高艷

摘 要：按照我國物權(quán)法的相關規(guī)定，設定不動產(chǎn)抵押時必須辦理不動產(chǎn)抵押登記，不動產(chǎn)抵押如未辦理抵押登記，則抵押權(quán)未設立，抵押合同的債權(quán)人不得享有抵押物的變賣處分和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，在認定抵押合同有效的前提下，前述司法裁判觀點對這一問題基本都不持異議。抵押權(quán)未設立，債權(quán)人則無法通過處置抵押物而使其債權(quán)得以順利清償，那么其權(quán)利又如何尋得救濟呢？前述有裁判觀點認為，未經(jīng)辦理抵押登記則抵押權(quán)未設立，債權(quán)人無法就抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)，為了尊重當事人簽訂合同時的真實意思表示以及平衡當事人之間的利益，可以在此基礎上依照民法中法律行為轉(zhuǎn)換的基本原理將抵押合同轉(zhuǎn)換為保證合同，抵押合同的債務人承擔保證責任。

關鍵詞：不動產(chǎn);抵押登記

一、不動產(chǎn)抵押未辦理抵押登記的責任性質(zhì)

法律行為的轉(zhuǎn)換，是指當事人在為法律行為時，因欠缺該法律行為發(fā)生效力的要件，以致于無法達成其所希望的法律效果，但若經(jīng)由解釋而認為其有可能希望完成近似的法律行為的，則經(jīng)由轉(zhuǎn)換使該法律行為成為其他有效的法律行為。其中被轉(zhuǎn)換的法律行為應為無效的法律行為，不適用于效力待定的法律行為，而以不動產(chǎn)為標的物設立抵押，須經(jīng)登記才得使抵押權(quán)成立，未辦理登記并不當然使其成為無效的法律行為，當事人仍可通過繼續(xù)辦理抵押登記使抵押權(quán)得以設立，因此不應適用法律行為的轉(zhuǎn)換。此外，抵押是以抵押合同債務人所有的特定財產(chǎn)為抵押合同的債權(quán)人提供擔保，債權(quán)人在行使抵押權(quán)時，債務人可以預期的是以抵押物的價值為限承擔擔保責任。而保證則是以債務人的全部財產(chǎn)向抵押合同的債權(quán)人提供擔保，需以其全部財產(chǎn)的價值為限承擔全部債務的連帶清償責任。如果因未辦理抵押登記致使抵押權(quán)未設立，抵押合同債務人承擔的擔保責任反而被加重，顯然也違背了抵押合同當事人在簽訂合同時的真實意思表示。

綜上，抵押合同為債權(quán)合同，未辦理抵押登記不產(chǎn)生物權(quán)變動的效力，但是抵押合同自成立時既已生效，而物權(quán)變動的效力未產(chǎn)生，必然給抵押合同債權(quán)人行使抵押權(quán)帶來阻礙，違約方理應承擔違約責任。因此，如因抵押合同債務人原因?qū)е挛崔k理抵押登記的，其所承擔的責任性質(zhì)應為《合同法》第一百零七條規(guī)定的違約責任。

二、不動產(chǎn)抵押未辦理抵押登記的責任承擔形式

不動產(chǎn)抵押未辦理抵押登記，導致抵押合同債權(quán)人無法行使抵押權(quán)，過錯方應當按照《合同法》第一百零七條之規(guī)定，承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。具體來說，又需考慮當事人在抵押合同中有無相關約定等因素而選擇不同的處理路徑。

（一）抵押合同有約定的情形

（1）抵押合同約定以辦理抵押登記為生效要件。根據(jù)《物權(quán)法》第十五條的規(guī)定，當事人之間設立不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或合同另有約定外，自合同成立時即生效。從該條規(guī)定可知，除法律規(guī)定外，設立不動產(chǎn)物權(quán)的合同雙方當事人也可以自行約定生效要件。那么此種情境下，未辦理相關抵押登記導致抵押合同未生效，負有辦理登記義務的當事人應承擔締約過失責任。登記需要雙方配合才能完成的，對辦理抵押登記負有共同義務，雙方均存在過錯的，雙方應當各自承擔相應的責任。最高人民法院（2017）民終436號中國銀行股份有限公司大連甘井子支行與庫倫旗首宇甜菊糖有限公司等金融借款合同糾紛案判決書中既是持此種觀點。

（2）抵押合同就未辦理抵押登記導致抵押權(quán)未設立的責任進行了約定，如事先約定抵押權(quán)未設立的違約金責任，或約定抵押權(quán)未設立時，抵押合同債務人需就主債務向債權(quán)人承擔連帶清償責任。此種情形下，抵押合同債務人如存在違約，則應承擔違約金責任，或就主債務向抵押合同債權(quán)人承擔連帶清償責任。此時抵押合同債務人承擔連帶清償責任，并非歸因于抵押行為轉(zhuǎn)換為保證擔保行為，而是基于雙方當事人在抵押合同中約定的違約責任。最高人民法院（2009）民二終字第112號中國建設銀行股份有限公司滿洲里分行與滿洲里中歐化工有限公司等信用證糾紛一案中對該種情形即有所體現(xiàn)。

（二）抵押合同無約定的情形

抵押合同雖未約定抵押權(quán)未設立時的違約責任，但是根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，抵押權(quán)設立須經(jīng)登記，也就是說抵押登記應屬抵押合同當事人的法定義務，因此，如因抵押合同債務人原因未辦理抵押登記的，抵押合同債權(quán)人可按照《合同法》第一百零七條的規(guī)定向抵押合同債務人主張違約責任，包括要求抵押合同債務人繼續(xù)協(xié)助其辦理抵押登記，或賠償其損失。

關于損失賠償?shù)姆秶?，在合同未約定的情況下，又有不同觀點。一種觀點認為，抵押合同債務人應以其全部財產(chǎn)賠償?shù)盅汉贤瑐鶛?quán)人的損失，而非以抵押物的價值為限。理由是抵押登記未辦理，那么抵押權(quán)就沒有設立，不能以抵押物的價值為限承擔損失賠償責任。另有觀點認為，抵押合同債務人應在抵押物價值范圍內(nèi)承擔損失賠償責任。筆者同意第二種觀點。理由如下，如果辦理了抵押登記，抵押合同能夠得以正常履行時，抵押合同債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)纳舷藜礊榈盅何锏膬r值，且抵押合同債務人對于抵押合同正常履行結(jié)果的預期既是以抵押物的價值為限承擔清償責任，根據(jù)《合同法》第一百一十三條的規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。因此，抵押合同債務人因其自身原因未辦理抵押登記，導致抵押權(quán)未設立的，承擔損失賠償?shù)姆秶鷳缘盅何锏膬r值為限。如果抵押合同當事人對未辦理抵押登記的結(jié)果均應承擔責任的，則應在抵押物價值范圍內(nèi)依照各方當事人的違約程度合理分攤損失賠償責任。

關于損失賠償責任的承擔形式，筆者以為，應當以連帶清償?shù)姆绞匠袚鷵p失賠償責任。理由如下，主債務人債務履行期限屆滿未依約清償債務的，抵押合同債權(quán)人既可以要求主債務人承擔債務清償責任，也可以要求抵押合同債務人承擔抵押擔保責任，主張對抵押合同債務人提供的抵押物在其價值范圍內(nèi)優(yōu)先受償以保障債權(quán)的實現(xiàn)。對此，抵押合同債務人不享有先訴抗辯權(quán)，即不得要求抵押合同債權(quán)人先向主債務人追償，追償不得時抵押合同債務人再承擔抵押擔保責任。上述抵押合同的正常履行結(jié)果，抵押合同債務人在簽訂合同時即可預期，抵押權(quán)設立時尚是如此，舉重以明輕，抵押權(quán)未設立情形下，抵押合同債務人當然也應以連帶清償?shù)姆绞匠袚鷵p失賠償責任。

三、小結(jié)

不動產(chǎn)抵押作為市場主體之間債權(quán)債務關系的有效、穩(wěn)定、優(yōu)質(zhì)的擔保方式，本應在當事人之間債務發(fā)生爭議時有效保障債權(quán)人順利實現(xiàn)債權(quán)，但限于物權(quán)的公示公信原則，不動產(chǎn)抵押須經(jīng)登記，抵押權(quán)才能得以設立。而實踐中，往往由于疏忽，或者法律意識的缺乏，不動產(chǎn)抵押合同簽訂后未辦理抵押登記的情形也時常出現(xiàn)。由于當前我國法律對這一問題缺乏全面的規(guī)定，因此在司法實踐中也存在諸多爭議，本文結(jié)合當前實際，對這一問題作此淺顯探討，亦旨在提醒市場主體審慎訂約、嚴格履約，做好風險的前置把控，同時也為當事人在產(chǎn)生此類爭議糾紛時，提供權(quán)利救濟路徑選擇。