張海榮

摘 要：2007年頒布的《民事訴訟法》首次確立案外人執(zhí)行異議訴訟制度，將案外人異議從執(zhí)行程序延伸至審判程序，明確賦予了案外人訴權(quán)。本文以實際施工人對發(fā)包人應(yīng)付工程款被凍結(jié)后提起案外人執(zhí)行異議之訴為視角，通過案例分析，提出我國案外人執(zhí)行異議制度存在的問題，并主張案外人執(zhí)行異議之訴應(yīng)作為獨立的訴，而不應(yīng)依附于執(zhí)行程序，且裁判理念應(yīng)與普通訴訟程序接軌和統(tǒng)一，這樣才能真正做到效率與實體公正的兼顧。

關(guān)鍵詞：實際施工人;案外人執(zhí)行異議之訴

一、問題的提出

2019年2月1日實施的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱“建工司法解釋（二）”）為保護農(nóng)民工等弱勢群體的合法權(quán)益，延續(xù)了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“建工司法解釋（一）”）對實際施工人保護的精神，即允許實際施工人直接向發(fā)包人提起訴訟或者提起代位權(quán)訴訟兩種路徑實現(xiàn)其自身合法權(quán)益。同時，《建工司法解釋（二）》明確建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的享有主體為“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”①，這意味著與發(fā)包人不存在直接合同關(guān)系的實際施工人不再享有援用該權(quán)利的資格②。對實際施工人來說，一旦承包人陷入債務(wù)危機，導(dǎo)致承包人在發(fā)包人處的工程款被凍結(jié)，則實際施工人無法通過一般工程款糾紛直接起訴發(fā)包人，只能向執(zhí)行法院提起案外人異議，不服異議裁定后，才能提起案外人執(zhí)行異議之訴。但實踐中實際施工人想要通過案外人執(zhí)行異議之訴實現(xiàn)其權(quán)利的可能性微乎其微。不同程序中實際施工人權(quán)利實現(xiàn)的可能性大相徑庭，那么造成這種不同結(jié)果的根本原因是什么？案外人執(zhí)行異議之訴是否必須經(jīng)過案外人異議程序？是否可以作為獨立的訴訟制度，而不是依附于執(zhí)行程序？

本文主要通過分析實際施工人在執(zhí)行異議之訴中面臨的困境，從我國實情出發(fā)，提出案外人執(zhí)行異議之訴的完善路徑建議。

二、實際施工人提起案外人執(zhí)行異議之訴的類型化解析

（一）實際施工人提起案外人執(zhí)行異議之訴的概念

實際施工人提起案外人執(zhí)行異議之訴主要指當(dāng)發(fā)包人尚未向承包人付清工程款時，承包人的債權(quán)人申請司法機關(guān)對承包人的到期債權(quán)進行保全，司法機關(guān)向發(fā)包人發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書要求停止支付，從而實現(xiàn)對工程款進行事實上的“凍結(jié)”。在這種情況下，存在掛靠、轉(zhuǎn)包或違法分包行為的項目中，實際施工人將無法以《建工司法解釋（二）》起訴發(fā)包人，但承包人已經(jīng)陷入債務(wù)危機，無法償債。實際施工人只能通過向保全法院或執(zhí)行法院提起案外人執(zhí)行異議以維護自己的權(quán)益。法院進行形式審查后，認為不存在可以阻卻執(zhí)行的事由后，裁定駁回異議。實際施工人收到裁定15日內(nèi)可以向執(zhí)行法院提起案外人執(zhí)行異議之訴。

司法實踐中，實際施工人提出案外人執(zhí)行異議之訴主要基于涉案工程是由實際施工人建設(shè)施工，被查封凍結(jié)的工程款是發(fā)包人應(yīng)在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)的責(zé)任，故發(fā)包人應(yīng)付工程款屬于實際施工人，實際施工人有權(quán)排除執(zhí)行;或者實際施工人以對涉案工程款享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)為由排除執(zhí)行。

（二）法院對實際施工人提起案外人執(zhí)行異議之訴的不同處理方式

如前所述，案外人提起執(zhí)行異議之訴存在前置程序，即案外人異議程序。該程序一般僅進行形式審查，對案外人異議裁定不服的，方能提起案外人執(zhí)行異議之訴。訴訟主體方面，通常都是以實際施工人作為原告、承包人的債權(quán)人作為被告。但實際施工人并不是一個法定概念，且在執(zhí)行措施開始前，實際施工人的債權(quán)實現(xiàn)狀態(tài)處于何階段各有不同，有些實際施工人的身份和債權(quán)已有生效法律文書確定，有些甚至已經(jīng)確認了實際施工人可享有優(yōu)先受償權(quán)，但有些案件中這些前提事實均未確認或尚未全部確認。因此，針對實際施工人在提起案外人執(zhí)行異議之訴時的狀態(tài)，有必要進行類型化分析，以明確司法機關(guān)對此類案件的處理方式和態(tài)度。

1.對實際施工人身份不予認定，執(zhí)行異議不成立

最高院公報2017年第2期刊登的《李建國與孟凡生、長春圣祥建筑工程有限公司等案外人執(zhí)行異議之訴案》③，一審、二審法院均認定原告系實際施工人，其就執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益，故判決停止執(zhí)行已保全的工程款。被告孟凡生不服執(zhí)行異議之訴結(jié)果，向最高院提起再審申請，最高院經(jīng)提審后最終撤銷了原一、二審判決，改判駁回原告的訴訟請求。最高院認為，原判決認定李建國系藍天佳苑二期工程的實際施工人，超出了本案的審理范圍，實際施工人是最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規(guī)定的概念，旨在對于那些已實際施工訴爭工程但無法因合同關(guān)系主張工程款的人予以限制性保護，因其規(guī)范情形之特定性，故亦應(yīng)在該規(guī)范所涉之建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，才適宜對實際施工人的身份作出認定，本案系案外人執(zhí)行異議之訴，并非是實際施工人以發(fā)包人和承包人為被告提起的建設(shè)工程施工合同糾紛……本院予以糾正。

可見，最高院對此類案件的態(tài)度，在執(zhí)行異議之訴程序中，不對“實際施工人”的身份作出認定，更不會對“實際施工人”是否享有實體權(quán)利進行審理，最高院的觀點實際上是否認了實際施工人可以通過案外人執(zhí)行異議之訴的方式實現(xiàn)權(quán)利救濟。

2.對實際施工人的身份予以認定，執(zhí)行異議卻不成立

在《畢四俊訴中國銀行股份有限公司平原支行執(zhí)行異議之訴糾紛》案中④，法院確認了原告的實際施工人身份，但同時認為實際施工人根據(jù)《建工司法解釋》的相關(guān)法律規(guī)定突破合同相對性而向發(fā)包人主張工程款是法律在特殊情況下賦予的權(quán)利，但該權(quán)利的行使應(yīng)僅限于請求支付工程款領(lǐng)域。而本次糾紛案由是案外人執(zhí)行異議之訴，故一審法院駁回訴請，二審維持。

山東省高院對實際施工人提起案外人異議之訴的，對實際施工人的“身份”予以確認，但同時認為關(guān)于實際施工人享有的權(quán)利，只能在工程款訴訟案件中才能適用，超越該范圍，實際施工人即不能突破合同相對性。該法院的觀點實際上認為在案外人執(zhí)行異議之訴中，相關(guān)實體法律規(guī)定即不再適用。

3.實際施工人債權(quán)已另案確定，執(zhí)行異議仍不成立

《江蘇景華城建設(shè)工程有限公司與謝金生案外人執(zhí)行異議之訴二審民事裁定書》⑤案件中，原告的實際施工人身份以及工程款債權(quán)在執(zhí)行程序開始前，已經(jīng)由另案法院生效判決書確認，蘇州中院認為景華城建公司雖然根據(jù)法律規(guī)定可以突破合同相對性向發(fā)包人主張工程款，但并不表明其享有的債權(quán)能優(yōu)先于其他債權(quán)人，遂駁回景華城建公司的異議請求。江蘇省高院則認為景華城建公司主張的是建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)，不應(yīng)適用執(zhí)行異議之訴程序，而應(yīng)通過對執(zhí)行分配方案提出異議及分配方案異議之訴等方式尋求救濟。

江蘇省高院對于執(zhí)行程序開始前已經(jīng)取得另案生效判決文書的實際施工人債權(quán)的態(tài)度是應(yīng)在執(zhí)行分配程序中解決，而不應(yīng)提起執(zhí)行異議之訴，似乎江蘇省內(nèi)實際施工人的權(quán)利還有救濟的途徑，但前提是在執(zhí)行程序開始前實際施工人的權(quán)利已經(jīng)取得另案生效判決的確認。

三、案外人執(zhí)行異議之訴中實際施工人權(quán)利實現(xiàn)之困境分析

（一）司法觀點對實際施工人權(quán)利保護各執(zhí)一詞

從上述案例分析可知，司法實踐中對實際施工人提起案外人執(zhí)行異議之訴的處理，無論理由如何，最終均以實際施工人受損而告終。各級法院秉持的觀點是在建設(shè)工程存在違法分包、轉(zhuǎn)包和掛靠的情形下，仍應(yīng)堅持合同相對性的原則，實際施工人不能突破合同相對性直接向發(fā)包人主張債權(quán)，因此，這類案件應(yīng)不予受理，或者即使受理，實際施工人也不具備阻止執(zhí)行的條件和能力。但還有另一種觀點認為，根據(jù)《建工司法解釋（一）》第26條規(guī)定，實際施工人有權(quán)對發(fā)包人直接主張工程款，因此，實際施工人以其與承包人之間存在掛靠關(guān)系、其應(yīng)享有工程款債權(quán)為由提起案外人異議之訴，經(jīng)審理屬實的，應(yīng)予以支持⑥。據(jù)筆者目前已經(jīng)查知的材料，最高院民一庭傾向于第一種意見，認為此類案件不應(yīng)受理;而江蘇省高院之前也傾向于最高院的觀點，故此前江蘇省高院處理此類案件的判決與最高院基本保持一致（但不是不應(yīng)受理，而是實際施工人無阻卻執(zhí)行的權(quán)利），但該院在2019年3月通過發(fā)布審理指南的方式明確支持第二種觀點，即在查明屬實的情況下支持實際施工人提起的執(zhí)行異議之訴請求⑦。

（二）執(zhí)行程序開始后實際施工人無法通過另案訴訟得到保護

前述最高院的案例表明，案外人執(zhí)行異議之訴有別于實際施工人起訴發(fā)包人和承包人的案件，不宜對“實際施工人”身份作出認定。那么，實際施工人可否在發(fā)包人應(yīng)付工程款被承包人的其他債權(quán)人查封凍結(jié)后，不提起案外人執(zhí)行異議之訴，直接以《建工司法解釋》的相關(guān)規(guī)定，向有管轄權(quán)的法院以發(fā)包人為被告提起支付欠付工程款訴訟，并以生效判決直接申請強制執(zhí)行并對抗查封法院的凍結(jié)措施呢？答案是否定的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第26條明確規(guī)定，金錢債權(quán)執(zhí)行中，案外人依據(jù)執(zhí)行標(biāo)的被查封、扣押、凍結(jié)后作出的另案生效法律文書提出排除執(zhí)行異議的，人民法院不予支持。故此種情形下，實際施工人只能向查封凍結(jié)法院提起執(zhí)行異議，并進一步提起執(zhí)行異議之訴，無法通過其他法院的生效判決對抗已經(jīng)啟動的執(zhí)行措施。

（三）執(zhí)行程序開始前已取得生效判決的實際施工人也無法阻卻執(zhí)行措施

如上所述，如果法院已經(jīng)對工程款查封凍結(jié)，實際施工人無法通過另案訴訟排除執(zhí)行，但如果在法院采取執(zhí)行措施之前實際施工人已經(jīng)取得生效判決，確定其享有工程款債權(quán)，是否可以排除法院的強制執(zhí)行措施？前述江蘇省高院的案例中提及，實際施工人已經(jīng)在執(zhí)行程序開始前取得生效判決，雖然不可以阻止執(zhí)行程序，即查封、凍結(jié)的執(zhí)行措施，但尚可以在執(zhí)行分配程序中主張權(quán)利，如果生效判決中已經(jīng)確認實際施工人對工程價款享有法定優(yōu)先權(quán)利，則其權(quán)利仍可以在執(zhí)行分配程序中得到保障。但是，新出臺的《建工司法解釋（二）》明確建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的享有主體不包括實際施工人，實際上，實際施工人的權(quán)利也無法在執(zhí)行分配程序中得到保障。筆者猜想江蘇省高院在《建工司法解釋（二）》發(fā)布后一個月左右，便發(fā)布了《執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件審理指南（三）》，明確了實際施工人權(quán)益可以在執(zhí)行異議之訴程序中得到保障，應(yīng)該是該院也發(fā)現(xiàn)司法實踐中裁判思路使得實際施工人無權(quán)利救濟途徑，從而造成實質(zhì)不公平現(xiàn)象，故以審理指南方式指導(dǎo)省內(nèi)各級法院調(diào)整裁判思路。但該審理指南僅在江蘇省內(nèi)有效，并沒有全國性效力，執(zhí)行異議之訴中實際施工人權(quán)利保障與救濟路徑的問題仍然存在。

四、案外人執(zhí)行異議之訴中實際施工人權(quán)利實現(xiàn)路徑思考

從上述分析來看，一旦發(fā)包人應(yīng)付工程款被凍結(jié)，實際施工人的權(quán)利無法通過另案訴訟得到確認，提起案外人執(zhí)行異議之訴也不能得到有效保護。筆者認為，實際施工人碰到的種種程序和實體難題，與我國案外人執(zhí)行異議之訴制度設(shè)計與裁判理念有關(guān)，完善我國案外人執(zhí)行異議之訴制度是平衡執(zhí)行效率與實體公正、解決爭議的關(guān)鍵。

（一）將案外人執(zhí)行異議之訴確認為獨立的訴

首先，如前所述，目前我國案外人執(zhí)行異議之訴的程序啟動依附于執(zhí)行程序，即在執(zhí)行程序中（包括訴訟保全程序），案外人對執(zhí)行標(biāo)的存在異議的，需先提起書面的案外人異議，由執(zhí)行法院對該異議進行審查并作出判定，案外人如對結(jié)果不服才可以提起訴訟，即案外人異議是案外人執(zhí)行異議之訴的前置程序。山東省煙臺中院研究表明，案外人異議與案外人執(zhí)行異議之訴收案趨勢一致，從實際運行來看，案外人異議并未起到分流作用，反而提高了當(dāng)事人與案外人的維權(quán)成本⑧。

其次，雖然我國案外人執(zhí)行異議之訴采用實體審理程序，但由于依附于執(zhí)行程序，導(dǎo)致部分法院雖然對案件實體進行審理，但在審理程序中仍然受到執(zhí)行程序的干預(yù)，而這種干預(yù)對案外人合法權(quán)利的保障往往起到阻礙作用，因為執(zhí)行程序首要倡導(dǎo)的是效率，而不是案外人合法權(quán)利的保護⑨。具體到實際施工人提起案外人執(zhí)行異議之訴的案件中，最高院的案例基于此類訴訟不是一般工程款糾紛訴訟，故對實際施工人身份不予認定就是最好的例證。試問如果這類糾紛連“訴訟主體”在法律關(guān)系中的地位都不予確認，那么即便案外人執(zhí)行異議之訴采用的是實體審理模式，也對案外人實體權(quán)利的確認和保護幾乎為零。造成這一現(xiàn)象的根本原因是我國的案外人執(zhí)行異議之訴并非獨立的訴訟程序，該制度的存在服務(wù)于執(zhí)行程序，司法實踐中的裁判理念逐漸演變?yōu)榇_保執(zhí)行的順利進行。這樣限定目的訴訟很難充分發(fā)揮與一般訴訟同樣的確認和保護合法權(quán)利的功能。

因此，筆者認為，鑒于案外人異議制度發(fā)揮的作用甚微，反而增加了案外人以及當(dāng)事人的程序負擔(dān)，民事訴訟法沒有必要設(shè)置案外人異議制度，而是規(guī)定案外人可以直接提起案外人執(zhí)行異議之訴。并且，將案外人執(zhí)行異議之訴定義為獨立的訴并設(shè)置獨立的訴訟程序是具備可能性的。從“訴”的要素來看，案外人執(zhí)行異議之訴具備訴的主體、訴的標(biāo)的與訴的理由;從域外立法例來看，案外人執(zhí)行異議制度在民事訴訟法中的立法設(shè)計均以案外人執(zhí)行異議之訴的形式呈現(xiàn)，沒有前置程序，如德國、日本等大陸法系國家，這也說明將執(zhí)行異議之訴作為獨立的訴是大陸法系已經(jīng)證明可行的做法⑩。

（二）明確案外人執(zhí)行異議之訴的訴訟程序要素

若將案外人執(zhí)行異議之訴作為單獨的訴訟程序在立法中予以設(shè)定，則案外人執(zhí)行異議之訴必須明確訴訟主體、訴訟范圍等基本要素，更為重要的是裁判理念的銜接與統(tǒng)一。

1.案外人執(zhí)行異議之訴的訴訟主體

案外人執(zhí)行異議之訴作為獨立的訴，可以參與案件的訴訟的當(dāng)事人應(yīng)更加廣泛，而不是局限于案外人、被執(zhí)行人、申請執(zhí)行人。以實際施工人提起案外人異議之訴案件為例，除實際施工人、承包人外，為查明案件事實，發(fā)包人也應(yīng)進入案件審理程序。因此，筆者認為，應(yīng)按照案件涉及的一般法律關(guān)系確定訴訟主體，包括原告、被告以及第三人等。

2.案外人執(zhí)行異議之訴可提出的訴訟請求范圍

將案外人執(zhí)行異議之訴從執(zhí)行程序中分離作為獨立的訴，應(yīng)承擔(dān)起更為廣泛的權(quán)利保護使命，訴訟解決爭議的范圍應(yīng)比在執(zhí)行程序中更為廣泛。案外人執(zhí)行異議之訴的訴訟請求可以是確認之訴，也可以是排除不當(dāng)執(zhí)行改變實體權(quán)利分配的請求之訴，還可以是給付之訴。成為單獨的訴后，案外人執(zhí)行異議之訴的目的指向性不再受限于執(zhí)行程序，只要當(dāng)事人提出了與異議相關(guān)的明確合理請求并提交足夠有證明力的證據(jù)，法官則應(yīng)按照實體法律關(guān)系直接裁判。如在實際施工人提起案外人異議之訴中，法官應(yīng)按照實體法律對實際施工人身份、實際施工人享有的權(quán)利直接作出裁判。

（三）裁判理念的銜接與統(tǒng)一

執(zhí)行異議之訴案件中關(guān)鍵問題是在同一執(zhí)行標(biāo)的上負載多項權(quán)利。對于案外人的實體權(quán)利能否阻卻執(zhí)行，是審理這類案件的核心，涉及到對于權(quán)利性質(zhì)的判斷與權(quán)利沖突時的處理規(guī)則。但目前司法實踐中并沒有形成針對各類案外人執(zhí)行異議之訴的處理規(guī)則。那么，將案外人執(zhí)行異議之訴作為獨立的訴，針對各種類型的案件，至少裁判理念應(yīng)與普通訴訟程序的裁判理念接軌與統(tǒng)一。以實際施工人提起案外人異議之訴為例，最高院頒布《建工司法解釋》（一）和《建工司法解釋》（二）相隔14年，均沒有改變對實際施工人權(quán)利的保護，其根源就是為了保護實際施工人雇傭的大量農(nóng)民工的利益，防止“實際干活的人拿不到工程價款，拿到工程價款的人并不實際干活”。處理這類案件還是應(yīng)秉持權(quán)利甄別原則和生存利益優(yōu)先原則，而不能違反司法實踐中已經(jīng)形成的裁判理念，因訴訟功能和目的不同而對實際施工人享有的權(quán)利予以否認。否則，既不能解決糾紛，也不能實現(xiàn)實體公正。

注釋：

①《建工司法解釋（二）》第17條：“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持?！?/p>

②《建工司法解釋（二）》出臺之前最高院雖未明確實際施工人是否享有工程款優(yōu)先權(quán)，但《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（2018年06月26日）第十六條、《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》（2009年05月04日）第十八條均確認實際施工人享有該權(quán)利。

③最高人民法院（2016）最高法民再149號。

④山東省高級人民法院（2017）魯民終45號。

⑤江蘇省高級人民法院2018蘇民終515號。

⑥最高人民法院民事審判第一庭.民事審判指導(dǎo)與參考（2011-2016年合輯）[M].北京：人民法院出版社，2018.⑦江蘇省高級人民法院《執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件審理指南（三）》第30條（2019年3月5日）。

⑧煙臺市中級人民法院課題組，孫永全，王媛媛.執(zhí)行異議之訴的實證分析與立法完善——以程序與實體問題切入[J].山東審判：山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報，2017（3）：97-102.

⑨⑩李書.論我國執(zhí)行異議制度的缺陷與完善[D].長春：吉林大學(xué)，2017.

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