí)間和追回薪酬范圍進(jìn)行了明確界定。此外，如果追回的成本超過被追回薪酬數(shù)額，或追回行為觸犯了其本國的法律（針對在美國上市的外國公司），董事會(huì)可作出不追回決定，并經(jīng)薪酬委員會(huì)決議?！?8〕See Securities and Exchange Commission, Listing Standards for Recovery of Erroneously Awarded Compensation, https://www.sec.gov/rules/proposed/2015/33-9861.pdf, last visit on August 8, 2018.

2.我國國企實(shí)施高管薪酬追回制度的必要性與可行性。首先，實(shí)施高管薪酬追回制度是實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值的必要路徑。一方面，國企高管從國有企業(yè)獲取超額薪酬，從本質(zhì)上說是侵犯國有資產(chǎn)的行為，只有將國企高管獲取的超額薪酬追回，才能恢復(fù)國有資產(chǎn)因此遭受的損失；另一方面，高管薪酬追回制度能使高管在意圖通過財(cái)務(wù)欺詐等方式獲取超額薪酬前形成對相應(yīng)法律后果的預(yù)期，降低高管獲取超額薪酬的動(dòng)機(jī)，從而遏制高管的短期行為，激勵(lì)其基于長期業(yè)績的考慮，從事有利于國企利益最大化的行為。而且，如果允許高管保留依據(jù)虛假或錯(cuò)誤的財(cái)務(wù)報(bào)告獲得的超額薪酬，會(huì)減弱高管薪酬與企業(yè)真實(shí)經(jīng)營業(yè)績之間的關(guān)聯(lián)性和激勵(lì)性薪酬的有效性，降低高管提升國企經(jīng)營業(yè)績的動(dòng)力，不利于國有資產(chǎn)的保值增值。其次，實(shí)施高管薪酬追回制度是提高國企財(cái)務(wù)報(bào)告質(zhì)量的必然要求。當(dāng)前社會(huì)公眾對國有企業(yè)的財(cái)務(wù)報(bào)告質(zhì)量普遍存在質(zhì)疑，媒體也時(shí)有曝出國企財(cái)務(wù)報(bào)告造假事件，比如廣州市審計(jì)局在2014年度審計(jì)報(bào)告中披露，部分市屬國企存在會(huì)計(jì)信息不真實(shí)問題；〔49〕參見《別讓財(cái)務(wù)造假侵吞國企改革成果》，http://news.hexun.com/2015-09-25/179465882.html，2018年7月15日訪問。2017年在聯(lián)通公司整治業(yè)績造假過程中就發(fā)現(xiàn)了陜西聯(lián)通、四川聯(lián)通業(yè)績造假，〔50〕參見李娜：《聯(lián)通整治業(yè)績造假：陜西、四川之后，下一個(gè)是誰？》，http://www.sohu.com/a/142629695_116039，2018年7月15日訪問。說明國有企業(yè)財(cái)務(wù)報(bào)告的質(zhì)量堪憂。而薪酬追回制度可以在一定程度上對高管形成威懾，使其不必為、不敢為，并促使高管分配更多的資源完善財(cái)務(wù)報(bào)告，提高財(cái)務(wù)報(bào)告質(zhì)量。美國的高管薪酬追回制度實(shí)施結(jié)果也顯示，嚴(yán)格實(shí)施這一制度之后財(cái)務(wù)報(bào)告重編的發(fā)生率有所降低，〔51〕參見樊?。骸渡鲜泄靖吖苄匠曜坊刂贫戎芯俊绹?jīng)驗(yàn)與中國借鑒》，《商事法論集》2012年第2期。說明高管薪酬追回制度在提高公司財(cái)務(wù)報(bào)告質(zhì)量方面具有作用。最后，國企改革的方向及相關(guān)法律法規(guī)與高管薪酬追回制度具有兼容性。從國企改革方向上言，《關(guān)于深化收入分配制度改革的若干意見》已經(jīng)明確提出要推廣國企高管薪酬延期支付和追索扣回制度，實(shí)施高管薪酬追回制度與這一改革要求相符。從相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定上看，高管薪酬追回制度的理論基礎(chǔ)是私法中的不當(dāng)?shù)美碚?，在采納這一理論的基礎(chǔ)上，我國《民法通則》第122條規(guī)定了不當(dāng)?shù)美贫?，《公司法》?49條也規(guī)定對“違反對公司忠實(shí)義務(wù)”的董事、高級管理人員所得的收入公司享有歸入權(quán)，高管薪酬追回制度能夠融入我國的民商事法律體系中，與現(xiàn)行的民商事法律法規(guī)不存在沖突，因此這一制度的實(shí)施不存在法律障礙，具備可行性。

3. 我國國企高管薪酬追回制度的未來發(fā)展。為了增強(qiáng)國企高管薪酬追回制度的可操作性和實(shí)效性，充分發(fā)揮該制度對超額薪酬的矯正作用，應(yīng)當(dāng)將該制度納入企業(yè)國有資產(chǎn)法，從立法上賦予其強(qiáng)制性，同時(shí)應(yīng)從尊重國企高管的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)出發(fā)，合理確定追回的限度。

其一，進(jìn)一步明確追回的觸發(fā)條件。由于作為高管薪酬計(jì)算依據(jù)的國企業(yè)績主要記載于企業(yè)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告中，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告不實(shí)是高管薪酬計(jì)算不準(zhǔn)的重要原因，所以應(yīng)當(dāng)將薪酬追回的觸發(fā)事件規(guī)定為：國企財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告存在錯(cuò)誤記載、虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，導(dǎo)致高管因此獲取了本不應(yīng)獲得的超額薪酬。就國有上市公司高管獲得的股票期權(quán)收益而言，該收益與公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告不實(shí)之間是否存在因果關(guān)系的判斷應(yīng)當(dāng)采取實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，即公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告中存在實(shí)質(zhì)性不實(shí)記載對理性投資者的投資行為產(chǎn)生影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定二者具有因果關(guān)系?！?2〕同前注〔26〕，江玉榮文。在觸發(fā)條件上，理論界對于是否要求高管對財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的不實(shí)記載具有過錯(cuò)存在爭議。筆者認(rèn)為，不管高管是否有過錯(cuò)，超額部分的薪酬都是其本不應(yīng)該獲取的，不具有正當(dāng)性和合理性，因此，即使高管不存在財(cái)務(wù)欺詐等過錯(cuò)，企業(yè)對超額部分的薪酬也應(yīng)當(dāng)追回。

其二，進(jìn)一步明確追回的薪酬和對象范圍。關(guān)于追回的薪酬范圍，美國《薩班斯法案》規(guī)定為財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告在SEC備案后 12 個(gè)月內(nèi)從公司收到的所有獎(jiǎng)金、紅利或其他獎(jiǎng)金性或權(quán)益性酬金以及通過買賣該公司證券而實(shí)現(xiàn)的收益，依據(jù)該法案，追回的高管薪酬可能會(huì)包括高管應(yīng)得的合理部分；《多德—弗蘭克法案》規(guī)定追回薪酬的范圍為財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告被要求重述前3年內(nèi)高管所獲得的超額薪酬，依據(jù)該法案，追回的高管薪酬僅包括因?yàn)樨?cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告錯(cuò)誤而多支付給高管的超額薪酬，即高管實(shí)際獲得的薪酬與如果財(cái)務(wù)報(bào)告正確則高管應(yīng)當(dāng)獲得的薪酬之間的差額，〔53〕同前注〔51〕，樊健文。同時(shí)該法案還規(guī)定了3年的追溯期。對比該兩法案，筆者認(rèn)為，《薩班斯法案》的規(guī)定過于嚴(yán)厲，追回的薪酬可能包含高管合法獲取的部分，超出了追回的必要限度，理論上也難以論證其合理性；《多德—弗蘭克法案》規(guī)定僅可追回本非高管應(yīng)得的“超額薪酬”，該規(guī)定排除了對高管合法財(cái)產(chǎn)的追回，更具合理性，更能體現(xiàn)企業(yè)和高管二者之間利益的平衡，同時(shí)，實(shí)踐中企業(yè)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告中的錯(cuò)誤可能會(huì)在很長一段時(shí)間之后才被發(fā)現(xiàn)，3年追溯期的設(shè)置有其必要性。因此我國不妨借鑒《多德—弗蘭克法案》，將追回薪酬的范疇限定為“企業(yè)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告被確認(rèn)存在不實(shí)記載之日起前3年內(nèi)高管所獲得的超額薪酬”。關(guān)于追回的對象范圍，《薩班斯法案》的規(guī)定也過于狹窄，同樣可借鑒《多德—弗蘭克法案》，規(guī)定為“前任和現(xiàn)任董事長、經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董事會(huì)秘書以及其他擔(dān)任類似角色者”。

其三，進(jìn)一步明確追回的主體和程序。關(guān)于追回權(quán)的主體，理論上有由證券監(jiān)督管理委員會(huì)追回和由企業(yè)追回兩種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，高管基于不實(shí)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告獲取超額薪酬的行為侵犯的是國有企業(yè)權(quán)益和國有資產(chǎn)，國有企業(yè)作為受損者理應(yīng)成為追回主體；證券監(jiān)督管理委員會(huì)缺乏成為追回主體的民事權(quán)利基礎(chǔ)，但可為其設(shè)定相應(yīng)的行政處罰權(quán)，對有過錯(cuò)的高管進(jìn)行處罰。關(guān)于追回的程序，一般應(yīng)由企業(yè)董事會(huì)作出追回決定、實(shí)施追回行為，如果董事也是追回對象，在董事會(huì)作出決議時(shí)，該董事應(yīng)當(dāng)予以回避；董事會(huì)決定不予追回，或半數(shù)以上董事均為追回對象的，國資委或其他股東可以請求監(jiān)事會(huì)追回。監(jiān)事會(huì)決定不予追回的，應(yīng)當(dāng)將決定所依據(jù)的理由向國資委、其他股東和社會(huì)公眾披露,以接受股東和社會(huì)的監(jiān)督。同時(shí)，國資委負(fù)有通過行政手段或提起股東派生訴訟追回的職責(zé)，其他符合法定條件的股東也有權(quán)提起股東派生訴訟。