蘭千卉

（321000 金華市婺城區(qū)人民法院 浙江 金華）

隨著對知識產(chǎn)權(quán)保護的重視和文化市場監(jiān)管的加強，行政主管部門及司法機關(guān)對于銷售盜版圖書行為的打擊日益嚴厲。最高人民法院先后單獨或會同其他單位出臺各種司法解釋，不斷細化刑事法律適用。在司法實踐中，銷售盜版圖書的行為主要涉及侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、非法經(jīng)營罪等罪名，并被處以不同的刑罰。各地人民法院在理解、適用法律條文方面存在較大差異，存在相同或相近事實認定罪名不同、處罰不同等情形。本文試圖運用實證分析的方法，粗略構(gòu)畫出各地司法實踐中上述行為的認定差異，并剖析背后的原因。

一、對銷售盜版圖書行為的司法認定現(xiàn)狀

為大體了解目前國內(nèi)實務(wù)界對銷售非法出版物認定的現(xiàn)狀，筆者登錄中國裁判文書網(wǎng)，按照關(guān)鍵詞：“銷售侵權(quán)復(fù)制品”、案件類型：“刑事案件”、文書類型：“刑事判決書”，分別按2013-2017逐年進行查詢。同時，為增強判決書之間的可比性，在檢索所得的刑事判決書按查明事實進行人工甄別，剔除復(fù)制、銷售光盤、計算機軟件以及涉及復(fù)制盜版書籍的判決書，最終僅保留銷售盜版圖書（非淫穢物品）被判處刑罰的刑事判決書28份。盡管，中國裁判文書網(wǎng)并不涵蓋目前各地人民法院作出的全部判決，但在一定程度上能反映各地實踐中的主要做法，在定性方面具有一定參考價值。在選取樣本時，將判決事實限定于銷售盜版圖書這個單一事實，主要為盡量做到在同質(zhì)化事實之間對不同判決結(jié)論進行實證比較。28份刑事判決書關(guān)于銷售盜版圖書行為的認定，按年份分布如表1。

表1 2013～2017年各地對銷售盜版圖書行為判決情況

從樣本看，除2份判決書查明所銷售的非法出版物不屬于刑法第217、218條所涉的情形，并判處被告人非法經(jīng)營罪外，其余26份判決書分別就銷售盜版圖書行為認定被告人構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪或銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，兩個罪名在2013年至2017年均有分布。從侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪單一罪名在2013至2017年間的縱向適用看，侵犯著作權(quán)罪適用有明顯增加的趨勢；銷售侵權(quán)復(fù)制品罪適用基本呈均衡分布。在認定侵犯著作權(quán)罪的12份判決中，有8份判決書中的被告人或辯護人提出其行為應(yīng)認定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，占比為66.7%。

為考察對銷售盜版圖書行為認定犯罪的區(qū)域差異，筆者又對28份刑事判決書的制作法院以省為單位進行統(tǒng)計，其區(qū)域分布如表2。

表2 對銷售盜版圖書行為作出不同判決的法院區(qū)域分布情況

如表所示，除認定非法經(jīng)營罪的2份判決書分別由黑龍江省、湖南省的法院作出外，其余認定侵犯著作權(quán)罪或銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的26份判決書分別由北京市、河北省、河南省、山東省、湖北省、安徽省、江蘇省、廣東省的法院作出，其中北京市和河南省的地方法院共作出8份認定侵犯著作權(quán)罪的判決書，占認定侵犯著作權(quán)罪判決書總量的66.7%；河南省、山東省、河北省的地方法院共作出11份認定銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的判決書，占認定銷售侵權(quán)復(fù)制品罪判決書總量的78.6%。從一定區(qū)域內(nèi)對于銷售盜版圖書行為的認定統(tǒng)一性看，河南省、河北省、廣東省內(nèi)部認定不一，如河南省對9件銷售盜版圖書的案件，4份判決認定為侵犯著作權(quán)罪、5份判決認定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，河北省有1份判決書認定為侵犯著作權(quán)罪、3份認定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，廣東省有1份判決書分別認定為侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪；北京市、湖北省、江蘇省統(tǒng)一認定為侵犯著作權(quán)罪，山東省、安徽省統(tǒng)一認定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪；對河南省作出的認定為侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的判決的法院分布進行分析發(fā)現(xiàn)，認定構(gòu)成侵犯著作罪的判決主要由鄭州市的法院作出，共有3份，另1份由駐馬店市的法院作出；認定構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的判決主要由蘭考縣、商丘市、駐馬店市、湯陰縣法院作出?？傮w看來，全國各?。ㄊ校τ阡N售盜版圖書行為的認定并不統(tǒng)一。

二、造成司法實踐中認定混亂的原因及其弊端

刑法217、218條所規(guī)定的罪名會存在競合，但為什么會在銷售非盜版圖書這單一行為認定上出現(xiàn)不同的結(jié)果呢？追根溯源，根本原因在于2011年出臺的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》中對侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”作了擴張性解釋，如此解釋，將明知是侵犯著作權(quán)的文字作品等各類作品而進行銷售的行為納入到了侵犯著作權(quán)罪的客觀行為之中，導(dǎo)致兩罪在銷售盜版圖書行為的法律評價上出現(xiàn)了重合，導(dǎo)致各地法院在認定事實和適用法律上出現(xiàn)嚴重分歧。擴大了侵犯著作權(quán)罪適用，在加強知識產(chǎn)權(quán)保護、加大刑事打擊力度的同時，同樣帶來了嚴重的副作用。

（一）打亂了法律體系內(nèi)部的概念統(tǒng)一性

《意見》第十二條第一款規(guī)定：“發(fā)行”，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動。一方面與刑法其他條文有關(guān)概念不協(xié)調(diào)，《意見》將出租納入“發(fā)行”范疇，使得刑法上的“發(fā)行”與《著作權(quán)法》上的“發(fā)行”外延不一致。另一方面與專業(yè)法有關(guān)概念不協(xié)調(diào)。依照《著作權(quán)法》第十條第一款的規(guī)定，著作權(quán)包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、復(fù)制權(quán)、展覽權(quán)等 17 項人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，其中發(fā)行與出租行為顯然是并列的。

（二）違反了罪刑法定原則

如同刑法第214條規(guī)定的銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和第213條規(guī)定的假冒注冊商標(biāo)罪。立法機關(guān)在制定刑法時分別設(shè)立了侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪兩個罪名，在實踐中也會出現(xiàn)競合的情形。《意見》在對“發(fā)行”作出擴張性解釋后，如果嚴格按照《意見》執(zhí)行，無疑會導(dǎo)致銷售侵權(quán)復(fù)制品罪再無適用的余地，事實上廢除了刑法第218條的規(guī)定，違反了罪刑法定的原則。樣本中認定侵犯著作權(quán)罪的12份判決書中，有8份判決書的被告人或辯護人提出銷售盜版圖書的行為應(yīng)認定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的辯護意見，但所有判決均按《意見》第十二條第一款的規(guī)定，明確不予采納辯護意見。

（三）違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

刑法第217條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪，規(guī)定了兩個量刑檔次，其中違法所得數(shù)額15萬元以上或非法經(jīng)營數(shù)額在25萬元以上或復(fù)制發(fā)行他人享有著作權(quán)的各類作品、復(fù)制品5000張（份）以上的，應(yīng)處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。而刑法第218條規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪違法所得數(shù)額10萬元以上或違法所得數(shù)額不到10萬元但尚未銷售的侵權(quán)復(fù)制品貨值金額超過30萬元才達到立案準標(biāo)，且量刑為三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。因此，《意見》事實上將大量銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的行為認定為侵犯著作權(quán)罪，必定會導(dǎo)致行為人的罪責(zé)刑不相適應(yīng)。

三、加強司法解釋審查編纂，確保法律正確適用

全國各地人民法院對于銷售盜版圖書行為判決的情況只是我們諸多刑事司法所面臨問題的一個縮影。窺一斑而知全豹，實現(xiàn)刑事司法活動的準確、統(tǒng)一，有賴于對于司法解釋進行嚴格審查、編纂，構(gòu)建以刑事法律為基礎(chǔ)，立法解釋、司法解釋為輔助的邏輯嚴密的規(guī)范體系。在構(gòu)建這一規(guī)范體系過程中，重點應(yīng)健全以下機制。

（一）加強備案審查力度

最高人民法院在將《意見》報全國人大常委會備案后，全國人大常委會應(yīng)就該司法解釋是否屬于最高人民法院的解釋范圍、所作解釋是否符合刑法立法本意、是否影響刑法相關(guān)罪名的正確適用進行實質(zhì)審查。立法法第104條第二款也明確規(guī)定，最高人民檢察院、最高人民法院作出的屬于檢察、審判工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)自公布之日起三十日內(nèi)報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。以本文前述《意見》為例，該解釋事實上架空了銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，全國人大常委會在審查后應(yīng)當(dāng)予以撤銷或作出立法解釋予以明確。

（二）健全司法解釋梳理編纂

以本文所討論的侵犯知識產(chǎn)權(quán)類的犯罪為例，自1998年以來，最高人民法院單獨或會同其他單位先后出臺了《關(guān)于出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（1998年12月23日）、《 關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2004年12月22日）、《關(guān)于辦理侵犯著作權(quán)刑事案件中涉及錄音錄像制品有關(guān)問題的批復(fù)》（2005年10月18日）、《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（2007年4月5日）、《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（2011年1月10日）等司法解釋，目前均屬有效，但是涉及到構(gòu)成犯罪及量刑的標(biāo)準已經(jīng)幾次改動，一些對構(gòu)罪行為的表述也較為繁雜。因此，作出上述司法解釋的機關(guān)有必要隨著實踐不斷梳理、編纂某一域的司法解釋，明確廢止不失效的條文，保留有效的條文，并形成邏輯嚴密的體系。

（三）加強司法裁判案例指導(dǎo)

刑事法律及司法解釋一旦出臺應(yīng)當(dāng)在全國得到全面正確執(zhí)行。針對各地法院就銷售盜版圖書行為認定及適用法律的分歧，最高人民法院應(yīng)當(dāng)通過公布指導(dǎo)案例，引導(dǎo)各地人民法院準確適用刑法及相關(guān)解釋。