王慶廷

（上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院，上海 201620）

毋庸諱言，在學(xué)術(shù)理論中，民意是一個被廣泛應(yīng)用且又高度濫用的詞匯。僅以英語中“Public Opinion”的翻譯為例，除了翻譯為“民意”之外，還有“輿論”“輿情”“公眾意見”“公 共意見”“公 眾輿論”等不同譯法，[1]翻譯的混亂在一定程度上也折射出對民意理解的混亂。

一、民意的定義概覽

由于詞語的歷史流變、學(xué)者的理解角度、文字的表達局限等原因，民意越來越陷入“人人心中有，人人筆下無”的“時間窘境”——古羅馬思想家奧古斯丁曾經(jīng)對“時間”做過一個經(jīng)典的闡釋：“時間究竟是什么？誰能輕易概括地說明它？誰對此有明確的概念，能用語言表達出來？可是在談話之中，有什么比時間更常見，更熟悉呢？我們談到時間，當(dāng)然了解，聽別人談到時間，我們也領(lǐng)會。那么，時間究竟是什么？沒有人問我，我倒清楚，有人問我，我想說明，便茫然不解了?！盵2]再加上詞語表達的本身局限，民意與“公意”“眾意”“輿論”“輿 情”“民 心”“民 情”“民 風(fēng)”“民 智”、“民怨”“民憤”“人民意志”“公眾意見”“公共意見”“公眾輿論”“民眾意見”“群眾意見”等諸多詞匯有說不清、道不明、理不順的交叉或重合關(guān)系。所有這些都進一步加劇了民意含義的混亂、界限的模糊和指向的籠統(tǒng)。

據(jù)筆者的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，關(guān)于民意的定義也是五花八門，有數(shù)十種之多，其中有：

（1）“人民意識、精神、愿望和意志的總和”；[3]

（2）“民眾的社會政治態(tài)度”；[4]

（3）“是人民這個集合體的意向趨勢，它所反映的總是社會上絕大多數(shù)人的共同意志”；[5]

（4）“是一種自發(fā)的、不系統(tǒng)的、不定型的社會意識”；[6]

（5）“是人民意識、精神、愿望和意志的總括，是社會輿論這一意識現(xiàn)象的主導(dǎo)部分”；[7]

（6）“又稱民心、公意，是社會上大多數(shù)成員對其相關(guān)的公共事物或者現(xiàn)象所持有的大體相近的意見、情感和行為傾向的總稱”；[8]

（7）“人民意識、精神、愿望和意志的總和……是判定社會問題真理性的尺度”；[9]

（8）“是指公民共同的意思、意志……往往與公共政策之間有直接關(guān)系”；[10]

（9）“社會成員對其關(guān)心的政治、經(jīng)濟、社會問題所持有的態(tài)度和意見”；[11]

（10）“是一種暗流，經(jīng)過（報章刊物）明顯之宣揚，方能成為強有力之力量”；[12]

（11）“一社會一時期對一問題表示的顯著的傾向”；[13]

（12）“人民的共同意見和愿望?！盵14]

…………

綜觀以上界定，有的注重數(shù)量意義，認為民意應(yīng)是多數(shù)人意見的表達；有的側(cè)重政治考慮，認為民意的表達主體應(yīng)該是與“敵人”相對的“人民”；有的認為表達的主體和意愿的類型都應(yīng)該是多元的。可以說從不同角度、不同層次、不同方面對民意做出了一定的描述。但筆者在此無意糾纏于民意的概念對錯，也無意對其他學(xué)者的界定妄加評論。如果拘泥于概念的錙銖必較，那將是一場無盡頭無邊際的筆墨官司，一場耗不起傷不起的口舌之爭，不僅費神勞力，而且毫無意義。由于概念本來就是為調(diào)研服務(wù)的，是人類認識和改造世界的一種工具，是分析與解決問題的邏輯起點，因此為了避免無謂的概念糾葛，免除無益的“雞同鴨講”，同時出于調(diào)研的科學(xué)性考慮，讓筆者、讀者和評委等各色人等處于一個可以共同交流的“語境”之下，還是需要對民意的含義做一個大致的梳理，對民意的范圍做一個大概的界定。

二、民意的層次分析

雖然既有研究中民意的含義各式各樣，范圍也不盡一致，表面上看似雜亂無章，但通過學(xué)術(shù)梳理和理論歸納，可以發(fā)現(xiàn)民意的含義大致有3個層次。

（一）狹義層次：人民的意志

簡而言之，在民意含義的狹義層次上，民意即人民的意志。其中的“民”可以從兩種含義上理解：一是社會契約論意義上全體社會成員，即自然狀態(tài)、社會狀態(tài)和國家狀態(tài)中的每一個人。在此意義上，民意等同于盧梭所說的“公意”。二是政治學(xué)意義上與“官”相對的“民”，即在職業(yè)分工上與治國理政中官員階層相對應(yīng)的民眾階層，或者說在政治地位上與統(tǒng)治階級相對而言的被統(tǒng)治階級。在此意義上，民意在形式上對應(yīng)“官意”而存在，與“民心”比較接近。狹義層次上的民意具有如下特點：（1）在立場傾向上，它是一個價值性概念。蘊含著濃郁的價值傾向，具有政治上的合法性、倫理上的正當(dāng)性和效力上的依循性。對于盧梭的“公意”而言，它是共同體的最高指導(dǎo)，超越于任何個人，凌駕于任何意志，民主之下的每個人都應(yīng)受其約束，如有人拒不服從，則全體就要迫使其服從。[15]20-24而且“公意是永遠公正的，永遠以公共利益為依歸”。[15]35而對于與“官意”相對的“民意”（“民心”）而言，無論是之前的專制社會中的統(tǒng)治階級，還是現(xiàn)在的民主社會中的官員階層，都需要予以充分的尊重乃至順應(yīng)，否則就會導(dǎo)致政局不穩(wěn)乃至被推翻的結(jié)局。（2）在格局規(guī)模上，它是一個整體性概念。民意中的“民”是一個整體性上的存在，強調(diào)全體人民或一個社會中的絕大多數(shù)人，個人淹沒在整體的背景之中，沒有獨立的意義。民意中的“意”是一個統(tǒng)一性的存在，個體表達的意見中相反的被抵消，相近的被整合，無關(guān)的被剔除，相關(guān)的被考慮，最后表現(xiàn)為統(tǒng)一的意志。（3）在關(guān)涉重點上，它是一個內(nèi)容性概念。相比于民意的形成過程，它更關(guān)注民意的形成結(jié)果。相比于民意的表現(xiàn)形式，它更關(guān)心民意的具體內(nèi)容。（4）在事實還原上，它是一個擬制性概念。一定程度上，可以說狹義的民意主要是一個理論上的存在，或曰一個想象中的存在，與現(xiàn)實中的民意相比，難以做到切實對應(yīng)、完美呈現(xiàn)。如果要呈現(xiàn)全體民眾的意志，真實的民意探求只有一種方法：全體國民對一件事項進行表決，每個人都參加，而且所有人的意見都是一致的。以此標準觀之，恐怕人類歷史上還沒有出現(xiàn)過民意?；诮?jīng)濟成本的考量等因素，人們很少采用全民投票的方法——即使全民投票也會因為主觀的資格門檻或客觀的條件限制而往往覆蓋不到每一個人，更何況還有一些人并不愿意參與投票?！罢缛嗣裰鳈?quán)之‘人民’必須要經(jīng)過某種擬制、代理或攝政才能完成‘人民意志建構(gòu)’，無論是‘最大限度社會共識’還是‘共同體意志’也都只能通過間接的方式加以擬制和確認?！盵16]因而作為替代，通常采用一些擬制的方法——比如選舉制度、代議制度、民意測驗、樣本調(diào)查、內(nèi)心體認等——來描摹民意。而在對現(xiàn)實民意的事實還原方面，因為民意本身的特殊屬性，以及民意擬制過程中的體制性和結(jié)構(gòu)性缺陷，加之?dāng)M制過程中大量出現(xiàn)的人為操縱，往往導(dǎo)致對于真實民意的追求成為實際的不可能。[17]

（二）中義層次：公眾的意愿

簡而言之，在民意含義的中義層次上，民意即公眾的意愿。這一層次的民意與新聞傳播領(lǐng)域的“輿論”比較類似，即“公眾關(guān)于現(xiàn)實社會以及社會中的各種現(xiàn)象、問題所表達的信念、態(tài)度、意見和情緒表現(xiàn)的總和，具有相對的一致性（有一定數(shù)量規(guī)模）、強烈程度和持續(xù)性，對社會發(fā)展及有關(guān)事態(tài)的進程產(chǎn)生影響，其中混雜著理智和非理智的成分?！盵18]其中包含7 個要素：（1）輿論主體；（2）輿論客體；（3）輿論自身；（4）輿論需要有一定量的邊界；（5）輿論總要有一定的強烈程度；（6）輿論一經(jīng)形成，總要持續(xù)一段時間，少到數(shù)小時，多至數(shù)年；（7）任何被稱為輿論的意見，總要對輿論客體產(chǎn)生各種形式或大或小的影響。[19]210“輿論”往往與媒體有密切的關(guān)系，新聞傳播、大眾媒介是反映輿論，形成輿論和引導(dǎo)輿論的工具，“輿論是新聞報道的重要內(nèi)容，新聞報道是輿論傳播的主要方式”。[20]輿論“通常指在一定范圍內(nèi)的多數(shù)人的意見；有時也特指大眾傳播媒體發(fā)表的意見，人們常把媒體視為輿論的承載者”。[19]211中義層次上的民意具有如下特點：（1）在立場傾向上，它是一個偏中立性概念。并不預(yù)設(shè)明確的價值傾向，也不意味著當(dāng)然正確或絕對合理，而是有正確和錯誤之分，有理性和魯莽之別，雖然在態(tài)度上仍然蘊含要予以重視或尊重的意味，但是否一定遵循則需要在科學(xué)評判之后視情確定。（2）在格局規(guī)模上，它是一個偏整體性概念。相對于狹義的層次，這里的“民”雖然不強求一定要以全體社會成員為基數(shù)，也不強求一定要達到絕大多數(shù)比例，但仍然要求達到某一團體、組織、地域、職業(yè)、民族等特定時空內(nèi)一定的人群數(shù)量，形成一定的數(shù)量優(yōu)勢，達到一定的影響強度。雖然在規(guī)模上沒有明確的數(shù)量要求，但相對于少數(shù)人，一般要求為多數(shù)人，即在比例上應(yīng)達到特定時空人數(shù)的一半以上。（3）在關(guān)涉重點上，它是一個內(nèi)容性概念。相比于民意的形成過程，它更關(guān)注民意的形成結(jié)果，即要形成相對一致的群體性意見，在內(nèi)容上要保持一定的穩(wěn)定性，在時間上要保持一定的持續(xù)性?！爱?dāng)民意由小到大，發(fā)展到比較自覺、比較系統(tǒng)、比較定型時，就會成為公眾輿論”。[21]（4）在事實還原上，它是一個擬制性概念。與狹義的層次類似，此一層次的民意主要采用擬制的方式，擬制的主要載體是各類新聞媒介，而這更容易遭到人為操控——傳統(tǒng)的平面媒體更容易受到權(quán)力的操控，新興的互聯(lián)網(wǎng)媒體則更容易受到商業(yè)的操控——因而擬制的民意更容易失真、失實、失信。

（三）廣義層次：部分人的意見

簡而言之，在民意含義的廣義層次上，民意即部分人的意見。現(xiàn)代意義上的“輿情”在一定程度上就屬于廣義的民意范疇——在古代，“輿情”即百姓的情感、民眾的意愿。“輿情”即輿人之情，輿人原指車夫，后代指一般百姓；[22]而在現(xiàn)代，輿情發(fā)生了歷史流變，基本等同于基于互聯(lián)網(wǎng)搜索技術(shù)的數(shù)據(jù)挖掘，常常與網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系在一起形成“網(wǎng)絡(luò)輿情”，人們更容易把基于互聯(lián)網(wǎng)的各種民眾自生產(chǎn)內(nèi)容（發(fā)帖、跟帖、論壇、博客、微博、微信等平臺的內(nèi)容）視為輿情，認為其更貼近于民意，是從普通民眾中挖掘的意見和聲音，是民意的直接反映。[23]廣義層次上的民意與盧梭的“眾意”在一定程度上也有交叉，其在形式上可能只是“個別意志的總和”，在內(nèi)容上也不一定站在整個國家、社會、共同體的高度以公共利益為依歸，考慮整體福祉，而可能僅僅著眼于某一派別、團體、群體、集體等“私人的利益”。[15]35-36廣義層次上的民意具有如下特點：（1）在立場傾向上，它是一個中立性概念。它僅僅是部分人的意見而已，稱其為民意并沒有預(yù)設(shè)任何價值評判，也不意味著獲得了任何先在的正當(dāng)性或優(yōu)勢地位，當(dāng)然也不必要一定尊重或依循。（2）在格局規(guī)模上，它是一個個體性概念。相對于狹義和中義層次的民意，它不再對民意表達的主體數(shù)量有明確要求，可以是多數(shù)人，也可以是少數(shù)人，甚至在極端情況下可以是個人。比如一個500 人的企業(yè)是否要跟別的企業(yè)合并，200 人贊成，200 人反對，100 人不置可否，這3 種都是民意，并不意味著哪方數(shù)量多就占有必然優(yōu)勢。在民意表達的主體上，盡管絕大多數(shù)情況下都是以一定數(shù)量規(guī)模的人群出現(xiàn)的，但個人的表達以及少數(shù)人的表達相比于前兩個層次更有意義，雖然個人和少數(shù)人在數(shù)量上不占優(yōu)勢，但其意見并不一定不占優(yōu)勢，很多情況下完全可以憑借說理、辯論、實驗等方式扭轉(zhuǎn)局面，使自己的意見被多數(shù)人贊成。①電影《十二怒漢》中陪審團的討論過程就是一個典型的例證。（3）在關(guān)涉重點上，它是一個形式性概念。相比于前兩個層次的民意，它關(guān)注民意的形成結(jié)果，更關(guān)注民意的形成過程，比如民意表達是自發(fā)的，還是組織的，抑或操縱的。關(guān)注民意的具體內(nèi)容，更關(guān)注民意的表現(xiàn)形式，比如民意表達的主體與事件的關(guān)系，民意表達的載體類型是傳統(tǒng)媒體還是新興媒體等。（4）在事實還原上，它是一個描述性概念。盡量尊重民意的本來面目，用描述的方式呈現(xiàn)民意的真實面目，允許多樣化、碎片化甚至相互矛盾的民意存在，不刻意追求但也不隨意排斥民意的擬制，對于任何民意都保持一種冷靜的態(tài)度和理性的目光。

表1 民意的含義層次梳理及適用領(lǐng)域

三、民意的司法語境分析

為了更好地認識世界和相互交流，人類發(fā)明了語言這一偉大的工具。但是相對于無限的世界，人類的語言總是有限的，無法與世界萬物做到一一對應(yīng)，常常是以一（語言）對多（事物）。再加上個人理解的差異，時常會出現(xiàn)對語言的個人化賦意、裁剪、創(chuàng)造等情形，結(jié)果導(dǎo)致語言越來越復(fù)雜，越來越模糊，造成交流障礙。同一詞語在不同語境下可以而且應(yīng)該有不同含義，這是有限語言面對無限世界的自我調(diào)適。而為了學(xué)術(shù)對話，語言的語境化理解就顯得格外重要。如表1 所示，雖然民意有不同層次，但也大致對應(yīng)一定的適用領(lǐng)域。比如，狹義層次的民意主要適用政治學(xué)領(lǐng)域，中義層次的民意主要適用新聞傳播學(xué)領(lǐng)域，廣義層次的民意則主要適用于廣義的社會科學(xué)領(lǐng)域。

民意的層次分析并非簡單的文字游戲，而是開展有效學(xué)術(shù)對話和深度觀點交流的前提。本節(jié)即以司法語境中的民意為例，試圖論證在司法語境之下，民意也應(yīng)該有特定含義，需要仔細厘清，否則容易陷入“雞同鴨講”，各說各話的窘境。

司法領(lǐng)域向來是民意時常聚集的領(lǐng)域，特別是隨著依法治國的入憲和全面推進依法治國戰(zhàn)略的實施，幾乎每一次轟動性司法個案的出現(xiàn)都伴隨著大量民意不同程度的關(guān)注，相應(yīng)的，司法個案的處理也受到了或多或少的影響，“劉涌案”“張學(xué)英案”“許霆案”“彭宇案”“李昌奎案”……莫不如此。實踐有所呼，調(diào)研有所應(yīng)。司法與民意的關(guān)系也引起了學(xué)術(shù)的廣泛關(guān)注，并大致產(chǎn)生了三大立場：一是專業(yè)派立場，認為司法應(yīng)該完全獨立于民意，即司法之于民意應(yīng)該保持一種完全獨立和超然世外的立場。二是民意派立場，認為司法應(yīng)當(dāng)盡量尊重民意，即司法之于民意應(yīng)該保持一種親近、尊重、吸納、回應(yīng)、體貼或呵護的積極態(tài)度。三是中間派立場，堅持相對“中庸”“溫和”和“審慎”的立場，認為司法之于民意應(yīng)該保持一定的距離和一種審慎的立場。本文無意評價上述任何一種立場或給出另外一種折中方案，但結(jié)合前述總結(jié)的民意層次就會發(fā)現(xiàn)，上述三種立場在一定程度上是因為在不同層次上論述民意而導(dǎo)致的。比如，有學(xué)者認為在現(xiàn)代民主通識中，立法機關(guān)是“生產(chǎn)”民意（法律）的機關(guān)，審判機關(guān)是依民意（法律）審判的機關(guān)，易言之，法律即民意。[24]顯然，這里的“民意”是“人民的意志”，屬于狹義層次的民意范疇。也有學(xué)者將民意表述為“公眾判意”，即社會公眾對于司法個案處置的主流性、主導(dǎo)性意見。[25]顯然，這里的“民意”是“公眾的意愿”，屬于中義層次的民意范疇。還有學(xué)者認為民意是可煽動和易引導(dǎo)的流變情感，缺乏正式標準。[26]顯然，這里的“民意”更多是“部分人的意見”，屬于廣義層次的民意范疇。由此可見，一定意義上，正是對于民意的不同理解導(dǎo)致了對話渠道的阻隔和交流平臺的碎裂，進而影響了學(xué)術(shù)交流的有效性。易言之，在學(xué)術(shù)對話中，民意的語境化理解被有意無意地忽視了，進而影響了對話的效度和交流的深度。

在司法語境中，民意應(yīng)該有相對統(tǒng)一且特定的含義，這是進行有效學(xué)術(shù)對話的自覺需要。結(jié)合前述民意的層次論述，立足民意在司法中的語境闡釋，大致可以將司法語境中的民意分解為兩個層面予以論述：從大的層面來講，是指采用民意的哪一層次含義？從小的層面來講，司法語境中民意的特定含義是什么？就大的層面而言，采用廣義層次的民意比較合適。因為：其一，司法研究可以納入廣義的社會科學(xué)領(lǐng)域，而廣義層次的民意具有最廣泛的適用性，適用于司法領(lǐng)域沒有障礙。其二，司法面對的民意不僅是一個理論上的概念，更是一個實踐中的存在，其中不乏面對同一案件出現(xiàn)多種不同乃至相反聲音的情形，不強求意見表達的規(guī)模性和一致性。其三，立法活動是一種普遍性活動，以國家和社會的公共利益為依歸，而司法活動首先是一種特殊性活動，以個人之間的私人利益為依歸。因此，如果說立法領(lǐng)域中民意采用狹義層次的話（也即盧梭的“公意”），司法領(lǐng)域的民意采用廣義層次更合適（也即盧梭的“眾意”）。就小的層面而言，概而言之，可以將司法語境下的民意界定為“部分無直接利害關(guān)系的人就某一司法問題（主要是案件）表達的意見”，也即主要是一種涉案民意或曰涉訴民意。具體可以分解為3 點：其一，就民意的主體而言，是指與案件處理結(jié)果或其他司法事項沒有直接利害關(guān)系的人，主要是指案件的裁判者、當(dāng)事人①司法實踐中，當(dāng)事人在不同的訴訟案件中指稱范圍有所區(qū)別：在民事訴訟和行政訴訟中，主要是指原告、被告、第三人；在刑事訴訟中，主要是指公訴人、被告人、被害人。及其訴訟代理人之外的其他人。其二，就民意的客體而言，是指與司法相關(guān)的各類事項，主要是指由法院處理的各類訴訟案件。其三，就民意的內(nèi)容而言，是指前述主體針對司法事項發(fā)表的各類意見，可以是贊成的，可以是反對的，也可以是其他不同意見?？梢钥闯觯痉ㄕZ境下的民意具有以下特點：其一，在價值觀上，它是中立的，無涉政治，無關(guān)真理，重點關(guān)注表達的內(nèi)容為何，而非內(nèi)容是否正確；其二，在認識論上，它是具體的，易于表達，便于知悉，重點關(guān)注民意的具體內(nèi)容，而非民意的抽象意義；其三，在范式學(xué)上，它是多元的，不強求意見一致，不拘泥人數(shù)規(guī)模，數(shù)量眾多且相互矛盾的民意完全可以共存于同一案件的處理過程中，且都可能會受到關(guān)注；其四，在調(diào)研術(shù)上，它是實證的，可以避免“大詞法學(xué)”的空洞粗糙，展示實證法學(xué)的細致精微。易言之，司法中的民意并非純粹的邏輯推演或政治口號，而是有血有肉、豐富多彩的，是實踐性的民意，是可以進行實證考察的。

當(dāng)前學(xué)界對于司法與民意的研究已然取得了不小的成績，但是不可否認，當(dāng)前的調(diào)研在理論深度、研究方法、學(xué)科視野等方面仍然存在些許問題，特別是面臨難以突破的研究瓶頸——在很大程度上，傳統(tǒng)的司法與民意研究大多屬于“大詞法學(xué)”范疇，處于一個或多或少有點窘迫的困境，突出表現(xiàn)為“三重三輕”——重理論分析輕實證考察、重宏大價值輕具體制度、重理想方案輕現(xiàn)實可行。問題的癥結(jié)就在于對民意的簡單化處理，尤其是缺少對民意的層次研究和語境分析。由此而言，本文對于司法語境下的民意界定具有重要的學(xué)術(shù)意義，有助于改變當(dāng)前司法與民意的研究困境：一方面通過相對統(tǒng)一且特定的含義省卻了民意的口舌之爭和筆墨官司，另一方面盡量避免了空洞的語詞說教和純粹的理論推演，代之以一縷清新的實證調(diào)研之風(fēng)。從而有望走出既有司法與民意研究中“大詞法學(xué)”的窠臼，否則，只能進行理論上的粗糙分析，難以展開實證考察，更遑論具體而微的制度設(shè)計了。